1

Die Parteien streiten über die Abänderung eines am 15.03.2002 vor dem Amtsgericht Viersen, 26 F 167/99, geschlossenen Vergleichs, durch den sich der Beklagte zur Zahlung eines nachehelichen Unterhalts von monatlich 422,00 € verpflichtet hatte.

2

Die am 03.03.1959 geborene Klägerin und der am 09.02.1956 geborene Beklagte hatten am 16.07.1979 die Ehe geschlossen. Aus der Ehe sind drei Kinder hervorgegangen, die am 05.12.1981 geborene S., die am 01.04.1987 geborene S. und die am 30.04.1989 geborene S.. Die Parteien trennten sich im Juni 1998. Auf den Scheidungsantrag des Beklagten, der Klägerin zugestellt am 07.10.1999, hat das Amtsgericht Viersen in dem Verfahren 26 F 167/99 durch Verbundurteil vom 15.03.2002 die Ehe der Parteien geschieden sowie die Folgesachen Sorgerecht und Versorgungsausgleich geregelt. Hinsichtlich des Ausspruchs zur Scheidung ist das Urteil seit dem 15.03.2002 rechtskräftig. In der Folgesache Unterhalt hatte sich der Beklagte mit am 15.03.2002 geschlossenen Vergleich verpflichtet, an die Klägerin einen monatlichen nachehelichen Unterhalt von 422,00 € zu zahlen. Grundlage dieses Vergleichs war ein bereinigtes Erwerbseinkommen des Beklagten von 2.372,85 €. Hiervon abgezogen wurde Kindesunterhalt für die Töchter S. und S. von je 382,00 €. Auf Seiten der jetzigen Klägerin hatten die Parteien ein bereinigtes Erwerbseinkommen von 501,00 € sowie ein angemessenes Entgelt für die Versorgung eines neuen Lebensgefährten berücksichtigt. In der Folgesache Unterhalt waren insbesondere streitig die Erwerbsfähigkeit und Erwerbsobliegenheit der Klägerin sowie eine Verwirkung des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt wegen einer Lebensgemeinschaft der Klägerin mit dem Zeugen Sch.. Nach einem von dem Amtsgericht eingeholten Gutachten des Sachverständigen D. vom 30.01.2001 zeigte die Klägerin keine gesundheitlichen Einschränkungen.

3

In dem Verfahren Amtsgericht Viersen, 26 F 228/04, hatte der Beklagte beantragt, den Vergleich vom 15.03.2002 dahingehend abzuändern, dass ab dem 01.06.2004 seine Unterhaltsverpflichtung gegenüber der jetzigen Klägerin entfällt. Der Beklagte hatte sein Abänderungsbegehren im Wesentlichen darauf gestützt, die Klägerin und der Zeuge Sch. lebten in einer eheähnlichen Wirtschaftsgemeinschaft. Das Amtsgericht Viersen hat nach Beweisaufnahme über das Bestehen einer eheähnlichen Wirtschaftsgemeinschaft zwischen der Klägerin und dem Zeugen Sch. durch rechtskräftiges Urteil vom 25.05.2005 die Abänderungsklage aber abgewiesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei nicht feststellbar, dass eine eheähnliche Wirtschaftsgemeinschaft bestehe, der Einwand der Verwirkung nach § 1579 BGB greife daher nicht.

4

Der Beklagte ist seit dem 20.04.2004 wiederverheiratet. Kinder sind aus der neuen Ehe nicht hervorgegangen. Die jetzige Ehefrau des Beklagten ist erwerbstätig. Den Umfang ihrer Arbeitstätigkeit sowie die Höhe des Erwerbseinkommens hat der Beklagte in der Hauptsache nicht vorgetragen. In seiner Prozesskostenhilfeerklärung vom 26.09.2005 hat er das Einkommen seiner Ehefrau mit 425,00 € angegeben. Nach einer im Rahmen des Prozesskostenhilfegesuchs in dem Verfahren OLG Düsseldorf, II – 5 UF 237/08, überreichten Verdienstabrechnung seiner Ehefrau für Dezember 2008 ergibt sich ein Jahresnettoeinkommen von 3.891,34 €, Bl. 468 Gerichtsakte. Im Steuerbescheid für 2007 vom 14.07.2008 ist ein Erwerbseinkommen der Ehefrau des Beklagten von 5.304,00 € ausgewiesen.

5

Die Klägerin bezieht seit dem 01.04.2004 eine Erwerbsminderungsrente. Diese betrug zunächst monatlich netto 713,22 €, sodann 714,50 €, ab Juli 2007 718,33 € und ab dem 01.08.2008 monatlich 724,25 €. Ob die gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Klägerin bereits während der Ehe bestanden bzw. in der Ehe angelegt waren, ist streitig. Die Klägerin bezieht neben der Erwerbsminderungsrente Leistungen nach dem SGB II. Sie ist gelernte Einzelhandelskauffrau. Zuletzt war sie vom 01.02.2002 bis 31.07.2004 4 Stunden täglich als Sachbearbeiterin in einer von dem Zeugen Sch. betriebenen Unternehmensberatung tätig.

6

Hinsichtlich des Kindesunterhalts hat der Beklagte in dem Verfahren OLG Düsseldorf II – 5 UF 237/08 eine Aufstellung über von ihm in 2008 gezahlten Kindesunterhalt überreicht, Bl. 483 Gerichtsakte. Der an die Tochter S. zu zahlende Unterhalt war Gegenstand des Verfahrens OLG Düsseldorf, II – 5 UF 237/08. Mit am 11.02.2009 zwischen dem Beklagten und der Tochter S. geschlossenen Vergleich hat sich der Beklagte verpflichtet, für die Zeit von August 2007 bis Februar 2009 insgesamt noch Kindesunterhalt von 896,00 € und ab März 2009 von monatlich 189,00 € zu zahlen. Die Parteien haben sich im Senatstermin vom 11.02.2009 dahingehend geeinigt, dass der Kindesunterhalt für S. vom Einkommen des Beklagten abgezogen wird, bevor der Ehegattenunterhalt berechnet wird.

7

Erstinstanzlich hat die Klägerin im wesentlichen geltend gemacht, aufgrund gestiegener Einkünfte des Beklagten und teilweise weggefallenen Kindesunterhaltes sei ihr Anspruch auf nachehelichen Unterhalt gegenüber dem durch Vergleich vom 15.03.2002 mit monatlich 422,00 € titulierten Unterhalt gestiegen, so dass eine Abänderung des Vergleichs veranlasst sei.

8

Sie hat erstinstanzlich beantragt,

9

den Beklagten zu verurteilen, in Abänderung des Vergleichs vom 15.03.2002 an sie für den Zeitraum Mai 2004 bis März 2005 rückständigen Unterhalt von 2.022,91 €, für die Zeit von Oktober 2006 bis Januar 2007 rückständigen Unterhalt von 1.112,00 € sowie ab Februar 2007 monatlichen Unterhalt von 783,99 €, den rückständigen Unterhalt nebst Zinsen, zu zahlen.

10

Der Beklagte hat beantragt,

11

die Abänderungsklage abzuweisen, soweit die Klägerin für den Zeitraum Mai 2004 bis November 2005 mehr als 1.842,80 € an rückständigem Unterhalt begehrt, und für den Zeitraum ab Dezember 2005 insgesamt.

12

13

Widerklagend hat der Beklagte beantragt,

14

den vor dem Amtsgericht Viersen geschlossenen Vergleich vom 15.03.2002, 26 F 167/99, abzuändern und festzustellen, dass er ab dem 01.01.2008 keinen nachehelichen Unterhalt mehr schuldet.

15

Zur Widerklage hat der Beklagte vorgetragen, die Klägerin lebe in einer verfestigten Lebensgemeinschaft mit dem Zeugen Sch.. Nach der Neuregelung des Unterhaltsrechts zum 01.01.2008 komme es nach § 1579 Nr. 2 BGB nicht mehr darauf an, ob es sich um eine eheähnliche Wirtschaftsgemeinschaft handelt. Im übrigen hat sich der Beklagte auf eine Befristung des nachehelichen Unterhalts berufen.

16

Die Klägerin hat beantragt,

17

die Widerklage abzuweisen.

18

Sie hat hierzu im wesentlichen geltend gemacht, eine eheähnliche Gemeinschaft zwischen ihr und dem Zeugen Sch. bestehe nicht. Ihre Beziehung zu dem Zeugen sei rein freundschaftlicher Natur. Gründe für eine Befristung des Unterhalts seien nicht gegeben. Im übrigen sei der Beklagte mit dem Einwand der Befristung, den er erstmalig in diesem Verfahren erhebe, ausgeschlossen.

19

Das Amtsgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung des Zeugen Sch.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 05.03.2008 verwiesen.

20

Durch das angefochtene Urteil hat das Amtsgericht den Beklagten in Abänderung des am 15.03.2002 geschlossenen Vergleichs verurteilt, an die Klägerin rückständigen Unterhalt für die Zeit von Mai 2004 bis Dezember 2007 von insgesamt 3.541,89 € nebst Zinsen zu zahlen. Im übrigen hat es auf die Widerklage des Beklagten den Vergleich vom 15.03.2002 dahingehend abgeändert, dass der Beklagte ab Januar 2008 nicht mehr zur Zahlung von Unterhalt an die Klägerin verpflichtet ist.

21

Dabei hat sich das Amtsgericht davon leiten lassen, dass die Klägerin für den Zeitraum bis Dezember 2007 nach den wechselseitigen Einkommensverhältnissen der Parteien teilweise einen über dem durch Vergleich vom 15.03.2002 hinausgehenden Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten habe. Bei der Unterhaltsberechnung hat es das Einkommen der Klägerin um 90,00 € für Versorgungsleistungen erhöht.

22

Ab Januar 2008 entfalle der Unterhaltsanspruch wegen Verwirkung, § 1579 Nr. 2 BGB. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei von einer verfestigten Lebensgemeinschaft zwischen der Klägerin und dem Zeugen Sch. auszugehen.

23

Gegen dieses, ihr am 01.09.2008 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 06.10.2008 bei dem Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Auf ihren Antrag hat der Senat mit Beschluss vom 03.11.2008 wegen Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt.

24

Mit ihrer am 31.10.2008 eingegangenen Berufungsbegründung macht die Klägerin geltend, das Amtsgericht habe zu Unrecht eine Verwirkung von Unterhaltsansprüchen nach § 1579 Nr. 2 BGB angenommen. Eine eheähnliche Gemeinschaft zwischen ihr und dem Zeugen bestehe nicht. Es fehle an einer gemeinsamen Lebensplanung und –gestaltung. Das Amtsgericht habe bei der gebotenen Abwägung nicht berücksichtigt, dass sie erwerbsunfähig sei. Im übrigen greift die Klägerin die Unterhaltsberechnung des Amtsgerichts an.

25

Sie hat zunächst beantragt,

26

1. unter Abänderung des am 27.08.2008 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Mönchengladbach, 39 F 258/05, den Beklagten zu verurteilen, an sie für den Zeitraum Mai 2004 bis Dezember 2005 (richtig wohl: 2007) weitere Unterhaltsrückstände in Höhe von 3.574,91 € nebst 5 %-Punkten Zinsen über dem Basiszins seit dem 02.01.2008 zu zahlen.
2. unter Abänderung des am 27.08.2008 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Mönchengladbach – 39 F 258/05 – den Beklagten zu verurteilen, an sie Unterhaltsrückstände für den Zeitraum Januar 2008 bis Oktober 2008 in Höhe von 7.839,90 € nebst 5 %-Punkten Zinsen über dem Basiszins aus 783,99 € seit dem 02.01.2008, 02.02.2008, 02.03.2008, 02.04.2008, 02.05.2008, 02.06.2008, 02.07.2008, 02.08.2008, 02.09.2008 und 02.10.2008 zu zahlen.
3. unter Abänderung des am 27.08.2008 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Mönchengladbach – 39 F 258/05 – den Beklagten in Abänderung des Vergleichs des Amtsgerichts Viersen vom 15.03.2002, 26 F 167/99, zu verurteilen, an sie ab dem 01.11.2008 einen jeweils zum 1. eines jeden Monats im voraus fälligen Unterhalt von 783,99 € zu zahlen.

27

Im Schriftsatz der Klägerin vom 10.02.2009 heißt es sodann: "Mit der Berufung werden Unterhaltsansprüche für die Zeiträume Mai 2004 bis März 2005 zur Überprüfung durch das Gericht gestellt. Im Klageantrag zu 1) handelt es sich insofern um einen Fehler. Richtig müsste es heißen für den Zeitraum Mai 2004 bis März 2005.

28

Für den Zeitraum April bis August 2005 werden weitergehende Unterhaltsansprüche nicht verfolgt, der Zeitraum September 2005 bis September 2006 ist Gegenstand des bei dem Amtsgericht Mönchengladbach anhängigen Verfahrens – 39 F 300/08 -. Die Entscheidung des Amtsgerichts für den Zeitraum Oktober 2006 bis Dezember 2007 wird nicht angegriffen."

29

Im Senatstermin vom 11.02.2009 hat die Klägerin ihre Berufung auf die ihr mit Senatsbeschluss vom 10.02.2009 bewilligte Prozesskostenhilfe beschränkt und im übrigen ihr Rechtsmittel zurückgenommen.

30

Sie beantragt nun,

31

in Abänderung des am 15.03.2002 vor dem AG Viersen geschlossenen Vergleichs, 26 F 167/99, den Beklagten zu verurteilen, an sie ab Februar 2007 einen monatlichen Unterhalt von 783,99 € zu zahlen abzüglich von dem Beklagten bis Dezember 2007 monatlich gezahlter 422,00 €.

32

Der Beklagte beantragt,

33

die Berufung zurückzuweisen.

34

Er verteidigt unter Vertiefung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vortrages das angefochtene Urteil. Insbesondere habe das Amtsgericht zu Recht eine verfestigte Lebensgemeinschaft angenommen. Dies sei nach Änderung des Unterhaltsrechts beachtlich. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei zu befristen.

35

II.

36

Auf die zulässige Berufung der Klägerin ist das angefochtene Urteil für die Zeit ab Januar 2008 abzuändern.

37

Soweit die Klägerin zunächst das erstinstanzliche Urteil auch wegen Unterhaltszeiträumen bis Dezember 2007 angegriffen hat, hat der Senat hierüber nicht mehr zu befinden. Die Klägerin hat nämlich ihr Rechtsmittel, soweit Unterhaltszeiträume bis Dezember 2007 betroffen sind, zurückgenommen. Wie bereits im Senatstermin vom 11.02.2009 erörtert, ist die Erklärung der Klägerin im Schriftsatz vom 10.02.2009 betreffend die Unterhaltszeiträume April 2005 bis Dezember 2007 als Teilrücknahme des Rechtsmittels zu werten. Die Erklärung der Klägerin im Schriftsatz vom 10.02.2009 ist eindeutig. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 11.02.2009 ausgeführt hat, es handele sich um ein redaktionelles Versehen, eine Berufungsrücknahme sei nicht gemeint gewesen, rechtfertigt dies keine andere Wertung. Die Erklärung der Berufungsrücknahme kann nicht wegen Willensmängeln angefochten werden, vgl. Zöller/Hessler, ZPO, 27. Auflage, § 516 Rdziff. 9 m.w.N. Wiederaufnahmegründe, die gegebenenfalls einen Widerruf der Rücknahmeerklärung zuließen, sind nicht ersichtlich. Soweit die Klägerin das amtsgerichtliche Urteil hinsichtlich des Unterhaltszeitraums für die Monate Mai 2004 bis März 2005 zunächst angegriffen hat, hat sie ihr Rechtsmittel insoweit durch Beschränkung ihrer Berufung auf den Prozesskostenhilfebeschluss des Senats vom 10.02.2009 zurückgenommen.

38

Ab Januar 2008 ist der Vergleich vom 15.03.2002 nach § 313 BGB wegen Änderung bzw. Wegfalls der Geschäftsgrundlage abzuändern, da sich u.a. die Einkommensverhältnisse der Parteien seit Abschluss des Vergleichs wesentlich verändert haben und der Unterhalt nach § 1578 b BGB zu begrenzen bzw. zu befristen ist.

39

Für die Zeit ab Januar 2008 gilt folgendes:

40

Bei dem Beklagten ist nach den in der Gehaltsabrechnung für Dezember 2008 ausgewiesenen Jahreswerten bei einem Jahressteuerbruttoeinkommen von 72.960,32 € nach Abzug von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen von einem Jahresnettoeinkommen von 44.036,50 € auszugehen. Dabei hat der Senat die Steuerlast unter Berücksichtigung eines Freibetrages von 5.064,00 € (12 x 422,00 €) nach der Steuerklasse I; 0,5 bemessen. Es ermittelt sich eine Lohnsteuer von 18.720,00 € und ein Solidaritätszuschlag von 962,50 €. Bei Abzug der Beiträge zur Krankenversicherung und Pflegeversicherung hat der Senat die Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 03.12.2008 zu den von ihm jeweils zu tragenden Anteil beachtet. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Beklagte mit diesem Vortrag, den er im übrigen bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 13.02.2008 geltend gemacht hatte, nicht wegen Verspätung ausgeschlossen, § 621 d ZPO. Nach Abzug der Beiträge zur Lebensversicherung von 478,56 €, die als zusätzliche Altersversorgung unterhaltsrechtlich zu billigen sind, und einer Steuernachzahlung in 2008 von 90,42 € verbleiben 43.467,52 €, monatlich 3.622,29 €. Hinsichtlich der Steuernachzahlung für 2007 in 2008 weist der Senat darauf hin, dass diese abweichend von dem Senatsbeschluss vom 10.12.2008 vom Jahresnettoeinkommen abzuziehen sind. Nach dem gemeinsamen Steuerbescheid des Beklagten und seiner Ehefrau vom 14.07.2008 beträgt der gesamte Nachzahlungsbetrag 180,84 €. Zur Vereinfachung, die angesichts des nur verhältnismäßig geringen Betrages gerechtfertigt erscheint, hat der Senat bei dem Beklagten nur die Hälfte der Steuernachzahlung, also 90,42 € berücksichtigt. Das Einkommen ist des weiteren zu reduzieren um die Pauschale von 150,00 € für berufsbedingte Aufwendungen sowie die Zahlungen des Beklagten auf den Kindesunterhalt. Die Parteien sind sich darüber einig, dass Zahlungen des Beklagten auf den Kindesunterhalt vorab zu berücksichtigen sind. Der Beklagte hat in 2008 entsprechend der von ihm überreichten Aufstellung insgesamt 2.559,00 € für die Tochter S. gezahlt. Damit ist ein monatsanteiliger Kindesunterhalt von 213,25 € zu berücksichtigen. Das bereinigte Einkommen des Beklagten beträgt dann 3.259,04 € (3.622,29 € - 150,00 € - 213,25 €). Nach Abzug des Anreizsiebtels verbleiben 2.793,46 €.

41

Dem steht ein Einkommen der Klägerin aus Rentenbezügen von netto 708,33 € bis Juli 2008 und 724,55 € monatlich ab August 2008 gegenüber. Das Amtsgericht hat den Rentenbezügen der Klägerin ein Versorgungsentgelt von 90,00 € zugerechnet. Dies hat die Klägerin mit ihrem Rechtsmittel nicht angegriffen, vielmehr einer derartigen Zurechnung ausdrücklich zugestimmt. Insgesamt beträgt dann ihr anrechenbares Einkommen bis Juli 2008 798,33 € und ab August 2008 814,55 €. Die Einkommensdifferenz der Parteien beträgt bis Juli 2008 1.995,13 € und ab August 2008 1.978,91 €, so dass sich nach dem Halbteilungsgrundsatz zumindest der begehrte Unterhalt von 783,99 € ermittelt. Ab 2009 gilt dies umso mehr, da unter anderem der von dem Beklagten an die Tochter S. zu zahlende Unterhalt laut Vergleich vom 11.02.2009 ab März 2009 auf monatlich 189,00 € sinkt.

42

Der mit der Berufung verlangte Unterhalt errechnet sich auch, wenn man mit dem Beklagten auf Seiten der Klägerin nicht deren tatsächliches Einkommen aus Erwerbsminderungsrente ansetzt, sondern der Klägerin fiktive Erwerbseinkünfte zurechnet. Selbst wenn man bei der Klägerin ein erzielbares Nettoeinkommen besteuert nach Steuerklasse I; 0,5 von monatlich 1.500,00 € ansetzt, was angesichts der Berufsbiografie und der Ausbildung der Klägerin eher übersetzt ist, ermittelt sich der mit der Berufung geltend gemachte Betrag. Nach Kürzung eines fiktiven Einkommens von 1.500,00 € um die Pauschale für berufsbedingte Aufwendungen von 5 % sowie das Anreizsiebtel verbleiben 1.221,43 €. Der Unterschied zu dem bereinigten Einkommen des Beklagten von 2.793,46 € beträgt dann 1.572,03 € : 2 = 786,02 €. Im Rahmen der Unterhaltsberechnung bedarf es daher keiner Entscheidung, ob bei der Klägerin von den tatsächlichen Rentenbezügen zuzüglich eines Versorgungsentgelts oder von fiktiven Erwerbseinkünften auszugehen ist.

43

Bei der Bedarfsberechnung hat der Senat Unterhaltsansprüche der neuen Ehefrau des Beklagten nicht berücksichtigt. Zwar sind nach der neueren Rechtsprechung des BGH zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen grundsätzlich auch Einkommensänderungen nach Scheidung der Ehe bei der Bestimmung des ehelichen Bedarfs zu berücksichtigen. Eine Minderung des Einkommens des Unterhaltspflichtigen ist nur dann unbeachtlich, sofern sie auf einem unterhaltsrechtlich vorwerfbaren Verhalten beruht. Hieraus folgt, dass auch nach Scheidung der Ehe entstehende Unterhaltsverpflichtungen etwa von nachehelich geborenen Kindern bzw. aus einer neuen Ehe erwachsene Unterhaltsansprüche schon bei der Bedarfsermittlung zu berücksichtigen sind, vgl. BGH FamRZ 2008, Seite 1911 f, 2009, Seite 411 f und 579 f. Der Beklagte hat jedoch beachtliche Unterhaltsansprüche seiner neuen Ehefrau nicht in überprüfbarer Form dargelegt und belegt. So fehlen mit Ausnahme einer isolierten Angabe im Rahmen der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse jeglicher Vortrag zu dem Einkommen der neuen Ehefrau. Zwar ist in dem Steuerbescheid für 2007 das Einkommen der neuen Ehefrau aufgeführt. Ob die darin enthaltenen Werte jedoch auch noch in 2008 gültig sind, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Auch zu einem etwaigen Wohnvorteil und hiermit korrespondierenden Belastungen fehlt es an einem entsprechenden Vortrag. Mangels entsprechender Darstellung des tatsächlichen Einkommens der neuen Ehefrau kann die Frage, ob die neue Ehefrau eine Erwerbsobliegenheit trifft und ihr fiktive Erwerbseinkünfte zuzurechnen sind, vgl. hierzu BGH FamRZ 2009, Seite 762, 767, vorliegend dahinstehen. Auch wenn die Klägerin grundsätzlich für ihren Bedarf darlegungs- und beweispflichtig ist, obliegt es dem Beklagten zum Einkommen seiner neuen Ehefrau vorzutragen, da nur er Kenntnis hierüber besitzt.

44

Beachtet man aber dementsprechend etwaige Unterhaltsansprüche der neuen Ehefrau des Beklagten bei der Bedarfsberechnung nicht, partizipiert die Klägerin auch nicht an dem aufgrund der neuen Ehe bestehenden steuerlichen Splittingvorteil. Dementsprechend hat der Senat bei Berechnung des Einkommens des Beklagten eine fiktive Steuerberechnung nach der Grundtabelle vorgenommen.

45

Ergänzend weist der Senat daraufhin, dass, auch wenn man einen Anspruch der neuen Ehefrau des Beklagten auf Familienunterhalt auf Grundlage der vorhandenen Unterlagen zu ihrem Einkommen in die Bedarfsberechnung einbezieht, sich kein wesentlich abweichender Unterhaltsanspruch der Klägerin ermittelt. Berücksichtigt man nämlich auch etwaige Unterhaltsansprüche der neuen Ehefrau, ist der Bedarf nach dem tatsächlichen Einkommen des Beklagten zu berechnen, so dass in diesem Fall der Klägerin das aufgrund des steuerlichen Splittingvorteil höhere Einkommen des Beklagten zugute kommt. Soweit der Senat im Prozesskostenhilfebeschluss vom 10.02.2009 noch einen geringeren Anspruch der Klägerin ermittelt hat, ist nicht beachtet worden, dass der Beklagten und seine neue Ehefrau Vorteile in Form von Synergieeffekten wegen des Zusammenlebens haben, was zu einer Minderung ihres Bedarfs führt.

46

Entgegen der angefochtenen Entscheidung ist nicht von einer Verwirkung des Anspruchs der Klägerin auf nachehelichen Unterhalt nach § 1579 BGB auszugehen. Dabei kann dahinstehen, ob, wie der Beklagte behauptet, zwischen der Klägerin und dem Zeugen Sch. eine verfestigte Lebensgemeinschaft besteht. Der Beklagte ist nämlich mit diesem Einwand aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Amtsgerichts Viersen vom 25.05.2005, 26 F 228/04, ausgeschlossen. Zwar hat das Amtsgericht Viersen in seiner Entscheidung vom 25.05.2005 eine Verwirkung verneint, weil es keine eheähnliche Wirtschaftsgemeinschaft zwischen der Klägerin und dem Zeugen feststellen konnte. Die maßgeblichen Umstände, auf die der Beklagte nunmehr seinen erneut erhobenen Verwirkungseinwand stützt, lagen aber schon zum Zeitpunkt des Erlasses des Urteils vom 25.05.2005 vor. Bereits in dem Ausgangsverfahren ist der Beklagte von einer verfestigten Lebensgemeinschaft ausgegangen. Dass nach dem Urteil vom 25.05.2005 maßgebliche Änderungen in dem Verhältnis der Klägerin zu dem Zeugen Sch. eingetreten sind, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Soweit der Beklagte der Auffassung ist, die Änderung des Unterhaltsrechts zum 01.01.2008 verlange nach § 36 EGBGB eine neue Beurteilung, folgt der Senat dem nicht. Zwar ist durch die zum 01.01.2008 in Kraft getretene Reform des Unterhaltsrechts der Härtegrund des dauerhaften Zusammenlebens des Unterhaltsberechtigten mit einem neuen Partner in Nr. 2 des § 1579 BGB als eigenständiger Ausschlusstatbestand eingefügt worden. Hierdurch ist jedoch kein neuer Verwirkungstatbestand eingeführt worden. Vielmehr war Zweck dieser Regelung die Zusammenfassung der zu § 1579 Nr. 7 a.F. BGB entwickelten Rechtsprechung zur Unzumutbarkeit von Unterhaltsleistungen bei einer Lebensgemeinschaft des Unterhaltsberechtigten. Auch nach bisheriger Rechtsprechung kam es bei Vorliegen einer dauerhaften und verfestigten eheersetzenden Verbindung des Unterhaltsberechtigten nicht auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des neuen Partners an, anders als bei der sogenannten Unterhaltsgemeinschaft, vgl. BGH FamRZ 1989, Seite 487, 491; Borth, Unterhaltsänderungsgesetz, Rdziff. 215 bis 221. Durch die Unterhaltsreform ist keine Änderung der bis zum 31.12.2007 maßgeblichen Rechtslage eingetreten. Allein die Einfügung des § 1579 Nr. 2 BGB rechtfertigt nach § 36 Ziff. 1 EGZPO keine neue Beurteilung des von dem Beklagten erhobenen Verwirkungseinwands wegen der Beziehung der Klägerin zu dem Zeugen Sch..

47

Jedoch ist der Unterhaltsanspruch der Klägerin, der sich nach den Einkommensverhältnissen der Parteien mit 783,99 € ermittelt, gemäß § 1578 b BGB zu begrenzen bzw. zu befristen. Der Beklagte ist mit dem Einwand der Befristung entgegen der Auffassung der Klägerin nicht ausgeschlossen. Zwar hat er sich in den Vorverfahren nicht auf eine Befristung des nachehelichen Unterhalts, die soweit Unterhalt nach § 1573 BGB betroffen war, auch nach altem Recht gemäß § 1573 Abs. 5 BGB durchaus möglich war, berufen. Unabhängig von der Frage, ob und in welchem Umfang der ursprünglich titulierte Unterhalt auf § 1573 BGB beruhte, hatte der Beklagte in den Ausgangsverfahren mit Rücksicht auf Ehedauer und Kinderbetreuung keinen Anlass, eine Befristung zu beantragen. Erst durch Entscheidung vom 12.04.2006, FamRZ 2006, 1006, 1007 hat der Bundesgerichtshof darauf abgestellt, dass es für die Frage der Befristung maßgeblich darauf ankommt, ob ein ehebedingter Nachteil eingetreten ist, während die Dauer der Ehe nur ein Abwägungskriterium ist. Bis zu dieser Entscheidung wurde vornehmlich auf die Dauer der Ehe abgestellt. Angesichts der Dauer der Ehe der Parteien von rund 20 Jahren bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages wäre aber eine Befristung nicht ausgesprochen worden, vgl. zur Präklusion des Befristungseinwands BGH FamRZ 2007, S. 793 f. Nach § 1578 b BGB ist ein nachehelicher Unterhalt zu begrenzen bzw. zu befristen, wenn ein zeitlich unbegrenzter, nach den ehelichen Lebensverhältnissen bemessener Unterhalt unbillig wäre. Eine Befristung von Unterhalt kommt dabei abweichend zur früheren Rechtslage nicht nur im Rahmen des Aufstockungsunterhalts nach § 1573 BGB, sondern etwa auch bei Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB in Betracht, BGH FamRZ 2009, S. 406 f . Im Rahmen der nach § 1578 b BGB zu treffenden Billigkeitsabwägung kommt es insbesondere darauf an, inwieweit der Unterhaltsberechtigte Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit erlitten hat, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben. Ein nachhaltiger und substantieller ehebedingter Nachteil der Klägerin, der einer Befristung oder Begrenzung des Unterhalts nach § 1578 b BGB entgegensteht, ist nicht ersichtlich. Soweit die Klägerin ihren Unterhaltsanspruch auf § 1572 BGB – Krankheitsunterhalt- stützt, ist ihre behauptete Erkrankung nicht ehebedingt. Beim Krankheitsunterhalt kann sich ein ehebedingter Nachteil in der Regel nur daraus ergeben, dass ein Unterhaltsberechtigter aufgrund der Rollenverteilung in der Ehe nicht ausreichend für den Fall der krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorgesorgt hat und seine Erwerbsminderungsrente infolge der Ehe und Kindererziehung geringer ist als sie ohne die Ehe wäre, BGH FamRZ 2009, S. 406 f. Selbst wenn man dies unterstellt, wären etwaige Nachteile durch den Versorgungsausgleich ausgeglichen. Durch die Entscheidung zum Versorgungsausgleich im Verbundurteil des Amtsgerichts Viersen vom 15.03.2002 wurden zu Gunsten der Klägerin auf ihr Versicherungskonto monatliche Rentenanwartschaften von 259,18 € übertragen. Dass die Klägerin bei Erwerbstätigkeit höhere Anwartschaften erworben hätte, ist nicht ersichtlich. Auch soweit man nicht von einem Anspruch auf Krankheitsunterhalt, sondern von einem Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 BGB ausgeht, da ,wie der Beklagte unter Berufung auf das Gutachten des Sachverständigen D. vom 30.01.2001 meint, die jetzige Erkrankung nicht in der Ehe angelegt war, ist ein nachhaltiger ehebedingter Nachteil nicht erkennbar. Die Klägerin ist gelernte Einzelhandelskauffrau. Dass sie abgesehen von ihrer gegenwärtigen Erkrankung in diesem Beruf nicht mehr arbeiten kann, hat sie nicht vorgetragen. So war sie auch nach Scheidung der Ehe in diesem Beruf tätig. Unter anderem hat sie etwa von 2002 bis 2004 als Sachbearbeiterin für den Zeugen Sch. gearbeitet. Auch das Alter der Klägerin, die jetzt 53 Jahre alt ist, spricht nicht gegen eine Erwerbstätigkeit in ihrem erlernten Beruf. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, sie könne derzeit krankheitsbedingt nicht arbeiten, ist dieser Umstand, wie ausgeführt, nicht ehebedingt. Im Übrigen sind der Klägerin bereits in dem Vergleich vom 15.03.2002 Erwerbseinkünfte zugerechnet worden, so dass von einer Berufstätigkeit spätestens seit diesem Zeitpunkt auszugehen ist. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass § 1578 b BGB sich nicht lediglich auf die Kompensation ehebedingter Nachteile beschränkt, sondern auch eine darüberhinausgehende nacheheliche Solidarität berücksichtigt. So sind etwa die Dauer der Ehe und die Betreuung gemeinschaftlicher Kinder in die Abwägung ein zu beziehen. Die Ehe der Parteien hat bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags rund 20 Jahre gedauert und die Klägerin hat die drei Kinder der Parteien aufgezogen und betreut. Darüber hinaus ist zu beachten, dass der Beklagte in guten wirtschaftlichen Verhältnissen lebt. Ihm verbleibt auch bei Zahlung des Ehegattenunterhalts ein die Einkünfte der Klägerin nicht unerheblich übersteigendes Einkommen. Bei Anwendung des § 1578 b BGB ist nicht zuletzt das der Klägerin zuzubilligende Vertrauen in die bisherige Unterhaltsregelung, § 36 Ziffer 1 EGZPO, zu berücksichtigen. Die Klägerin konnte ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse zumindest auf den titulierten Unterhalt von monatlich 422,00 € einstellen. Insgesamt erachtet der Senat unter Abwägung dieser Umstände eine stufenweise Abschmelzung des Unterhaltes bis zu dessen Befristung für angezeigt. Durch die Schaffung einer Übergangszeit ist die Klägerin in der Lage, ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse auf den Wegfall der Unterhaltsleistungen einzustellen. Der Senat hält es für angemessen, dass der Beklagte den Unterhalt, bemessen nach den ehelichen Lebensverhältnissen, von 783,99 € bis zum 31.12.2009 zahlt. Für die Dauer von zwei weiteren Jahren, also bis zum 31.12.2011 ist der Unterhalt auf den ursprünglich titulierten Betrag von 422,00 € abzusenken. Ab dem 01.01.2012 schuldet der Beklagte einen monatlichen Unterhalt von 200,00 €. Ab dem 01.01.2013 entfällt sodann die Unterhaltsverpflichtung gemäß § 1578 b Abs. 2 BGB.

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Der Senat lässt gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zu der Frage zu, ob durch die Einfügung des § 1579 Nr. 2 BGB durch das Unterhaltsänderungsgesetz eine inhaltliche Neuregelung der bisherigen Rechtsprechung zur verfestigten Lebensgemeinschaft erfolgt ist und der Beklagte hierdurch entgegen der vorstehend vertretenen Auffassung mit seinem Vortrag zur Verwirkung des nachehelichen Unterhalts nicht ausgeschlossen ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 516 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.