1

I.

2

Wegen der getroffenen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil verwiesen, soweit der Senat nicht unter II. eine abweichende Feststellung zur Widerklage zugrunde legt. Das Landgericht hat den Beklagten mit Teilurteil vom 18.07.2008 verurteilt, an die Klägerin 61.529,68 € zu zahlen und die von ihm genutzten Gewerbeflächen in der Liegenschaft K.-A.-P. 11, 4. D., zu räumen und an die Klägerin herauszugeben. Hinsichtlich der Widerklage des Beklagten hat es die Entscheidungsreife verneint und die Durchführung einer Beweisaufnahme für erforderlich gehalten, die es mit Hinweis- und Beweisbeschluss vom 01.08.2008 (GA 309) angeordnet hat. Zur Begründung hat das Landgericht u.a. ausgeführt, dass der in § 6 Ziffer 3 des Mietvertrags vereinbarte Aufrechnungs-, Minderungs- und Zurückbehaltungsausschluss wirksam sei mit der Folge, dass es für die Klage auf die von dem Beklagten behaupteten Mängel nicht ankomme, dieser nicht zur Zurückhaltung der Miete berechtigt gewesen und die fristlose Kündigung der Klägerin wegen Zahlungsverzugs daher das Mietverhältnis der Parteien beendet habe. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils verwiesen (GA 268 ff.). Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der die Aufhebung des Teilurteils und die Abweisung der Klage erstrebt. Er macht u.a. geltend, dass der Erlass eines Teilurteils nicht habe erfolgen dürfen, da die Klage wie auch die Widerklage nicht entscheidungsreif (gewesen) seien. Richtigerweise habe auch im Hinblick auf die Klage die Beweisaufnahme über die in Rede stehenden Mängel erfolgen müssen, da der Beklagte ein Recht zur Minderung und Zurückbehaltung gehabt habe und die Kündigung des Mietvertrages unwirksam gewesen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 20.10.2008 (GA 351 ff.) verwiesen.

3

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Teilurteil und bittet nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 08.12.2008 (GA 519 ff.) um Zurückweisung der Berufung.

4

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.

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II.

6

Die zulässige Berufung hat in der Sache vorläufigen Erfolg. Das angefochtene Teilurteil ist gemäß § 301 ZPO unzulässig. Es ist gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 Satz 3 ZPO aufzuheben und das zugrunde liegende Verfahren an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

7

Nach § 301 ZPO hat das Gericht durch Teilurteil zu entscheiden, wenn bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif ist. Ein Teilurteil darf insoweit nur erlassen werden, wenn die Entscheidung unabhängig davon ist, wie das Schlussurteil über den noch anhängigen Teil des Rechtsstreits entscheidet, die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen im Teilurteil und im Schlussurteil also ausgeschlossen ist (BGH, NJW 1990, 2669, 2700). Für die Annahme einer Divergenzgefahr genügt die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung im Instanzenzug (BGH, a.a.O.; NJW 1989, 2821). Ein Teilurteil darf daher nur erlassen werden, wenn die Gefahr widersprechender Entscheidungen, auch infolge einer abweichenden Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht ausgeschlossen ist (BGH, Urt. v. 12.12.2007, DWW 2007, 66 = GE 2008, 261 = NZM 2008, 280). Hieran gemessen wird ein unzulässiges Teilurteil in Rechtsprechung und Schrifttum insbesondere dann angenommen, wenn Klage und Widerklage von derselben Vorfrage abhängen (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 25; Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 301, RdNr. 9a). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Das mit einem Zahlungsverzug des Beklagten begründete Teilurteil über die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung und zur Räumung und Herausgabe des Mietobjekts ist unzulässig. Es birgt die Gefahr widersprechender Entscheidungen in sich. Die Entscheidung über die Klage und die Widerklage hängen von der Vorfrage ab, ob die Minderung bzw. die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB durch die in § 6 Ziffer 3 MV getroffene Regelung ausgeschlossen sind bzw. ob es der Klägerin gemäß § 242 BGB verwehrt ist, sich dem Beklagten gegenüber hierauf zu berufen. Entgegen der Darstellung im Tatbestand des angefochtenen Urteils ist die auf Zahlung von 103.884,37 € gerichtete Widerklage nur hilfsweise erhoben. In der mündlichen Verhandlung vom 06.06.2008 hat der Beklagte nach dem Inhalt des Sitzungsprotokolls (GA 242) zur Widerklage den Antrag aus dem Schriftsatz vom 04.06.2008 gestellt und hierüber haben die Parteien verhandelt. Im Schriftsatz vom 04.06.2008 heißt es hierzu (GA 234): "Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht an der im Beschluss vom 12.02.2008 mitgeteilten Auffassung festhält und im Hinblick auf die Regelung im Mietvertrag ein Minderungs- und Zurückbehaltungsrecht des Beklagten verneint, erheben wir Widerklage und beantragen...". Ist die Widerklage aber nur hilfsweise erhoben, könnte im Rechtsmittelverfahren über das erlassene Teilurteil der Ausschluss von Minderung und Zurückbehaltungsrecht entgegen der Auffassung des Landgerichts verneint und die Zahlungs- und Räumungsklage dementsprechend abgewiesen werden, so dass die Hilfs-Widerklage dem Landgericht nicht zur Entscheidung angefallen wäre, während umgekehrt eine Entscheidung über die Widerklage nur in Betracht kommt, wenn Minderung und Zurückbehaltung ausgeschlossen sind. Die eine Entscheidung kann mithin nicht ohne Gefahr des Widerspruchs zu der ausstehenden Entscheidung über die Widerklage getroffen werden, da die präjudizielle Rechtsfrage – insbesondere im Instanzenzug – unterschiedlich beurteilt werden kann. Dies führt zwingend zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Landgericht. Im Hinblick auf den komplexen Sachverhalt zur Widerklage hält es der Senat auch nicht aus Gründen der Prozessökonomie für sachgerecht, das angefochtene Teilurteil nicht aufzuheben, sondern den im ersten Rechtszug anhängigen Teil des Verfahrens an sich zu ziehen.

8

Die Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 27. Aufl., § 708 Rn. 12 m.w.N.).

9

Für die Zulassung der Revision gem. § 543 ZPO besteht kein Anlass.

10

III.

11

Für das weitere Verfahren gibt der Senat – wie in der mündlichen Verhandlung vom 22.01.2009 bereits erörtert – folgende Hinweise:

12

In der Sache teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts, dass der Beklagte der Klägerin gemäß § 535 Abs. 2, 546a BGB eine rückständige Miete bzw. Nutzungsentschädigung in unbestrittener Höhe von 61.529,68 € schuldet und dass das Mietverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Klägerin vom 24.07.2006 gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 b BGB wegen eines im Zeitpunkt der Kündigungserklärung rechnerisch unbestrittenen Mietrückstands von 54.174,43 € beendet worden ist. Der Beklagte dürfte sich demgegenüber erfolglos darauf berufen, eine wirksame Kündigung liege nicht vor, weil das Kündigungsschreiben nicht an ihn persönlich, sondern an die "Imbissgaststätte S., Firma O. & S. GmbH, zu Händen des Geschäftsführers A. K..." adressiert gewesen sei. Eine gemäß §§ 133, 242 BGB an Treu und Glauben und der Verkehrssitte orientierte Auslegung der Kündigungserklärung dürfte zu dem Ergebnis führen, dass es sich bei der Anschrift der GmbH um eine unschädliche Falschbezeichnung handelt und allein der Beklagte Adressat der Kündigung war. Dies konnte und hat der Beklagte nicht anderes verstanden, wie der nachfolgende Schriftwechsel der Parteien belegt.

13

Auf ein Minderungs- oder Leistungsverweigerungsrecht kann der Beklagte sich gemäß § 6 Ziffer 3 MV nicht berufen. Entgegen der vom 24. Zivilsenat des OLG Düsseldorf vertretenen Auffassung (NJW-RR 1998, 587) geht der erkennende Senat in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die getroffene Regelung auch eine Berufung auf die Einrede des nichterfüllten Vertrages ausschließt (Senat, Urt. v. 8.6.2006, I-10 U 159/05; Urt. v. 1.3.2001, 10 U 4/00; Urt. v. 4.6.1998, 10 U 107/97, durch den BGH bestätigt gemäß Nichtannahmebeschl. v. 29.11.2000, XII ZR 201/98). Dies entspricht auch der Auffassung in der veröffentlichten BGH-Rechtsprechung (Urt. v. 26.3.2003, DWW 2003, 188 = GE 2003, 804 = GuT 2003, 144 = NZM 2003, 437 = WuM 2003, 439; BGH, Urt. v. 27.1.1993, DWW 1993, 170 = NJW-RR 1993, 519 = WPM 1993, 914 = ZMR 1993, 320). Eine vertragliche Ausschlussklausel ist von den Gerichte von Amts wegen zu beachten (BGH, Urt. v. 11.5.2004, XI ZR 22/03). Die Anwendung der Klausel dürfte auch nicht gemäß § 242 BGB ausgeschlossen sein, weil die Klägerin im Jahr 2004/2005 das Mietobjekt für 14 Monate eingerüstet und die Minderung des Beklagten für diesen Zeitraum akzeptiert hat. Die Aufstellung des Baugerüst an der Fassade des Hauses ist eine vom Mieter zu duldende Maßnahme i.S. des § 9. 1 MV. Für diesen Fall sieht § 9.2 MV vor, dass dem Mieter ein Recht zur Minderung zusteht, wenn er – wie es nach dem Vortrag der Berufung (GA 368) anzunehmen ist – durch diese Arbeiten am Gebrauch der Mieträume zu dem vereinbarten Zweck ganz oder überwiegend gehindert wird. § 6. 3 MV nimmt den Fall des § 9.2 ausdrücklich vom Anwendungsbereich des Minderungsausschlusses aus, so dass der Beklagte aus diesem vertragskonformen Verhalten der Klägerin ohne weitere, hier nicht vorliegende Umstände, nicht den Schluss ziehen durfte, die Klägerin werde eine Minderung auch in allen anderen Fällen ohne Geltendmachung ihrer vertraglichen Rechte akzeptieren. Gegenteiliges ergibt sich weder aus der mit der Klägerin bzw. der Fa. H. geführten Korrespondenz noch lässt sich hieraus eine Fortsetzung oder Neubegründung des Mietverhältnisses ableiten. Einer Anwendung des § 545 BGB zugunsten des Beklagten steht entgegen, dass die Klägerin die Ablehnung der Fortsetzung des Mietverhältnisses bereits mit der Kündigung unmissverständlich zum Ausdruck.

14

Der Beklagte kann sich im Hinblick auf den eingetretenen Zahlungsverzug auch nicht auf ein fehlendes Verschulden berufen. Ein etwaiges Verschulden seiner Berater müsste er sich gemäß § 278 BGB zurechnen lassen (BGH, Urt. v. 25.10.2006, DWW 2007, 22 = GE 2007, 46 = NJW 2007, 428 = NZM 2007, 35 = WuM 2007, 24 = ZMR 2007, 103). gebracht hat.

15

Streitwert: 152.540,44 € (61.529,68 € + 91.010,76 €).