Oberlandesgericht Düsseldorf, 23 U 83/08

G r ü n d e

Die Klägerin verlangt von den Beklagten als Gesamtschuldner Ersatz von Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 762.179,98 € und Schadensersatz in Höhe von 553.595,97 €. Sie nimmt die Beklagte zu 1) als bauausführendes Unternehmen, die Beklagten zu 2) und 3) als ihre persönlich haftenden Gesellschafter und die Beklagte zu 4) als beauftragtes Architekturbüro in Anspruch. Die Beklagte zu 1) macht ihrerseits mit der Widerklage einen restlichen Vergütungsanspruch von 76.203,47 € geltend.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die E R GmbH (im Folgenden: Klägerin), beauftragte die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1), die H & Co. OHG (im Folgenden: Beklagte zu 1), gemäß Vertrag vom 16.7.1999 mit Bodenbeschichtungsarbeiten im Rahmen eines Geschäftshausumbaus in S. Die Geltung der VOB/B wurde vereinbart. Unter dem 4.8., 11.8., 13.8. und 2.9.1999 vereinbarten die Klägerin und die Beklagte zu 1) jeweils Nachträge. Nach Durchführung der Arbeiten erstellte die Beklagte zu 1) unter dem 27.9.1999 eine Schlussrechnung über 407.570,37 DM. Die Klägerin, vertreten durch die Beklagten zu 4), die gemäß Vertrag vom 7.1./13.1.1999 mit den in § 15 HOAI aufgeführten Architektenleistungen beauftragt war, kürzte die Rechnung auf 395.011,66 DM, rechnete hierauf Akontozahlungen von 228.559,91 DM an und stellte eine eigene Forderung von 12.078,58 DM zur Aufrechnung. Weitere Zahlungen verweigerte sie, weil sich Risse des Bodenbelags zeigten. Im Rahmen eines von der Klägerin angestrengten selbständigen Beweisverfahrens, an dem die Beklagte zu 4) nicht beteiligt war – LG Stuttgart 3 KfH OH 1/00 –, erstellte der Sachverständige S am 6.4.2001 ein schriftliches Gutachten. Mit Schreiben vom 11.10.2001 verlangte die Klägerin von der Beklagten zu 1) unter Fristsetzung die Vorlage eines Sanierungskonzepts und mit Schreiben vom 12.12.2001 die Ausführung von Nachbesserungsarbeiten. Die Beklagte zu 1) kam dem nicht nach. Im August 2002 hat die Klägerin gegen die Beklagten zu 1) bis 3) Klage auf Erstattung von Mangelbeseitigungskosten, Zahlung eines Kostenvorschusses und auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung erhoben. Sie wirft der Beklagten zu 1) vor, die Arbeiten mangelhaft ausgeführt zu haben, da die Bodenschichten, insbesondere die Ausgleichsschicht, großflächig zu dick aufgetragen und unzureichend mit Sand gestreckt seien, kein ausreichender Haftverbund hergestellt sei und vorhandene Fugen im Estrich überarbeitet seien. Nach Klageerhebung ließ die Klägerin in der Zeit vom 5.8.2002 bis 4.9.2002 Mangelbeseitigungsarbeiten ausführen und bezifferte ihren Zahlungsanspruch sodann mit insgesamt 1.313.775,95 €. Mit Schriftsatz vom 2.4.2004 hat die Klägerin die Klage gegen die Beklagte zu 4) erweitert und deren Inanspruchnahme mit mangelhafter Grundlagenermittlung sowie Planungs- und Bauüberwachungsfehlern begründet.

Das Landgericht hat der Klage nach Einholung von Sachverständigengutachten und Vernehmung von Zeugen unter Abweisung im Übrigen in Höhe von 948.642,13 € stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung führt das Landgericht aus:

Die Beklagte zu 1) hafte gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B, die Beklagten zu 2) und 3) seien gemäß § 128 HGB zur Zahlung des ausgeurteilten Betrages verpflichtet und die Beklagte zu 4) müsse wegen unzureichender Bauüberwachung die Schäden als Gesamtschuldner mit den übrigen Beklagten ausgleichen. Die in Auftrag gegebenen Arbeiten seien von der Beklagten zu 1) mangelhaft ausgeführt worden. Die Beklagte zu 1) sei verantwortlich sowohl für die gradlinig verlaufenden als auch die zahlreichen unregelmäßigen Risse des Bodens. Nach den Feststellungen des Sachverständigen S seien für die gradlinigen Risse die gewählten Fugenausbildungen mitursächlich. Der vorhandene Untergrund sei vor Durchführung der Arbeiten weder von der Beklagten zu 1) noch der Beklagten zu 4) ausreichend geprüft worden mit der Folge, dass das verwendete Spachtelmaterial unter Berücksichtigung der Schichtdicke nicht zutreffend mit Sand gemischt worden sei. Die Beklagte zu 1) habe sowohl hinsichtlich der Überarbeitung der Fugen als auch hinsichtlich der Zusammensetzung und des Auftrages der Beschichtungen gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik verstoßen. Dem Beklagten zu 4) seien unzureichende Grundlagenermittlungen und Planungsvorgaben sowie mangelhafte Überwachung der Tätigkeit der Beklagten zu 1) vorzuwerfen. Eine Mitverantwortung der Klägerin sei zu verneinen. Die Risse seien weder auf den allgemeinen Bauzustand noch auf die Statik zurückzuführen. Die Beklagte zu 1) habe Bedenken gegen die Art und Weise der Bauausführung nicht mit der notwendigen Deutlichkeit angemeldet. Der Sanierungsaufwand könne gemäß den Gutachten der Sachverständigen S und K festgestellt werden. Der erforderliche Mangelbeseitigungsaufwand betrage unter Berücksichtigung von Werterhöhungen durch die ausgeführte Mangelbeseitigung und der Sowiesokosten 528.228,31 €. Den Betriebsunterbrechungsschaden habe die Klägerin in Höhe von 499.343,56 € belegt. Von dem Schaden sei der restliche Vergütungsanspruch der Beklagten zu 1) in Höhe von 78.929,74 € abzuziehen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen in dem angegriffenen Urteil Bezug genommen.

Die Klägerin und die Beklagten wenden sich mit ihren Berufungen gegen diese Entscheidung.

Die Klägerin führt zur Begründung ihres Rechtsmittels sowie zur Erwiderung auf die Berufungen der Beklagten unter Bezugnahme auf ihren Vortrag aus der ersten Instanz aus:

Das Landgericht habe eine Haftung der Beklagten zu Recht bejaht. Der Sachverständige S habe ebenso wie zuvor der Sachverständige S die Mängel der Werkleistung der Beklagten zu 1) bestätigt. Die vielen Risse des hergestellten Bodens seien kein ordnungsgemäßer Werkerfolg. Die Risse beruhten auf der mangelhaften Ausführung der Arbeiten, wobei sich nach den Feststellungen der Sachverständigen mehrere Fehlerquellen überlagert hätten. Unter Berücksichtigung der Schichtdicke habe die Beklagte zu 1) eine unzureichende Menge Sand der Spachtelmasse beigemengt. Der Schwindvorgang habe dann zu den netzartigen Rissen geführt. Auch die fehlenden Feststellungen zur Stempeleindrucktiefe im Gussasphalt seien ursächlich für die Risse, weil bei ordnungsgemäßem Vorgehen die Schichtdicke anders vorgenommen worden wäre. Die gerichteten Risse seien auf die Überlagerung der Fugen zurückzuführen, wofür die Beklagten ebenfalls einstehen müssten. Die Beklagte zu 1) habe nicht ausreichend auf Bedenken der Ausführung hingewiesen. Die Beklagte zu 4) sei den Anforderungen einer risikofreien Planung nicht gerecht geworden. Der Sachverständige S habe die notwendigen, von der Beklagten zu 4) unterlassenen, Prüfungen und Untersuchungen aufgezeigt. Das Bodenkonzept der Beklagten zu 4) sei zumindest fragwürdig gewesen. Zudem habe die Beklagte zu 4) ihre Pflicht zur Bauüberwachung verletzt. Die Beklagte zu 4) habe wegen des Schadenspotentials derartige Bodenarbeiten die Tätigkeit der Beklagten zu 1) genauer kontrollieren und die Einhaltung der erforderlichen Zusammensetzung der Spachtelmassen prüfen müssen. Ihre Ersatzforderungen seien auch der Höhe nach berechtigt. Die Beklagten zu 1) und 4) hätten zunächst selbst wegen der Vielzahl der Risse eine Komplettsanierung des Bodens für erforderlich angesehen. Die Aufforderung zur Nachbesserung sei mit ausreichender Fristsetzung erfolgt. Im Zweifel gelte eine angemessene Frist. Hingegen sei die Beklagte zu 1) dann nur bereit gewesen, Gefahren- und Stolperstellen zu beseitigen, habe aber sonst jede Verantwortung abgelehnt. Eine Ablehnungsandrohung sei zwar nicht notwendig gewesen, sei aber dennoch erfolgt, ohne dass die Beklagte zu 1) reagiert habe. Sie habe erst nach Fristablauf mit der Durchführung der eigentlichen Mangelbeseitigungsarbeiten begonnen. Soweit erste Arbeiten wenige Stunden vor Fristablauf begonnen hätten, sei dies unerheblich, weil die Beklagte zu 1) nicht mehr in der Lage gewesen sei, sämtliche erforderlichen Arbeiten innerhalb der kurzen Zeit bis zum Fristablauf auszuführen. In die Befugnis der Beklagten zu 1), über die Art und Weise der Nachbesserung zu entscheiden, habe sie nicht eingegriffen, zumal die Beklagte zu 1) die geforderte Komplettsanierung selbst für erforderlich gehalten habe. Soweit das Landgericht die Mangelbeseitigungskosten als erforderlich angesehen habe, sei das deshalb nicht zu beanstanden. Die vom Landgericht vorgenommenen Abzüge von der Klageforderung wegen Werterhöhung, Sowiesokosten und geringerer Sanierungsfläche seien jedoch nicht berechtigt. Da die Risse sofort aufgetreten und die Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigt seien, sei eine Werterhöhung wegen nachträglicher Sanierungsarbeiten unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in Ansatz zu bringen. Sowiesokosten seien hinsichtlich der Fugenausbildung nicht zu berücksichtigen. Der neu verlegte Estrich sei fugenlos ausgebildet. Der ursprüngliche Untergrund sei unstreitig für die von der Beklagten zu 1) geschuldete Beschichtung tauglich gewesen. Soweit dies in Einzelbereichen nicht der Fall gewesen sei, sei der Estrich schon vor Ausführung der Arbeiten der Beklagten zu 1) erneuert worden. Die Beklagte zu 1) habe einen intakten Untergrund durch mangelhafte Arbeiten zerstört. Die Sanierungsfläche habe das Landgericht zu Unrecht mit nur 1.660 m² angenommen. Es habe die ebenfalls zu sanierende mit Textilien und Parkett bedeckte Fläche nicht berücksichtigt und insoweit die Ausführungen des Sachverständigen S missverstanden. Durch die Ausführung der Mangelbeseitigungsarbeiten sei ihr der geltend gemachte Betriebsausfallschaden entstanden. Ihre Möglichkeiten zur Schadensreduzierung habe sie genutzt.

Die Klägerin beantragt,

unter Änderung des am 22.4.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf die Beklagten zu verurteilen, an sie als Gesamtschuldner weitere 288.204,88 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8.4.2004 zu zahlen;

die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner zur Zahlung weiterer Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 310.303,68 € seit dem 20.4.2002 bis zum 7.4.2004 zu zahlen;

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagten zu 1) bis 4) beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen sowie das Urteil des Landgerichts teilweise zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen;

Die Beklagte zu 1) beantragt darüberhinaus widerklagend,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 76.203,47 € nebst Zinsen in Höhe von8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.12.1999 sowie weitere 10.098,31 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Berufungsbegründung zu zahlen.

Die Beklagten zu 1) bis 3) tragen zur Erwiderung auf die Berufung der Klägerin und zur Begründung ihres eigenen Rechtsmittels unter Bezugnahme auf ihren Vortrag aus der ersten Instanz vor:

Das Urteil des Landgerichts sei nicht tragfähig begründet. Das Landgericht habe sich nicht ausreichend mit den Tatsachen und der Rechtslage auseinandergesetzt. Es habe die Beweiswürdigung durch Annahmen ersetzt und insbesondere nicht berücksichtigt, dass der Sachverständige S nur auf der Grundlage von Hypothesen sein Gutachten erstellt habe. Das habe der Sachverständige selbst vorab mitgeteilt. Der Beweisbeschluss des Landgerichts sei daher fundamental fehlerhaft. Es liege insbesondere ein Verstoß gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO analog vor. Der Sachverständige S stelle Mutmaßungen an und schließe von dem Schadensbild auf Mängel der Werkleistung der Beklagten zu 1), ohne sich mit den geschuldeten Leistungen auseinanderzusetzen. Das Gutachten basiere – und dies sei entscheidend – nicht auf Tatsachenfeststellungen, sondern auf Wertungen und Auslegungen des Parteivortages durch den Sachverständigen. Ein Mangel sei nicht festgestellt, insbesondere ergebe sich ein solcher nicht aus der Materialprüfung. Die einzelnen Proben seien jeweils unergiebig. Weder eine unrichtige Beimischung von Quarzsand, noch eine fehlerhafte Schichtdicke sei festgestellt. Die Ursächlichkeit einer fehlenden Überprüfung der Stempeleindrucktiefen im Gussasphalt ergebe sich nach den Ausführungen des Sachverständigen S nicht. Das Landgericht habe die Frage der Beweisvereitlung durch die Klägerin nicht behandelt. Diese habe den Boden nach Klageeinreichung erneuert, ohne Sorge zu tragen, dass genügend Probematerial zurückbleibt und nicht verloren geht. Die Klägerin müsse daher die Konsequenzen einer grob fahrlässigen Beweisvereitelung tragen. Das Landgericht habe sich ferner mit den Bedenkenanzeigen der Beklagten zu 1) nicht auseinandergesetzt. Auf die Notwendigkeit von Fugenausbildungen und der Gefahr von Rissbildungen habe die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 14.7.1999 hingewiesen. Dass die Beklagte zu 4) diese nicht vorgesehen habe, müsse sich die Klägerin als Planungsfehler zurechnen lassen. Das Landgericht habe auch die Bedenkenhinweise in den Angeboten vom 23.7.1999 und 4.8.1999 nicht berücksichtigt. Die Klägerin sei auf die Notwendigkeit einer Vorbehandlung der Altuntergründe hingewiesen worden, habe diese aber nicht in Auftrag gegeben. Die Estricharbeiten seien als Eventualposition angeboten, aber nicht beauftragt worden. Die Nachbesserungskosten seien vom Landgericht fehlerhaft ermittelt. Als zu beseitigende Mängel kämen allenfalls nur die Risse in Betracht, nicht aber der Untergrund. Die Klägerin habe zu Unrecht als Nachbesserung allein eine Komplettsanierung einschließlich der Erneuerung des Untergrundes verlangt. Die Fristsetzungen vom 11.10.2001 und 12.12.2001 seien mangels Fälligkeit der Nachbesserung und wegen Eingriffs in die Dispositionsbefugnis des Unternehmers unwirksam. Ergänzend zur VOB/B gelte hier aufgrund der Vereinbarung zudem die Regelung des § 634 BGB a.F. Die danach notwendige Ablehnungsandrohung sei nicht erfolgt. Zudem habe die Klägerin mit der Ersatzvornahme vor Ablauf der selbst gesetzten Fristen begonnen, so dass ein Anspruch auf Kostenerstattung auch unter diesem Aspekt ausscheide. Während die Klägerin für sich die abschnittsweise Sanierung als untauglich zurückweise, habe sie dies von der Beklagten zu 1) verlangt. Auf diese Art der Nachbesserung hätte die Beklagte zu 1) sich deshalb nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht einlassen müssen. Tatsächlich sei es unmöglich gewesen, während des laufenden Geschäftsbetriebs die von der Klägerin geforderten Arbeiten auszuführen. Ersatzfähige Mangelbeseitigungskosten seien im Übrigen allenfalls die Kosten der Abtragung und Neuauftragung der Spachtelmasse. Zu ersetzende Schäden am Gussasphalt seien nicht nachgewiesen, weitere Schäden mangels Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit nicht ersatzfähig. Die Ausführungen des Landgerichts zum Betriebsunterbrechungsschaden seien falsch und berücksichtigten nicht die Umsatzvorteile der Klägerin durch Preisnachlässe. Soweit wegen Veränderungen der Verkaufsfläche Arbeiten ausgeführt worden seien, habe das mit der behaupteten Notwendigkeit der Bodenerneuerung nichts zu tun. Der Klägerin stünden keine Ansprüche wegen unterbliebener Baustellenreinigung zu mit der Konsequenz, dass sie an die Beklagte zu 1) den restlichen Werklohn von 76.203,47 € und nach Ablauf der Gewährleistungsfrist den Sicherheitseinbehalt von 10.098,31 € auszahlen müsse.

Die Berufung der Klägerin sei unbegründet. Die Ausbildung von Fugen habe die Klägerin nicht in Auftrag geben. Die jetzige Ausführung des Untergrundes durch fugenlosen Estrich stelle eine Wertverbesserung dar. Die Klägerin hätte bei der Sanierung nicht den Estrich entfernen müssen. Das Landgericht habe daher zu Recht Kosten in Abzug gebracht. Zutreffend sei auch die Flächenberechnung des Landgerichts.

Die Beklagte zu 4) führt in Erwiderung auf die Berufung der Klägerin und zur Begründung ihrer eigenen Berufung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrages aus:

Der Sachverständige S habe unzureichende Grundlagenermittlungen und Planungen der Beklagten zu 4) zum Untergrund ebenso wenig festgestellt, wie eine Kausalität zwischen einer unterlassenen Untersuchung der Stempeleindrucktiefen und den Rissen. Er habe als Ursache der weit überwiegenden netzartigen Risse eine angesichts der Schichtdicke zu geringe Sandbeimischung zu dem verwandten Werkstoff, der Spachtelmasse, angenommen. Das lasse sich aufgrund der Proben nicht begründen, da lediglich in einer der vierzehn Proben eine Schichtdicke vorlag, die eine Beimischung notwendig machte. Selbst wenn man von den obersten zwei zementären Schichten ausginge, lasse sich aufgrund der Proben kein Verarbeitungsfehler feststellen. Letztlich sei die Ursache der Risse bis heute nicht geklärt. Selbst wenn man einen Ausführungsfehler unterstellen wollte, fehle es an einer Grundlage für eine Architektenhaftung. Die Verarbeitung des grundsätzlich geeigneten Spachtelmaterials habe nicht überwacht werden müssen. Für die im geringen Umfang aufgetretenen gerichteten Risse bestehe ebenfalls keine Haftungsgrundlage. Trotz Hinweises auf die Notwendigkeit von Fugen habe die Klägerin eine fugenlose Ausführung gewollt. Das Urteil des Landgerichts sei auch zur Schadenshöhe unrichtig. Die Notwendigkeit der Entfernung der Untergründe sei nicht bewiesen und ergebe sich insbesondere nicht aus den Angaben des Sachverständigen S Auf das Gutachten S aus dem selbständigen Beweisverfahren komme es in keiner Weise an, da sie – die Beklagte zu 4) – an diesem Verfahren nicht beteiligt war. Zudem habe auch der Sachverständige S nicht die Notwendigkeit einer Erneuerung des Untergrundes festgestellt. Die sachkundige Klägerin, die eine eigene Architekturabteilung unterhalte, habe die Erneuerung des Estrichs nicht für erforderlich halten dürfen. Die Klägerin habe zudem im Rahmen der Sanierung einen qualitativ höherwertigen Estrich aufbringen lassen. Die Wertverbesserung sei offensichtlich. Das Landgericht habe die Sanierungskosten zu Recht wegen der tatsächlich sanierten Flächen gekürzt. Zu dem sei zu berücksichtigen, dass einzelne Bereiche doppelt saniert worden seien. Das Landgericht habe es unterlassen, sich mit den einzelnen Rechnungsforderungen und ihrer Berechtigung auseinanderzusetzen. Tatsächlich seien diese Rechnungen weit überhöht und unberechtigt. Die Klägerin habe einen Betriebsunterbrechungsschaden nicht schlüssig dargelegt. Die nicht näher belegten Umsatzzahlen der Klägerin ließen keinen Rückschluss auf einen Verdienstausfall zu. Wegen der nicht notwendigen Estricherneuerung könne nicht der gesamte Zeitraum der Sanierungsarbeiten bei der Schadensberechnung in Ansatz gebracht werden.

II.

Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten sind zulässig. Das Rechtsmittel der Klägerin hat teilweise Erfolg. Die Berufung der Beklagten zu 1) ist zum Teil wegen der Widerklageforderung begründet, im Übrigen ist ihr Rechtsmittel ebenso wie das der Beklagten zu 2) und 3) unbegründet. Die Berufung der Beklagten zu 4) ist insgesamt unbegründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht teilweise auf Rechtsverletzungen, §§ 513, 546 ZPO. Die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen zum Teil eine andere Entscheidung. Der Klägerin steht gegen die gesamtschuldnerisch haftenden Beklagten zu 1) bis 3) ein Zahlungsanspruch in Höhe von 964.091,03 € und gegen den Beklagten zu 4) ein weiterer Anspruch auf Zahlung von 260.755,18 € zu. Sie schuldet aber ihrerseits der Beklagten zu 1) restlichen Werklohn in Höhe von 6.175,68 €, der mangels Aufrechnung gemäß der Widerklage zuzusprechen war.

Auf das Schuldverhältnis der Parteien sind die bis zum 31.12.2001 geltenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches anzuwenden, Art. 229, § 5 EGBGB.

Der Klägerin steht gegen die Beklagten zu 1) unter Berücksichtigung der Aufrechnung gegen deren restliche Vergütungsforderung ein Anspruch auf Ersatz der Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 521.214,25 € gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B in der Fassung vom 3.6.1996 (im Folgenden ist jeweils diese Fassung zitiert) zu. Die Beklagten zu 2) und 3) haften der Klägerin als Komplementäre der Beklagten zu 1) mit dieser gesamtschuldnerisch gemäß § 128 HGB. Der zuerkannte Anspruch errechnet sich wie folgt:

Mangelbeseitigungskosten: 762.179,98 €

abzgl. Sowiesokosten: 12.000,00 €

abzgl. Mitverschuldensanteil: 150.035,99 €

abzgl. Aufrechnung: 78.929,74 €

521.214,25 €

Die Beklagte zu 1) hat die ihr in Auftrag gegebenen Bauarbeiten mangelhaft im Sinne des § 13 Nr. 1 VOB/B erbracht. Die zahlreichen netzartigen Risse sind ebenso ein Mangel der Werkleistung der Arbeiten der Beklagten zu 1) wie die gerichteten Risse. Denn als Werkerfolg schuldete die Beklagte zu 1) einen rissfreien Bodenbelag.

Die Klägerin hatte die Beklagte zu 1) beauftragt, bei dem Bauvorhaben E S S Bodenbelags- und Beschichtungsarbeiten im Kellergeschoss, Erdgeschoss, sowie im ersten und zweiten Obergeschoss auszuführen. Zu den Leistungspflichten der Beklagten zu 1) gehörten gemäß den Vertragsunterlagen unter anderem die Vorbereitung der Unterböden (Entfernen alten Belags, Abfräsen, soweit erforderlich ausbessern und ausgleichen), die vollständige Spachtelung des Untergrunds und das Auftragen einer Kunstharzbeschichtung als Bodenbelag in Verkaufs- und Nebenräumen. In Teilbereichen war der ursprüngliche Untergrund vor Beginn der Arbeiten der Beklagten zu 1) entfernt und bauseits ein Gussasphaltestrich auf Trennlage eingebaut worden. Auch in diesen Bereichen oblag es der Beklagten zu 1) den Boden zementär zu spachteln und mit Kunstharzmaterialien zu beschichten. Kurz nach Ausführung der Arbeiten und Abnahme der Werkleistungen zeigten sich unstreitig zahlreiche Risse in dem Bodenbelag. Die Klägerin hat die Risse fotografisch dokumentiert (Anlage AS 5 des Beweisverfahrens 3 KfH OH 1/2000 LG Stuttgart). Der Sachverständige Dipl. Ing. S hat in seinem Gutachten vom 6.4.2001(3 KfH OH 1/2000 LG Stuttgart) ebenfalls Risse fotografisch festgehalten und die zahlreichen Risse in Grundrisspläne übertragen. Er stellte bei seinem Ortstermin eine „nahezu massenhafte Anzahl von wildverlaufenden/netzartigen Rissen“ (Seite 11 des Gutachtens) fest. Am stärksten betroffen war das Kellergeschoss, in dem es nach den Ausführungen des Sachverständigen kaum einen mehr als 2 m² großen Bereich ohne Risse gab. Aber auch in den anderen Etagen war der Boden nahezu vollfächig von netzartigen Rissen gekennzeichnet. Zusätzlich zu diesen netzartig verlaufenden Rissen stellte der Sachverständige Dipl. Ing. S im Kellergeschoss, Erdgeschoss und im ersten Obergeschoss einige sogenannte „gerichtete“ Risse fest, die parallel bzw. rechtwinklig zu den Innen- und Außenwänden verliefen. Diese gerichteten Risse hatten eine Gesamtlänge von 70 m.

Die Risse beeinträchtigen die Funktionstauglichkeit der geschuldeten Werkleistung und dies ist ein Mangel. Für die Frage, ob ein Mangel der Werkleistung vorliegt, kommt es nicht allein darauf an, ob der Unternehmer die allgemeinen Regeln der Technik eingehalten hat. Es kommt auch nicht unbedingt darauf an, welche einzelnen Leistungshandlungen vertraglich vereinbart wurden. Die Leistungsvereinbarung wird vielmehr ergänzt bzw. überlagert (so ausdrücklich Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 6. Teil Rn. 23) von der Herstellungspflicht, die dahin geht, ein nach den Vertragsumständen zweckentsprechendes, funktionstaugliches Werk herzustellen. Im Rahmen der getroffenen Vereinbarung schuldet der Auftragnehmer ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk (BGH, Urt. v. 8.11.2007, VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 = BauR 2008, 344; BGH, Beschluss vom 25.1.2007, VII ZR 41/06,BauR 2007, 700 = NJW-RR 2007, 597; BGH, Urt. v. 16.7.1998, VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 246 = BauR 1999, 936; BGH, Urt. v. 11.11.1999, VII ZR 403/98, BauR 2000, 411). Zur geschuldeten Beschaffenheit der Werkleistung gehören daher alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich also nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind (vgl. dazu auch Kniffka, online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 3.6.2008, § 633 Rn. 10 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 6. Teil Rn. 24; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage 2007, Rn. 1456ff; Messerschmidt/Voit/Drossart, Privates Baurecht, 1. Auflage 2008, § 633 Rn. 16 f; Kuffer/Wirth/Drossart, Handbuch des Fachanwalts Bau- und Architektenrecht, B Rn. 24; Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB, 16. Auflage 2006, § 13 Nr. 1 Rn. 23).

Die Funktionsgerechtigkeit und Zweckentsprechung ist jedenfalls im Regelfall dem vertraglich Vereinbarten zuzuordnen (BGH, Urt. v. 8.11.2007,VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 = BauR 2008, 344). Ein vom Besteller in Auftrag gegebenes Werk muss der der Bestellung zugrunde liegenden Funktion und Zweckentsprechung gerecht werden. Das ist hier nicht der Fall. Die Klägerin und die Beklagte zu 1) haben als funktionale Eigenschaft des Bodens vereinbart, dass dieser frei von Rissen sein musste. Dies folgt aus einer Auslegung der Vereinbarungen gemäß §§ 133, 157 BGB. Die Beklagte zu 1) wusste, dass sie den Boden eines Verkaufsgeschäfts für Textilien herzustellen hatte. Daher ergab sich bereits aus diesem Zweck ohne weiteres, dass die Klägerin als Auftraggeberin einen in sich geschlossenen und nicht einen mit Rissen durchzogenen Boden wollte. Dieser vereinbarten Funktion des Werkes und dem geschuldeten Zweck wurde der mit den zahlreichen Rissen durchzogene Boden der Verkaufsräume in keiner Weise gerecht.

Die Voraussetzungen für eine Freistellung der Beklagten zu 1) von ihrer verschuldensunabhängigen Mängelhaftung liegen nicht vor.

Grundsätzlich trägt der Unternehmer die Verantwortung für die Mangelfreiheit des von ihm erstellten Werkes. Der Auftragnehmer haftet daher selbst dann, wenn die von ihm hergestellte Leistung mangelhaft ist und die Mangelursache im Verantwortungsbereich des Auftraggebers oder eines Vorunternehmers liegt (BGH, Urt. v. 22.3.1984, VII ZR 286/82, BGHZ 90, 354 = BauR 1984, 401; BGH, Urt. v. 9.7.1981, VII ZR 40/80, BauR 1981, 577; Kniffka/Koeble, a.a.O. 6. Teil Rn. 44; Kuffer/Wirth/Drossart, a.a.O. B Rn. 41). Eine Haftung des Unternehmers für Mängel der Funktionstauglichkeit entfällt nur dann, wenn das Fehlen des Werkerfolges ihm nicht zugewiesen werden kann. Dies ist der Fall, wenn der Auftraggeber das Risiko eines mangelhaften Werkerfolges vertraglich übernommen hat. Der Unternehmer ist darüberhinaus auch dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat (BGH, Urt. v. 8.11.2007, VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 = BauR 2008, 344; BGH, Urt. vom 12.5.2005, VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316; BGH, Urt. v. 23.10.1986, VII ZR 48/85, BauR 1987, 79). In diesen Fällen ist die Eigenverantwortung des Unternehmers für die Herstellung des Werkes eingeschränkt und deshalb die verschuldensunabhängige Mängelhaftung des Unternehmers nicht uneingeschränkt interessengerecht. Hat der Unternehmer seine weiteren, auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichteten Pflichten erfüllt, entspräche sie auch nicht der Risikozuordnung des Gesetzes, wie sie in § 645 BGB zum Ausdruck kommt (MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 634 Rdn. 79; Bamberger/Roth-Voit, BGB, § 633 Rdn. 19; Staudinger/Peters (2003) § 631 Rdn. 76). Es ist deshalb nach Treu und Glauben geboten, den Unternehmer unter der Voraussetzung aus der Mängelhaftung zu entlassen, dass er seine ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebotenen Prüfung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben, der gelieferten Stoffe oder Bauteile oder der Vorleistung anderer Unternehmer gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen.

aa)

Eine rechtsgeschäftliche Risikoübernahme durch den Auftraggeber liegt vor, wenn er mit einer mangelhaften Leistung einverstanden ist oder jedenfalls das Risiko eines ganz oder teilweise nicht zweckentsprechenden oder funktionierenden Werkes übernimmt. Hierzu bedarf es einer Vereinbarung zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer (BGH, Urt. v. 12.5.2005, VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314; BGH, Urt. v. 17.5.1984, VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 213). Eine solche Vereinbarung ist von den Beklagten zu 1) bis 3) nicht vorgetragen. Eine Risikovereinbarung kann nicht allein damit begründet werden, dass eine bestimmte Ausführungsart hinsichtlich der geschuldeten Werkleistungen vereinbart wurde, oder dass der Auftraggeber Planungsleistungen erbrachte bzw. Vorleistungen anderer Unternehmer zu erbringen waren. Auch der Umstand, dass der Architekt des Auftraggebers Risiken seiner Planung und Vorgaben erkannt hat, genügt nicht, da eine Wissenszurechnung nicht stattfindet. Eine Risikoübernahme durch den Auftraggeber kann nur angenommen werden, wenn der Unternehmer ihn vor Abschluss des Vertrages oder jedenfalls vor Ausführung der Leistung über das vorhandene Risiko aufgeklärt und der Bauherr sich rechtsgeschäftlich mit der Risikoübernahme einverstanden erklärt hat (BGH, Urt. v. 17.5.1984, VII ZR 169/82).

Eine rechtsgeschäftliche Erklärung der Klägerin ist weder zu dem Risiko gerichteter Risse noch zu dem Risiko der netzartigen Risse festzustellen. Allein aus der Annahme des Angebots der Beklagten zu 1) vom 14.7.1999, das den Hinweis enthielt, bei Materialübergängen von Asphalt zu Beton bzw. Estrich solle eine Fuge ausgebildet werden, da eine Gewebearmierung in diesem Bereich nicht vor Rissbildung schütze, ergibt sich nicht, dass die Klägerin das Risiko der Rissbildung wegen fehlender Fugen übernehmen wollte. Gleiches gilt für die Annahme des Nachtragsangebots vom 4.8.1999, in dem die Beklagte zu 1) darauf verwiesen hatte, dass bei starren Oberböden in Anschlussbereichen Risse entstehen können. Aus der bloßen Auftragsvergabe nach dem Hinweis der Beklagten zu 1) kann nicht geschlossen werden, dass die Klägerin die Beklagte zu 1) vertraglich von einer etwaigen Haftung freistellen wollte.

Die Behauptung der Beklagten zu 1) bis 3), dass die Klägerin wegen einer in den nächsten drei Jahren anstehenden Renovierung trotz Belehrung über das Entstehen von Rissen, dieses Risiko übernommen und die Beklagte zu 1) von einer Haftung frei gestellt habe, ist nicht bewiesen. Weder aufgrund einzelner Aussagen noch aufgrund einer Gesamtwürdigung der Aussagen der vom Landgericht hierzu vernommenen Zeugen kann eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung, wonach die Klägerin das Risiko möglicher Risse übernommen und die Beklagte zu 1) von ihrer Mängelhaftung frei gestellt hat, festgestellt werden. Der Zeuge R hat lediglich bekundet, er könne sich erinnern, dass vor Auftragsvergabe mit Mitarbeitern der Klägerin über mögliche Rissbildungen gesprochen wurde. Von einer Erklärung der Klägerin hierzu wusste er nichts. Auf seinen Hinweis, dass der Untergrund eigentlich entfernt werden müsse, hat die Klägerin nach seiner Aussage nicht grundsätzlich ablehnend reagiert. Der bei der Beklagten zu 4) beschäftigte Zeuge H hat berichtet, dass über einen Verzicht auf eine Erneuerung des Untergrundes wegen einer in den nächsten Jahren anstehenden Sanierung zu keiner Zeit mit der Beklagten zu 1) gesprochen worden sei. Das vom Zeugen W geschilderte Gespräch mit einer Mitarbeiterin der Klägerin im Januar 2000, also nach Abschluss der Arbeiten, lässt keinen Schluss auf eine vertragliche Risikoübernahme vor oder bei Ausführung der Arbeiten zu. Auch einen nachträglichen Verzicht auf etwaige Ansprüche schilderte der Zeuge nicht. Es ergibt sich aus seiner Aussage nicht einmal eine eindeutige Erklärung seitens der Mitarbeiterin der Klägerin, dass die Bodensanierung nicht notwendig sei. Die Mitarbeiterin der Klägerin, die Zeugin K, hat ebenso wie die Zeugin B, die bei der Beklagten zu 4) beschäftigt war, berichtet, dass zwar allgemein aber nicht konkret und drängend über die Gefahr von Rissbildungen gesprochen worden sei und die Klägerin hierzu keine Erklärungen abgegeben habe. Diese Aussagen stimmen überein mit der Schilderung des Zeugen T. Der Zeuge hat ausdrücklich dargelegt, dass ihm als zuständigen Mitarbeiter der Klägerin die Notwendigkeit einer großflächigen Erneuerung des Untergrundes zur Vermeidung des Risikos von Rissen nicht dargelegt worden sei und deshalb seitens der Klägerin keine Erklärungen abgegeben worden seien.

bb)

Die Beklagte zu 1) ist auch nicht aufgrund der Erfüllung ihrer Prüfungs- und Hinweispflicht zu verbindlichen Vorgaben der Klägerin, zum Zustand der zur Verfügung stehenden Bauteile (des Untergrundes) oder zu Vorleistungen anderer Unternehmer von einer Haftung frei geworden, § 13 Nr. 3 VOB/B.

(1) Die erste Voraussetzung für die Haftungsbefreiung ist, dass der Mangel zurückzuführen ist auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Bestellers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers. Es muss ein Tatbestand vorliegen, der es rechtfertigt, den Unternehmer von seiner allgemeinen Verantwortung für eine mangelfreie Ausführung zu entbinden und ihm Möglichkeit der Haftungsbefreiung durch Erfüllung der Bedenkenhinweispflicht zu eröffnen (BGH, Urt. v. 12.5.2005, VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314). Dieser Tatbestand liegt vor, wenn der Auftragnehmer vom Besteller Vorgaben erhält, die er zwingend zu befolgen hat, die ihm also keine Wahl lassen (BGH, Urt. v. 17.5.1984 - VII ZR 169/82; BGH, Urt. v. 22.5.1975, VII ZR 204/74, BauR 1975, 421). Da der Auftragnehmer im Rahmen der dem Gewährleistungsrecht eigenen Erfolgshaftung garantiert, dass die geschuldete Leistung den vereinbarten Anforderungen entspricht, kann nicht jeder Wunsch oder jede Anregung des Auftraggebers zur Annahme einer Risikoverlagerung im Sinne des § 13 Nr. 3 VOB/B führen. Es bedarf vielmehr einer verbindlichen Anweisung, eine Baumaßnahme in ganz bestimmter Weise bzw. mit einem ganz bestimmten Stoff auszuführen, ohne dass der Auftragnehmer eine Wahl oder Auswahlmöglichkeit hat. Es kann hier nicht festgestellt werden, dass diese Voraussetzung vorliegt. Zwar hat die Klägerin der Beklagten zu 1) ein Leistungsverzeichnis zur Verfügung gestellt. Bindende Vorgaben hat sie jedoch nicht gemacht. Sie hat auch nicht grundsätzlich darauf bestanden, dass die Beklagte zu 1) ihre Arbeiten auf dem vorhandenen Untergrund ausführt. Unstreitig ist, dass sie in Teilbereichen durch Drittunternehmer einen neuen Estrich einbringen ließ und es auch der Beklagten zu 1) ermöglichte, den Untergrund zu erneuern. Dass sie die Eventualposition aus dem Angebot der Beklagten zu 1) nicht in Auftrag gab, besagt nicht, dass sie die Nichtausführung der Arbeiten angeordnet hat. Aus der Nichtbeauftragung einer als möglich angebotenen Leistung des Unternehmers kann nicht auf die strikt zu befolgende Anordnung des Bauherrn, diese Arbeiten dürften keinesfalls ausgeführt werden, geschlossen werden. Den Angaben der erstinstanzlich vernommenen Zeugen kann eine bestimmte Anordnung der Klägerin nicht entnommen werden. Keiner der Zeugen hat derartige Weisungen der Klägerin bestätigt.

(2) Es kann zudem nicht festgestellt werden, dass die Beklagte zu 1) ihrer Prüfungspflicht in ausreichendem Maße nachgekommen ist. Die Prüfungspflicht soll sicherstellen, dass die Anordnungen des Bestellers, der zu Verfügung gestellte Baustoff und die Vorleistungen eines Unternehmers geeignet sind, ein mangelfreies Werk entstehen zu lassen. Sie ist eine wesentliche Pflicht, die nicht bagatellisiert werden darf (BGH, Urt. v. 24.2.2005, VII ZR 328/03, Baur 2005, 1016). Denn ohne geeignete Vorleistung oder Anordnung des Bestellers kann der Erfolg des vom Unternehmer hergestellten Werkes ganz erheblich gefährdet sein. Die Beklagte zu 1) hat die Tragfähigkeit des Untergrundes und seinen Zustand nicht detailiert untersucht und geprüft. So hat der Zeuge H geschildert, dass der Mitarbeiter R der Beklagten zu 1) den Boden nur hier und da abgeklopft habe. Für die Beklagte zu 1) ergab sich aus diesem oberflächigen Abklopfen nicht die Notwendigkeit, den gesamten Untergrund zu erneuern, denn sie hat die Erneuerung des Untergrundes nicht als notwendig auszuführende Leistung, sondern nur als Eventualposition angeboten. Je mehr sich aus den Umständen die Gefahr einer fehlerhaften Vorleistung oder unzureichenden Beschaffenheit des zu bearbeitenden Bauobjekts ergibt, um so höher sind die Prüfungsanforderungen (BGH, Urt. v. 23.10.1986, VII ZR 48/85, BauR 1987, 79; BGH, Urt. v. 4.3.1971 - VII ZR 204/69, WM 1971, 682). Vorliegend ergaben sich besondere Prüfungsanforderungen, weil der Untergrund aus unterschiedlichen Materialien bestand und, dies ist unstreitig, dort vorhandener Gussasphalt Risse aufwies. Es hätte der Beklagten zu 1) daher unabhängig von dem Text der Ausschreibung oblegen zu prüfen, ob die örtlichen Gegebenheiten die Erneuerung des gesamten Untergrundes erforderten. Sie hat hierzu aber, wie gezeigt, keine Prüfungen angestellt, sondern lediglich oberflächlich den Boden betrachtet und daraus nur die Konsequenz eines Eventualangebots gezogen.

(3) Schließlich ist ein umfassender und klarer Hinweis als Voraussetzung einer Haftungsbefreiung nicht dargetan. Die nachteiligen Folgen der Ausführung der Arbeiten ohne notwendige Ergänzungen und Änderungen sowie die sich daraus ergebenden Gefahren müssen in dem Hinweis konkret dargelegt werden, damit dem Auftraggeber die Tragweite der Nichtbefolgung klar wird (BGH, Urt. v. 25.10.2007, VII ZR 27/06; BauR 2008, 396; OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.11.2000, 22 U 78/00, BauR 2001, 638). Allgemeine und vage Hinweise können diese Anforderungen in der Regel nicht erfüllen (BGH, Urt. v. 7.2.1966, VII ZR 12/64, dokumentiert bei juris).

Das schriftliche Angebot der Beklagten zu 1) vom 14.7.1999 enthält den Hinweis, dass bei Materialübergängen eine Fuge ausgebildet werden sollte. Dieser Hinweis betrifft nur einen Teil des Risikos von Rissen, dass das Fehlen bzw. Überarbeiten von Fugen zu den gerichteten, geradlinig verlaufenden Rissen führen kann. Nur auf diese Art Risse bezieht sich auch der Hinweis in dem weiteren Angebot vom 4.8.1999, wonach es in den Anschlussbereichen wegen der verschiedenen Untergründe zu Rissbildungen kommen kann. Ein Hinweis, dass die Vorgaben der Klägerin und der Zustand des Untergrundes unzureichend waren, so dass die Gefahr der netzartigen Rissbildung in großem Umfang bestand, ist nicht erfolgt. Allein aus dem Umstand, dass die Beklagte zu 1) als Eventualposition die Erneuerung des Untergrundes angeboten hat (Position 9 des Angebots vom 4.8.1999), ist weder zu schließen, dass die Beklagte zu 1) die bauseitigen Gegebenheiten geprüft noch dass sie Bedenken gegenüber der Klägerin mitgeteilt hat. Den schriftlichen Angaben ist nicht zu entnehmen, dass konkret der Untergrund und die sonstigen baulichen Voraussetzungen es nicht ermöglichten, mit den in Auftrag gegebenen Arbeiten einen ordnungsgemäßen Werkerfolg herbeizuführen. Da die schriftlichen Hinweise schon inhaltlich nicht den Anforderungen an eine Haftungsbefreiung erfüllen, kann dahin stehen, ob sie sich überhaupt an den richtigen Adressaten richteten. Empfänger der Angebotsschreiben war die Beklagte zu 4) als von der Klägerin beauftragtes Architektenbüro. Selbst wenn man von einer Empfangsvollmacht ausgehen wollte, ist zu berücksichtigen, dass der Unternehmer nicht alles Erforderliche getan hat, wenn der Architekt des Auftraggebers seine Bedenken nicht teilt und an seiner Auffassung festhält. Verschließt sich der Architekt des Bauherrn den Bedenken, muss sich der Unternehmer unmittelbar an den Auftraggeber wenden und dort die Bedenken vorbringen (BGH, Urt. v. 18.1.2001, VII ZR 457/98; BGH, Urt. v. 19.12.1996, VII ZR 309/95; BGH, Urt. v. 19.1.1989, VII ZR 87/88, BauR 1989, 467). Dies hat die Beklagte zu 1) nicht getan. Aus der Aussage des Zeugen T, dem Leiter der Architekturabteilung der Klägerin, folgt vielmehr, dass gegenüber der Klägerin keine konkreten Bedenken geäußert und insbesondere nicht auf die Notwendigkeit einer Erneuerung des gesamten Untergrundes hingewiesen wurde. Die Erteilung eines konkreten Hinweises gegenüber der Beklagten zu 1) folgt auch nicht aus den Aussagen der Mitarbeiter der Beklagten zu 1) und den Mitarbeitern der Beklagten zu 4).

Die Werkleistung der Beklagten zu 1) ist im Übrigen auch deshalb mangelhaft, weil sie die allgemein anerkannten Regeln der Technik missachtet hat. § 13 Nr. 1 VOB/B bestimmt ausdrücklich, dass der Auftragnehmer die Gewähr für die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik übernimmt. Die anerkannten Regeln der Technik stellen einen vom Unternehmer in jedem Fall einzuhaltenden Mindeststandard dar (BGH, Urt. v. 20.3.1975, VII ZR 221/73, BauR 1975, 341, BGH, Urt. v. 14.5.1998, VII ZR 184/97, BauR 1998, 872, 873). Nach dem Ergebnis der in der ersten Instanz durchgeführten Beweisaufnahme steht die Verletzung dieser Regeln durch die Beklagte zu 1) fest.

Die Beklagte zu 1) hat die Spachtelmasse und die Beschichtung insgesamt zu dick aufgetragen und damit nicht nur gegen die Herstellerrichtlinien, sondern auch die anerkannten Regeln der Technik verstoßen.

Bei den netzartig verlaufenden Rissen handelt es sich um Schwindrisse. Das haben sowohl der Sachverständige S, der die Risse vor Ort in Augenschein genommen hat, als auch der Sachverständige S bestätigt (Gutachten Seite 138). Letzterer konnte aufgrund seiner Erfahrung als Gutachter auf der Grundlage der Fotografien und der Risszeichnungen in den Plänen diese Feststellung treffen. Überzeugend hat der Sachverständige S hierzu erläutert, die mit der Zeit zunehmende Intensivierung der Risse mache deutlich, dass die Risse während des Trocknungsvorgangs entstanden seien, da während der Trocknung die Spannungsenergien freiwerden (Gutachten Seite 153). Das Auftreten von Schwindrissen ist ein Mangel der Ausführung der Arbeiten der Beklagten zu 1). Die bei Trocknung durch unterschiedliche Spannungen entstehenden Risse sind nicht auf statische oder sonstige Gegebenheiten zurückzuführen. Der Sachverständige S hat in seinem Gutachten vom 6.4.2001 im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens festgestellt, dass die auf dem Gussasphaltestrich aufgetragenen zementären Schichten, insbesondere die Ausgleichsschicht, großflächig zu dick und nicht ausreichend mit Sand gestreckt aufgetragen worden ist und es deshalb zu Schwindspannungen und Rissen kam. In seiner mündlichen Anhörung vor der Kammer des Landgerichts am 8.7.2004 hat der Sachverständige Dipl. Ing. S das eingehend erläutert und die festgestellte Schichtdicke von bis zu 20 mm Spachtelmasse geschildert. Diese Feststellungen stimmen mit den Angaben des Projektleiters der Beklagten überein, der in seiner Zeugenvernehmung schilderte, es sei mit einer Masse bis 15 mm ausgeglichen und darüber eine Nivelierspachtelung bis zu 5 mm dick aufgetragen worden. Der Sachverständige S hat ausgeführt, dass die Problematik der Spachtelung von Gussasphaltestrich bereits bei Ausführung der Arbeiten bekannt und die Schichtdicke auf 10 mm zu begrenzen war. Er hat deshalb zusammenfassend hervorgehoben, dass Rissauslöser eindeutig die Materialkombination Ausgleichsmasse mit Spachtelmasse hinsichtlich ihrer Gesamtschichtdicke auf den alten Gussasphaltestrichen mit daraus zwangsläufig folgenden Schwindspannungen ist (Gutachten Seiten 150, 152). Der Hinweis der Beklagten zu 1) bis 4), dass die Bohrkernuntersuchungen nur im Einzelfall dieses Ergebnisses rechtfertigen würden, greift zu kurz. Zum einen stellen sie auf Einzelschichtdicken ab, während hier die Gesamtschichtdicke entscheidend ist und zum anderen berücksichtigen sie nicht die Aussage des Sachverständigen S und die Schilderung des Projektleiters der Beklagten zu 1) in seiner Zeugenaussage. Es handelt sich nicht um eine hypothetische nicht fundierte Annahme des Gutachters, sondern um sachverständige Feststellungen. Der Sachverständige S bestätigte auch die Feststellung des Sachverständigen S. Danach zeigt gerade der Umstand, dass der Gussasphaltestrich im oberen Bereich gerissen ist, dass die Rissenergie sich von der Spachtelmasse in den Untergrund übertragen hat (Gutachten Seite 158). Auch der im Auftrag der Beklagten zu 1) tätig gewordene Sachverständige G hat in dem Privatgutachten vom 4.7.2002 die Richtigkeit der grundsätzlichen Erwägungen des Sachverständigen Dipl. Ing. S zu den Spannungsverhältnissen innerhalb der aufgetragenen Schichten nicht in Abrede gestellt, auch wenn aus seiner Sicht weitere Feststellungen zur Qualität des Untergrundes erforderlich waren. Der Privatsachverständige P, der während der Sanierungsarbeiten Untersuchungen anstellte, hat ebenfalls die unzulässige Schichtdicke festgestellt. Hierzu hat der Sachverständige S nach Auswertung des Privatgutachtens ausgeführt, dass zwar Einzelangaben fehlten, die vielfältig über 10 mm hinausgehende Schichtdicke aber feststellbar sei (Gutachten Seite 193). Der Senat hat keine Bedenken, den Ausführungen der Gerichtsgutachter zu folgen. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Sachverständige S in seiner Analyse sonstige Ursachen für die netzartigen Risse ausgeschlossen hat. Handelt es sich aber um Schwindrisse, kann dies nur darauf beruhen, dass die Beklagte zu 1) die Spachtelmassen nicht entsprechend den anerkannten Regeln aufgetragen hat.

Zudem hat der Sachverständige Dipl. Ing. S bei seinen eigenen Untersuchungen mit der Lupe festgesellt, dass die erforderliche Sandbeimischung mit einer Körnung von mehr als 2 mm fehlte. Der Gutachter fand nur sehr feinen Quarzsand als Beimischung vor (GA 441). Nur bei einer Prüfstelle hat der Gutachter eine Sandstreckung festgestellt. Dies hat der Sachverständige S, der die Feststellungen des Sachverständigen S auf seine Folgerichtigkeit überprüfte, bestätigt und ausgeführt, dass darin eine fehlerhafte, die anerkannten Regeln der Technik außer Acht lassende Ausführung der Werkleistung liege (Gutachten Seite 192).

Eine weitere Mangelursache hat der Sachverständige S überzeugend aus dem mangelnden Haftverbund zwischen den Zementschichten und dem jeweiligen Verlegeuntergrund hergeleitet. Hierzu hat der Gutachter Untersuchungen mittels eines Hohlstellensuchgerätes durchgeführt. Die unzureichende Haftung beruht auf der nicht ordnungsgemäßen Auftragung der Schichten durch die Beklagten zu 1). Auch insoweit liegt ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik vor.

Auch die unstreitige Überarbeitung der Fugen, die ursächlich für die gerichteten Risse ist, ist, worauf auch der Sachverständige S hingewiesen hat, ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik. Zu diesem Ergebnis ist auch der Sachverständige S gekommen.

Hinzukommt, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen S die notwendigen Untersuchungen des Untergrundes unterblieben. Dass die Beklagte diese nach den anerkannten Regeln der Technik erforderliche Untersuchung nicht ausgeführt hat, ist unstreitig. Wären die Untersuchungen durchgeführt worden, hätte sich die Grundlage für die richtige Berechnung der Schichtdicken und der Zusammensetzung der Spachtelmasse sowie für die Herstellung eines ausreichenden Haftverbundes ergeben. Der Sachverständige S hat hierzu ausgeführt, dass die Prüfung des Untergrundes zur Feststellung der Geeignetheit der Beschichtung erforderlich ist (Gutachten Seiten 37ff, 264). Steht aber eine Missachtung der allgemein anerkannten Regeln der Technik fest, wird vermutet, dass die im örtlichen und zeitlichen Zusammenhang damit entstandenen Schäden auf die Verletzung dieser Regeln zurückzuführen sind (BGH, Urt. v. 19.4.1991, V ZR 349/89, BGHZ 114, 273 = NJW 1991, 2021).

Bei der Bewertung der Ursachen der Risse ist letztlich zu berücksichtigen, dass nach den Feststellungen der Sachverständigen S und S andere Ursachen als solche, die der Beklagten zu 1) als Ausführungsmängel zuzuordnen sind, ausscheiden (Gutachten S, Seiten 269 ff). Der Senat hat keine Bedenken, die Feststellungen der Sachverständigen bei seiner Beurteilung zugrunde zu legen. Die Feststellungen werden gestützt durch die Aussagen der Zeugen über das Vorgehen bei den Arbeiten. Die von den Parteien geäußerten Bedenken vermögen kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen, wie oben ausgeführt wurde, da sie die entscheidenden Ausführungen der Sachverständigen nicht in Frage stellen. Da die Örtlichkeit und der Zustand des Bodens durch Fotografien, die vor und während der Mangelbeseitigungsarbeiten gemacht wurden, dokumentiert sind, lassen sich die Angaben der Sachverständigen und ihre Schlussfolgerungen nachvollziehen.

Die Klägerin hat die Beklagte unter Fristsetzung vergeblich zur Mangelbeseitigung aufgefordert, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B.

Mit Schreiben vom 12.12.2001 hat die Klägerin von der Beklagten verlangt, die Mangelbeseitigungsarbeiten bis zum 31.1.2002 auszuführen. In dem Schreiben heißt es:

„Unter diesen Umständen ist unsere Mandantin zu weiteren Zugeständnissen nicht bereit. Wir haben Ihre Auftraggeberin deshalb aufzufordern, die Rissbildungen, Hohllagen und die durch fehlerhafte Leistungen Ihrer Partei verursachten Schäden des Fußbodens im E-S t, K, unverzüglich, spätestens jedoch bis zum 31.01.2002 zu beseitigen.“

Der Anspruch der Klägerin auf Mangelbeseitigung war entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) bis 3) zu diesem Zeitpunkt fällig. Die Beklagte zu 1) hatte ihre vertragliche Pflicht zur Ausführung ordnungsgemäßer und mangelfreier Bauleistungen nicht erfüllt und nach Feststellung der Risse die erforderlichen Mangelbeseitigungsarbeiten nicht aufgenommen. Die Klägerin greift mit diesem Schreiben nicht in die Befugnis der Beklagten zu 1) ein, die grundsätzlich als Unternehmerin über die Art und Weise der Nachbesserung entscheiden kann. Die in dem Schreiben gesetzte Frist ist ausreichend. Das wird schon daraus deutlich, dass die Klägerin die Arbeiten durch Drittunternehmer ab dem 5.8.2002 innerhalb eines Monats hat durchführen lassen können. Wenn für die Beklagte zu 1) diese Frist zu kurz gewesen sein sollte, wäre mit dem Schreiben eine angemessene Frist in Lauf gesetzt worden. Dies gilt unabhängig davon, ob die Arbeiten während des laufenden Geschäftsbetriebs längere Zeit benötigt hätten als bei einer vorübergehenden Schließung, die im August 2002 vorgenommen wurde. Die Beklagte zu 1) hat bis August 2002 auf die Aufforderung aber nicht reagiert und keine Nachbesserung in Angriff genommen. Es entlastet sie nicht, dass sie die Mangelbeseitigungsaufforderung als zu weitgehend ansah. Tatsächlich enthält das Schreiben der Klägerin keine Zuvielforderung. Auch die vorhergehenden Schreiben, mit denen die Klägerin auf die Notwendigkeit einer Komplettsanierung verwies, enthielten keine übermäßige Forderung. Vielmehr schuldete die Beklagte zu 1) im Rahmen der Mangelbeseitigung auch die geforderte Erneuerung des Estrichs (dazu im Einzelnen unter 4). Selbst wenn eine Zuvielforderung vorläge, wäre die Aufforderung zur Mangelbeseitigung nicht unwirksam (BGH, Urt. v. 5.10.2005 , X ZR 276/02, BauR 2006, 524). Die Beklagte zu 1) hätte, sofern sie sich teilweise für verpflichtet angesehen hat, jedenfalls insoweit ihre Bereitschaft anzeigen und Arbeiten anbieten müssen. Die Klägerin war grundsätzlich kompromissbereit. Dies zeigt schon das Besprechungsprotokoll vom 29.10.2001(Anlage B 30, GA 862), wonach sie der Beklagten zu 1) die Möglichkeit einräumte, den Umfang ihrer Nachbesserungspflicht durch ein Gutachten überprüfen zu lassen, und um die Vorlage eines Arbeitskonzepts bat. Die Beklagte hat aber weder die angekündigte Prüfung durch einen Gutachter in Auftrag gegeben, noch hat sie ein Konzept erarbeitet und vorgelegt. Die Ansicht der Beklagten zu 1), die Klägerin verhalte sich widersprüchlich, ist nicht nachvollziehbar. Es war die Beklagte zu 1), die eigene Ankündigungen und Zusagen nicht eingehalten und auf das Schreiben der Klägerin vom 12.12.2001 nicht reagiert hat. Soweit die Beklagten zu 1) bis 3) vortragen, die Klägerin habe schon vor Fristablauf einen Vertrag mit einem Drittunternehmer geschlossen und diesen 28 Stunden vor Fristablauf mit Arbeiten beginnen lassen, steht dies der Wirksamkeit der Mangelbeseitigungsaufforderung nicht entgegen. Dies ist nur relevant im Rahmen der Frage, welche Kosten zu ersetzen sind. Eine andere Beurteilung wäre nur gerechtfertigt, wenn die Klägerin die Mangelbeseitigungsleistungen unmöglich gemacht hätte oder verdeutlicht hätte, dass sie gar nicht bereit gewesen wäre, Leistungen der Beklagten zu 1) anzunehmen. Das ergibt sich aber nicht. Dafür sprechen weder der kurz vor Fristablauf abgeschlossene Vertrag mit einem Drittunternehmer, nachdem die Beklagte zu 1) annähend 6 Wochen untätig gewesen war und auf die Mangelbeseitigungsaufforderung nicht reagiert hatte, noch die probeweise in einem kleinen Teilbereich durchgeführten Arbeiten unmittelbar vor Fristablauf. Die Ansicht der Beklagten zu 1) bis 3), dass die Aufforderung mit einer Ablehnungsandrohung bemäß § 634 BGB hätte verbunden werden müssen, weil diese Bestimmung im Leistungsverzeichnis nachrangig genannt sei, trifft nicht zu. Das kann aber hier dahin stehen, weil das Schreiben der Klägerin diese Ablehnungsandrohung ausdrücklich enthält.

Selbst wenn man unterstellt, dass die Mangelbeseitigungsaufforderung unwirksam war, ergibt sich kein anderes Ergebnis. Die Beklagte zu 1) hat, nachdem die Risse bereits 1999 aufgetreten waren, eine Nachbesserung unter Hinweis auf das Fehlen ihrer Verantwortung unter anderem mit Schreiben vom 21.1.2001 abgelehnt. Auch nach Vorlage des im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens erstellten Gutachtens des Sachverständigen S war die Beklagte zu 1) zu keinen Mangelbeseitigungsarbeiten bereit. Entgegen ihrer Zusage aus der Besprechung vom 29.10.2001 hat sie auch keine weitere Untersuchung in Auftrag gegeben und kein Konzept erstellt. Auch im Prozess beruft sich die Beklagte zu 1) darauf, dass sie die anerkannten Regeln der Technik eingehalten habe und daher zu keinen Nachbesserungen verpflichtet sei. Das lässt den Schluss zu, dass sie sich ebenso konsequent verweigert hätte, wenn die Klägerin ihre Forderung vorprozessual in der Weise beschränkt hätte, wie es die Beklagte zu 1) jetzt für notwendig ansieht.

Nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B sind die Kosten der erforderlichen Mangelbeseitigung zu ersetzen. Die von der Klägerin in Auftrag gegebenen Arbeiten waren sämtlich zur Mangelbeseitigung erforderlich. Die Arbeiten waren dem Grunde nach (dazu unter a) erforderlich und die von der Klägerin gezahlten Kosten sind der Höhe nach (dazu unter b) erforderliche Mangelbeseitigungskosten. Die zu berücksichtigenden Mangelbeseitigungskosten belaufen sich danach auf 762.179,98 €.

Der Anspruch umfasst den Ersatz der Kosten für diejenigen Arbeiten, die für die Herstellung eines ordnungsgemäßen, mangelfreien Werkerfolges notwendig sind. Für die Beurteilung der Erforderlichkeit ist auf den Aufwand abzustellen, den der Auftraggeber im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung aufwenden konnte und musste, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme handeln muss (BGH, Urt. v. 31.1.1991, VII ZR 63/90, BauR 1991, 651). Maßgeblich für den Umfang der Mängelbeseitigung ist dabei das vertraglich geschuldete Werk. Die Nachbesserungsverpflichtung erstreckt sich nicht allein darauf, die eigene mangelhafte Leistung nachträglich in einen mangelfreien Zustand zu versetzen. Sie umfasst vielmehr alles, was vorbereitend erforderlich ist, um den Mangel an der eigenen Leistung zu beheben. Hinzu kommen die Arbeiten, die notwendig werden, um nach durchgeführter Mängelbeseitigung den davor bestehenden Zustand wiederherzustellen (BGH, Urt. v. 10.4.2003, VII ZR 251/02, Baur 2003, 1211; BGH, Urt. v. 7.11.1985 - VII ZR 270/83, BGHZ 96, 221 = BauR 1986, 211; vgl. auch Kuffer/Wirth/Drossart, Handbuch des Fachanwalts Bau und Architektenrecht, B Rn. 104 ff mit weiteren Nachweisen). Die Kosten für die Beseitigung von Schäden am Eigentum des Bestellers, die durch die Mängelbeseitigung zwangsläufig entstehen, gehören deshalb auch zu den Mängelbeseitigungskosten (BGH, Urt. v. 22.3.1979, VII ZR 142/78, BauR 1979, 333; BGH, Urt. v. 10.4.2003, VII ZR 251/02, BauR 2003, 1211). Die Einwände der Beklagten, dass einzelne der in Rechnung gestellten Leistungen der Drittunternehmer nicht im Zusammenhang mit der Sanierung ständen und nicht erforderlich gewesen seien, treffen nicht zu.

aa) Die Erneuerung des Estrichs war zur ordnungsgemäßen Mangelbeseitigung erforderlich, weil der vorhandene Estrich durch die Auftragung des Kunstharzes und der Spachtelmassen in Mitleidenschaft gezogen worden ist. Der Sachverständige Dipl. Ing. S hat in seinem Gutachten ausgeführt, es sei zur Vermeidung von Risiken aus technischer und wirtschaftlicher Sicht eine Komplettsanierung erforderlich. Das hat der Sachverständige S bestätigt und dargelegt, dass eine forcierende Schadensrelevanz der vorhandenen Estrichuntergründe am Gesamtschadensbild anzunehmen ist (Gutachten Seite 260). Hierzu hat der Gutachter näher erläutert, dass die vorhandenen Estriche durch die Spannungen nach Auftragung der Spachtelmasse gerissen sind (Gutachten Seite 262). Es handelt sich danach bei der von der Klägerin im Rahmen der Sanierung in Auftrag gegebenen Estricherneuerung nicht nur um vertretbare, sondern um notwendige Maßnahmen zur Herbeiführung des von der Beklagten zu 1) geschuldeten Werkerfolges.

bb) Es ergibt sich auch hinsichtlich der übrigen von der Klägerin in Auftrag gegebenen und im August 2002 durchgeführten Arbeiten nicht, dass diese nicht erforderlich gewesen seien. Soweit die Beklagte zu 1) bis 4) einzelne Positionen der vorgelegten Rechnungen über die Sanierungsarbeiten deshalb nicht für erforderlich halten, weil der Estrich nicht hätte erneuert werden müssen, so dass die jeweiligen Folgearbeiten ebenfalls nicht notwendig gewesen seien, greifen ihre Bedenken nach dem Vorstehenden nicht durch. Dies gilt etwa für Demontage und Montagearbeiten, Angleichungsarbeiten (Rolltreppe), sonstige Schutzmaßnahmen, das Aufstellen von Containern sowie das Aus- und Einlagern von Textilien.

cc) Die in der Rechnung der B KG vom 29.4.2002 aufgeführten Schutzvorkehrungen waren erforderlich, da ohne diese die Beseitigung der Mängel des von der Beklagten zu 1) eingebrachten Bodens nicht möglich war. Die Erforderlichkeit der Maßnahmen entfällt nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die Klägerin zugleich mit den Bodenarbeiten auch Umbauarbeiten des „Internet Cafés“ ausführen ließ. Soweit die Erforderlichkeit von Malerarbeiten in Rede steht, ist der Senat aus eigener Sachkenntnis davon überzeugt, dass nach dem Ausbau des Estrichs und der Erneuerung des Oberbodens Malerarbeiten in einem Geschäftslokal für Textilien unumgänglich sind. Eine andere Frage ist, ob und welche Vorteile sich die Klägerin anrechnen lassen muss, weil sie die Bodenarbeiten mit sonstigen Umbauarbeiten verband und dadurch Kosten sparte. Dies betrifft aber nicht die Erforderlichkeit der in Rechnung gestellten Arbeiten.

dd) Hinsichtlich der im August 2002 durchgeführten Arbeiten wenden sich die Beklagten weiter gegen die Inrechnungstellung von Arbeiten am Untergrund und Malerarbeiten. Hierzu geltend die vorstehenden Erwägungen. Aufgrund der umfangreichen Bodensanierungsarbeiten waren auch Malerarbeiten erforderlich, die wiederum zwangsläufig Elektroarbeiten (Demontage und Montage von Leuchten) erforderlich machten.

ee) Angesichts des Umfanges der notwendigen Mangelbeseitigungsarbeiten und des Zeitdrucks - die Klägerin wollte in möglichst kurzer Zeit das Geschäft wieder eröffnen, was im Hinblick auf den Betriebsausfallschaden auch im Interesse der Beklagten lag - ist es nicht zu beanstanden, dass sie während der Mangelbeseitigung ein Ingenieurbüro und ein Büro mit der Projektleitung beauftragte.

Der Auftraggeber darf allerdings nicht beliebige Kosten im Rahmen der Mangelbeseitigung produzieren. Die Kosten sind überhöht, wenn eine preiswertere Sanierung, die den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, möglich und zumutbar war (OLG Hamm, Urt. v. 17.3.1994, 27 U 227/93, BauR 1994, 783). Hat der Besteller sich sachverständig ausreichend beraten lassen, so kann er Ersatz seiner Aufwendungen allerdings auch dann verlangen, wenn sich später herausstellt, dass die von ihm durchgeführte Sanierung zu aufwändig war und eine preiswertere Möglichkeit bestand (BGH, Urt. v. 27. 3. 2003, VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301 = BauR 2003, 1209). Hat der Auftraggeber keinen Anlass, deren Beratung zu misstrauen, kann er die von ihnen vorgeschlagene Mängelbeseitigung durchführen und deren Kosten geltend machen (OLG Karlsruhe, Urt. v. 19.4.2004, 17 U 107/04, BauR 2005, 879, 881).

Es fehlt jeglicher Anhalt für die Annahme, dass die der Klägerin in Rechnung gestellten Arbeiten nicht ausgeführt worden sind. Die Höhe der einzelnen Rechnungspositionen ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die vorgelegten Rechnungen sind zur Höhe der Entgelte eine ausreichende Grundlage zur Feststellung der ersatzfähigen Kosten gemäß § 287 ZPO. Dies gilt um so mehr, als die Sachverständigen S und K aus bachfachtechnischer Sicht ebenfalls keine Bedenken gegen die berechneten Preise haben. Aber auch die Erforderlichkeit der jeweils in einzelnen Rechnungen in Ansatz gebrachten Stunden steht fest. Soweit die Beklagten dies pauschal bestreiten, ist dies ungenügend. Die Beklagte zu 1) als ein Fachunternehmen und die Beklagte zu 4) als Architekturbüro können sich im Rahmen des Kostenerstattungsanspruches nicht darauf beschränken, die Notwendigkeit der Stunden zu bestreiten. Dies gilt gerade unter dem Gesichtspunkt, dass ihnen die Örtlichkeit, die Einrichtung des Geschäfts und die Ausstattung bekannt sind. Nur dann, wenn der Auftraggeber einen Drittunternehmer beauftragt, dessen Kosten deutlich höher als die vergleichbarer Anbieter liegen, ohne dass er hierfür einen rechtfertigenden Grund hat, kann dem Auftraggeber der Vorwurf gemacht werden, dass er einseitig eigene Interessen auf Kosten des nachbesserungspflichtigen Unternehmers durchgesetzt habe. Es genügt nicht festzustellen, dass die bezahlten Preise hoch sind. Ein Abzug von den bezahlten Kosten ist nur gerechtfertigt, wenn sich zugleich ein Auswahlverschulden des Auftraggebers feststellen lässt. Dafür ergibt sich hier auch nach dem Vortrag der Beklagten nichts. Die Sachverständigen S und K haben vielmehr festgestellt, dass die in Rechnung gestellten Kosten angemessen sind (Gutachten Seite 364). Soweit die Beklagte zu 4) argumentiert, fiktive Beschichtungs- und Verfugungskosten seien niedriger als tatsächlich berechnet, steht dies dem Anspruch auf Ersatz der angefallenen Kosten nicht entgegen. Dass die Fa. J GmbH & Co. KG Pauschalpreise berechnete, steht dem Anspruch der Klägerin ebenfalls nicht entgegen, auch wenn die Anzahl der Einzelstunden sich infolge der Preisvereinbarung nicht mehr feststellen lässt. Es gibt keinen Anhalt für die Annahme, dass hier überhöhte Preise in Ansatz gebracht worden sind. Dies gilt auch für die Ingenieurkosten. Angesichts des umfangreichen Bauvorhabens und der Planungsnotwendigkeiten sind die Ingenieurstunden für technische Gebäudeausrüstung nicht zu beanstanden. Dies gilt auch für die Rechnung des Projektleiters, die B GmbH. Der Hinweis der Beklagten zu 4), dass derartige Leistungen zu günstigeren Preisen beschaffbar gewesen wären, steht aus den oben gezeigten Erwägungen mangels eines Auswahlverschuldens der Klägerin dem geltend gemachten Anspruch nicht entgegen.

In den Rechnungen über die Sanierungsarbeiten ist eine zu bearbeitende Fläche von 1850 m² zu Grunde gelegt. Das Landgericht ist zu Unrecht von einer geringeren Fläche ausgegangen. Der Sachverständige S, auf den sich das Landgericht stützt, hat kein konkretes Aufmaß genommen, sondern die zu bearbeitende Fläche auf der Grundlage von Plänen mit 1670 m² ermittelt. Dabei hat der Gutachter nur die endbeschichteten Flächen in seine Berechnung aufgenommen. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass dem die mit Textilien bzw. Parkett belegten Flächen hinzuzurechnen sind, da auch insoweit im Rahmen der Komplettsanierung eine Erneuerung der Bodenschichtung notwendig war. Dass die Gesamtfläche 1850 m² betrug, haben die Beklagten eingeräumt. Die Beklagten zu 1) bis 3) haben die Gesamtfläche eingeräumt (GA 57) und verweisen lediglich darauf, dass die endbeschichtete Fläche 1670 m² betrug (GA 191).

Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Mangelbeseitigungskosten ist unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsanrechnung um 12.000 € zu kürzen.

Aus dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung, der seine Grundlage in dem Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB, hat, folgt allerdings, dass sich ein Geschädigter durch die Ersatzleistung nicht besser stehen darf, als er ohne Schädigung gestanden hätte. Dieses Gerechtigkeitsgebot kommt auch außerhalb des Schadensersatzrechts in zahlreichen anderen Vorschriften zum Ausdruck und ist deshalb auf Nachbesserungs- und Kostenerstattungsansprüche gemäß §§ 634 ff BGB, 13 Nr. 5 VOB/B entsprechend anzuwenden (BGH, Urt. v. 17.5.1984, VII ZR 169/82, BGHZ 91. 206). Wäre das Werk nur bei Ausführung einer vergütungspflichtigen Nachtragsleistung mängelfrei geworden und wird diese nunmehr im Rahmen der Mängelbeseitigung nachgeholt, muss der Auftraggeber deshalb die Kosten, die sowieso angefallen wären, tragen (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vgl. BGH, Urt. v. 13.9.2001, VII ZR 392/00, NJW 2002, 141).

Eine Reduzierung des Anspruchs hinsichtlich der Kosten für die Erneuerung des Estrichs ist nicht gerechtfertigt. Eine Anrechnung der Kosten für die im Rahmen der Sanierung ausgeführten Estricharbeiten käme nur in Betracht, wenn diese Arbeiten zu Erreichung eines ordnungsgemäßen Werkerfolges bereits bei der Ausführung der Arbeiten im Jahre 1999 notwendigerweise hätte durchgeführt werden müssen. Das steht nicht fest. Die Nichterweislichkeit eines Vorteils der Klägerin geht zu Lasten der Beklagten, die dafür beweispflichtig sind.

Die Beklagte zu 1) hat bei Durchführung der Arbeiten ebensowenig wie die Beklagte zu 4) eine Notwendigkeit für die Gesamterneuerung des Untergrundes gesehen. Denn nur daraus lässt sich erklären, dass die Beklagte zu 1) die Erneuerung des Untergrundes lediglich als Eventualposition und nicht als zwingend notwendige Arbeitsleistung anbot und die Beklagte zu 4) diesbezüglich keine Veranlassung sah, einen Auftrag zur Erneuerung des Bodens zu erteilen. Auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nicht fest, dass der bauseits zur Verfügung gestellte Untergrund vorab hätte erneuert werden müssen. Die Sachverständigen S und S haben Risse im oberen Bereich des Estrichs festgestellt und hierzu ausgeführt, dass sich die Rissenergie von der Spachtelmasse in den Untergrund übertragen hat (Gutachten S, Seiten 158, 262). Danach sind die Schäden am Estrich erst durch die von der Beklagten zu 1) ausgeführte Beschichtung entstanden. Beschädigungen des Altestrichs, die bereits vor Ausführung der Arbeiten seitens der Beklagten zu 1) vorgelegen haben und die zwingend von vorneherein die Erneuerung des Untergrundes erforderlich gemacht hätten, haben die Sachverständigen dagegen nicht festgestellt. Auch die Beklagte zu 1), deren Mitarbeiter R den Boden untersucht hat, hat keine Mängel festgestellt, die eine Gesamterneuerung des Bodens erforderlich gemacht hätten. Soweit in Teilbereichen Schäden vorlagen, hat die Klägerin unstreitig einen Auftrag zur Erneuerung des Bodens erteilt und die Arbeiten sind ausgeführt worden.

Die Beklagte zu 1) kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Klägerin Feststellungen zum ursprünglichen Zustand des Untergrundes in Folge der Durchführung der Mangelbeseitigungsarbeiten verhindert hat. Der Vorwurf einer fahrlässigen Beweisvereitelung kann der Klägerin nicht gemacht werden. Eine Beweisvereitelung kann in verschiedenster Form auftreten (BGH, Urt. v. 10.2.1993, XII ZR 241/91, BGHZ 121, 266, 278). Sie liegt vor, wenn jemand seinem beweispflichtigen Gegner die Beweisführung schuldhaft erschwert oder unmöglich macht. Dies kann vorprozessual oder während des Prozesses durch gezielte Handlungen geschehen, mit denen bereits vorhandene Beweismittel vernichtet oder vorenthalten werden. Eine Beweisvereitelung kann auch in einem fahrlässigen Unterlassen einer Aufklärung bei bereits eingetretenem Schadensereignis liegen, wenn damit die Schaffung von Beweismitteln verhindert wird, obwohl die spätere Notwendigkeit einer Beweisführung dem Aufklärungspflichtigen bereits erkennbar sein musste (BGH, Urt. v. 23.9.2003, XI ZR 380/00, NJW 2004, 222 m.w.N.). Eine Beweisvereitlung kann aber nicht daraus hergeleitet werden, dass der Auftraggeber Mängel beseitigen lässt, nachdem er den Mängel angezeigt und dem Unternehmer eine Frist zu Mängelbeseitigung eingeräumt hat. Einer generellen Zuweisung der Verantwortung für die Dokumentation der Mängel an den Auftraggeber steht entgegen, dass der Auftragnehmer nach einer Mängelrüge, in der lediglich die Mangelerscheinungen bezeichnet sein müssen, verpflichtet ist, die Mangelursache zu ermitteln und den Mangel zu beseitigen. Kommt der Auftragnehmer dieser Pflicht nicht nach, und macht der Auftraggeber daraufhin von seinem Recht Gebrauch, den Mangel selbst zu beseitigen, kann allein aus dem Umstand, dass im Zuge der Mangelbeseitigung das von dem Auftragnehmer erstellte Werk verändert worden ist, grundsätzlich nicht der Vorwurf abgeleitet werden, der Auftraggeber habe schuldhaft die Beweisführung durch den Auftragnehmer vereitelt (BGH, Urt. v. 23.10.2008, VII ZR 64/07, NJW 2009, 360). Etwas Anderes kann nur gelten, wenn weitere Umstände hinzutreten. Solche ergeben sich hier nicht. Die Klägerin hatte ein selbständiges Beweisverfahren durchführen lassen, in dem die Beklagte zu 1) die Möglichkeit hatte, ihrerseits Feststellungen zu dem Untergrund treffen zu lassen. Die Beklagte zu 1) hatte die Möglichkeit, auf die Ausführungen und Feststellungen des Sachverständigen zu reagieren und gegebenenfalls eigene Anträge zu stellen. Davon hat sie keinen Gebrauch gemacht. Wie sich aus dem Besprechungsprotokoll vom 29.10.2001 (Anlage B 30, GA 862) ergibt, hatte die Klägerin ihr die Möglichkeit eingeräumt, eigene weitere Gutachten einzuholen. Dass sie das nicht gemacht hat, geht nicht zu Lasten der Klägerin. Nach Abschluss des Beweisverfahrens durfte die Klägerin die Arbeiten nach Maßgabe der Ausführungen des Sachverständigen ausführen lassen. Es ist ihr angesichts der vorangegangen gutachterlichen Feststellungen im selbständigen Beweisverfahren nicht vorzuwerfen, dass sie das Bodenmaterial, das sie zunächst sicher stellen ließ, nicht so sicher aufbewahrte, dass es den Beklagten im Prozess zur Verfügung stehen konnte. Die zu beseitigenden Mängel waren nicht erst bei Durchführung der Mangelbeseitigung offenbar geworden, sondern sie standen aufgrund der Beweiserhebungen fest.

Das Landgericht hat zu Recht wegen der im Rahmen der Mangelbeseitigungsarbeiten erfolgen Fugenausbildung einen Abzug unter dem Gesichtspunkt der Sowiesokosten vorgenommen. Die Fugenausbildung war nach den Feststellungen der Sachverständigen erforderlich um die „gerichteten“ Risse zu vermeiden. Es handelt sich um Maßnahmen, die die Beklagte zu 1) bei der Erstausführung der Abreiten hätte durchführen und die die Klägerin hätte bezahlen müssen. Bedenken gegen die Höhe der auf der Basis des Gutachtens vom Landgericht mit 12.000 € festgesetzten Vorteils bestehen nicht. Die Ausführungen der Klägerin zur Wertverbesserung rechtfertigen keine andere Beurteilung, da es hier nicht um einen Wertausgelich geht, sondern vorrangig die Frage zu beantworten ist, ob die Klägerin diese Fugenarbeiten sowieso hätte durchführen lassen und bezahlen müssen.

Die Klägerin hat sich einen geldwerten Vorteil anrechnen lassen, da die mit Rechnung der B KG vom 29.4.2002 berechneten Arbeiten auch Umbauarbeiten in einem Teilbereich des Geschäftes betrafen und dies bei der Berechnung der Forderung berücksichtigt. Insoweit hat die Klägerin die Umbaukosten und die Kosten der Sanierung ins Verhältnis gesetzt und nur 23 % der Gesamtkosten geltend gemacht. Das ist nicht zu beanstanden. Eine weitere Reduzierung des Anspruches ist nicht gerechtfertigt. Wie bereits ausgeführt, betrafen Teile der ausgeführten Arbeiten, insbesondere die Schutzvorkehrungen beide Arbeitsbereiche. Wären die Umbauarbeiten und die Sanierungsarbeiten jeweils isoliert ausgeführt worden, wäre diese Leistungen zu beiden Vorhaben notwendig gewesen. Es ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden, dass die Klägerin die jeweiligen Kosten ins Verhältnis setzt und nur einen Teilbetrag zu Lasten der Beklagten berücksichtigt. Dies entspricht der gemäß § 287 ZPO vorzunehmenden Ermittlung der auf die Sanierungsarbeiten entfallenden Kosten.

Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten zu 1) bis 3) ist wegen Mitverschuldens um 20 % zu kürzen, § 254 BGB. Die Klägerin hat zwar nicht durch eigene, jedoch durch ihr gemäß § 278 BGB zurechenbare Handlungen der Beklagten zu 4) zur Entstehung des Mangels und des Nachbesserungsaufwandes beigetragen. Die von den Beklagten zu 1) bis 3) zu ersetzenden Mangelbeseitigungskosten betragen daher 600.143,99 € (762.179,98 € - 12.000 € Sowiesokosten – 150.035,99 [20% Mitverschuldensquote]).

100

101

Ein Mitverschulden der Klägerin wegen leichtfertiger Missachtung der Hinweise der Beklagten zu 1) auf eine mögliche Rissebildung ist zu verneinen. Allgemeine Bedenkenhinweise des Unternehmer können, auch wenn sie keine völlige Haftungsfreistellung zur Folge haben, im Einzelfall ein Mitverschulden des Bestellers zu begründen, und zwar dann, wenn die Hinweise so waren, dass der Besteller ein Risiko erkennen konnte und gleichwohl auf der Ausführung bestanden hat (vgl. BGH, Urt. v. 26.7.2007, VII ZR 5/06, BauR 2007, 1875). Die vagen und unspezifischen Ausführungen der Beklagten zu 1) in den Angebotsschreiben mussten die Klägerin jedoch nicht veranlassen, ihre Planungen zu überdenken. Das gilt auch für die mündliche Erörterung etwaiger Risse, aus denen sich, wie der Zeuge T berichtet, kein konkreter Anlass zur Überprüfung der Vorgaben ergab.

102

103

Die Klägerin muss sich Planungsfehler der Beklagten zu 4) auf ihren Ersatzanspruch gegen die Beklagten zu 1) bis 3) anrechnen lassen.

104

Soweit der Architekt die ihm in Auftrag gegebene Bauüberwachung mangelhaft ausführt, haftet er für Mängel der Werkleistung des Bauunternehmers mit diesem als Gesamtschuldner. Das Verschulden des Architekten wird dem Bauherrn nicht angerechnet, weil er insoweit nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn im Verhältnis zum Unternehmer ist. Der Auftraggeber schuldet dem Unternehmer keine Bauüberwachung. Anders verhält es sich, wenn dem Architekten Planungsfehler vorzuwerfen sind (BGH, Urt. v. 27.11.2008, VII ZR 206/06, NJW 2009, 582 = BauR 2009, 515; vgl. auch zum planenden Architekten: BGH, Urt. v. 24.2.2005, VII ZR 328/03, BauR 2005, 1016; BGH Urt. v. 7.3.2002, VII ZR 1/00, BauR 2002, 1536, 154; zum bauaufsichtsführenden Architekten: BGH, Urt. v. 18.4.2002, VII ZR 70/01, NZBau 2002, 514; BGH, Urt. v. 16.10.1997, VII ZR 64/96, BGHZ 137, 35, 41 je m.w.N.). Denn der Auftraggeber ist gehalten, dem ausführenden Unternehmer eine vollständige und richtige Planung zur Verfügung zu stellen. Dies hat zur Konsequenz, dass der Anspruch des Auftraggebers gegen den Unternehmer von vorneherein entsprechend dem Mithaftungsanteil zu kürzen ist und nur im Übrigen eine Gesamtschuld zwischen Architekt und Unternehmer besteht (vgl. hierzu auch Kniffka/Koeble, a.a.O. 6. Teil Rn. 64).

105

aa)

106

Die Beklagte zu 4) hat die notwendigen Fugen fehlerhaft nicht geplant, so dass es zu den gerichteten Rissen kommen konnte. Die Beklagte zu 4) hätte Fugen vorsehen müssen. Dies gilt um so mehr, als die Beklagte zu 1) ihn auf die Möglichkeit von Rissen hingewiesen hatte. Fugenlos ließ sich der Oberboden nicht mangelfrei aufbringen, wie sowohl der Sachverständige S als auch der Sachverständige S bestätig haben.

107

bb)

108

Hinsichtlich der netzartigen Risse liegt ebenfalls ein Planungsverschulden der Beklagten zu 4) vor. Nach dem Vortrag der Klägerin und der Beklagten zu 1) bis 4) war der Untergrund grundsätzlich geeignet, erforderlich waren aber Feststellungen und Vorgaben, die sich aus der Beschaffenheit des Untergrundes für den Auftrag der Spachtelschichten und der Zusammensetzung der Spachtelmassen ergaben. Die Klägerin beruft sich selbst – insbesondere im Rahmen ihrer Berufungserwiderung vom 17.11.2008 - darauf, dass die Beklagte zu 4) notwendige Grundlagenermittlungen und Untersuchungen im Rahmen der Planung unterlassen hat, so dass das Risiko eines Schadens gesteigert wurde. Die Ausführungen der Klägerin treffen zu. Der Sachverständige S hat hervorgehoben, dass es notwendig war, den Untergrund vor der Entscheidung über die Art und Weise der aufzubringenden Beschichtung zu untersuchen (Gutachten Seite 37ff). Derartige Untersuchungen und Bodenprüfungen hat die Beklagte zu 4) unstreitig nicht ausgeführt. Wäre die Beklagte zu 4) ordnungsgemäß vorgegangen und hätte basierend auf fundierte Untersuchungen der Beklagten zu 1) Vorgaben gemacht, hätten die Mängel vermieden werden können. Denn mit den technischen Eingangsdaten wäre eine sichere, nachvollziehbare und begründbare Fußbodenplanung und Neurealisierung des Fußbodenaufbaus möglich gewesen (Gutachten S Seite 38). Gerade wegen der unterschiedlichen Beschaffenheit des Untergrundes und der sich daraus ergebenden Notwendigkeit hinsichtlich des Haftungsverbundes, der Schichtdicke und der Zusammensetzung der Spachtelmassen Rücksicht zu nehmen, war eine Ermittlung der Grundlagen unerlässlich. Dies hat der Sachverständige S eingehend erläutert (Gutachten Seite 264ff).

109

cc)

110

Bei der Festlegung des Mitverschuldensanteils ist zu berücksichtigen, dass die Verletzung von Prüfungs- und Hinweispflichten durch den Unternehmer nicht bagatellisiert werden darf, weil diese in der Regel eine gewichtige Ursache für den Schaden am Bauwerk darstellen (BGH, Urteil vom 24.2.2005, VII ZR 328/03, BauR 2005, 1016 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 11.10.1990, VII ZR 228/89, BauR 1991, 79, 80). Die Problematik des Bodenaufbaus musste sich der Beklagten zu 1) als Fachunternehmen aufdrängen und sie hätte entweder selbst grundlegende Prüfungen vornehmen oder solche anfordern müssen. Stattdessen hat sie sich auf vage Hinweise beschränkt und in ihren Angeboten lediglich Eventualpositionen für eine eventuelle Estricherneuerung aufgenommen. Konsequenzen hinsichtlich der Beschichtungen hat sie hingegen unterlassen. Der Senat geht bei dieser Konstellation davon aus, dass das überwiegende Verschulden bei der Beklagten zu 1) liegt, die ihrer Prüfungspflicht nicht nachgekommen ist und zudem die Arbeiten unter Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik ausgeführt hat. Der Mitverschuldensanteil wegen unzureichender Grundlagenermittlung und Planung, den sich die Klägerin zurechnen lassen muss, ist daher mit 1/5 zu bemessen.

111

112

Die Klägern hat ihren Anspruch wegen der Kosten der Mängelbeseitigung gegen den restlichen Werklohnanspruch der Beklagten zu 1) in Höhe von 78.929,74 € aufgerechnet. In dieser Höhe sind die Ansprüche der Beklagte zu 1) unstreitig. Soweit sich die Beklagte zu 1) eines höheren Anspruchs berühmt, stellen weder sie, noch die Klägerin die Forderung zur Aufrechnung. Sie ist vielmehr Gegenstand der Widerklage der Beklagten zu 1) (GA 1481ff).

113

114

Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1) und die mit dieser gesamtschuldnerisch haftenden Beklagten zu 2) und 3) ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 442.876,78 € zu, § 13 Nr. 7 Abs. 2 Buchst. b VOB/B, § 128 HGB.

115

116

Die Klägerin verlangt als Schadensersatz die Kosten, die durch die Betriebsunterbrechung während der Mangelbeseitigungsarbeiten entstanden sind. Hierbei handelt es sich um einen Schaden, der allein nach § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B als weitergehender Schaden (Mangelfolgeschaden) zu ersetzen ist. Die Anspruchsvoraussetzungen sind gegeben, da der Mangel auf einen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik beruht. Hierzu wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen unter A.2 Bezug genommen.

117

118

Der Klägerin ist während der Ausführung der Arbeiten ein Schaden entstanden. In der Zeit vom 5.8. bis 4.9.2002 konnte der Geschäftsbetrieb nur im verminderten Umfang fortgeführt werden. Der durch die Betriebseinschränkungen der Klägerin entstandene Schaden beträgt 553.595,97 €.

119

Hat der Geschädigte bereits Investitionen vorgenommen, dann entgeht ihm, wenn die Erreichung dieses Zieles vereitelt wird, nicht nur der Differenzbetrag zwischen dem Roherlös und den hierfür aufzuwendenden Betriebskosten, vielmehr erweisen sich dann auch seine Investitionen als vergeblich. In einem solchen Fall hat der Geschädigte aus §§ 249, 252 BGB einen Anspruch auf Erstattung des entgangenen Gewinns sowie der bereits aufgewandten Betriebskosten, das heißt auf Erstattung des entgangenen Roherlöses abzüglich ersparter Betriebskosten (BGH, Urt. v. 15.7.1997, VI ZR 208/96, NJW 19976, 2943). Wegen der Schwierigkeiten bei der Darstellung hypothetischer Entwicklungen eines Geschäftsbetriebes dürfen hierbei keine zu hohen Anforderungen an die Darlegung der konkreten Anhaltspunkte für die Gewinnermittlung gestellt werden (BGH, Urt. v. 6.2.2001, VI ZR 339/99, NJW 2001, 1640; BGH, Urt. v. 31.3.1992, VI ZR 143/91, NJW-RR 1992, 852; BGH, Urt. v. 6.7.1993, VI ZR 228/92, NJW 1993, 2673; Staudinger/Schiemann, BGB, Neubearbeitung 2005, § 252 Rn. 44). Beim Fehlen entgegenstehender Anhaltspunkte kann zumindest von einem durchschnittlichen Erfolg des Geschädigten ausgegangen werden (BGH, Urt. v. 3.3.1998, VI ZR 385/96, NJW 1998, 1634). Als Grundlage für den Verdienstausfall eines selbständig Tätigen kann deshalb die Vorlage einer Bilanz bzw. Gewinn- und Verlustrechnung genügen, wenn auf ihrer Grundlage die zukünftige Geschäftsentwicklung gemäß § 287 ZPO geschätzt werden kann. Die alleinige Angabe von Umsatzzahlen genügt hierfür allerdings nicht, da von ihnen nicht auf den wahrscheinlich eingetretenen Gewinn geschlossen werden kann (MünchKom/Oetker, 5. Auflage 2007, § 252 Rn. 29). Die Tatsachen, die die Gewinnerwartung des Geschädigten als wahrscheinlich erscheinen lassen sollen, sind von diesem im Einzelnen darzulegen und ggf. zu beweisen. Diesen Anforderungen wird der Vortrag der Klägerin gerecht.

120

Die Klägerin hat ihren Schaden wie folgt berechnet:

121

Vorjahr 2001

122

Nettoumsatz im Vergleichszeitraum des Vorjahres: 896.405,00 €

123

Umsatz mit Preisnachlass zur Verkaufsförderung 216.725,00 €

124

1.113.130,00 €

125

2002

126

Umsatz aus Notgeschäftsbetrieb während Arbeiten 186.106,00 €

127

Umsatz mit Preisnachlass zur Verkaufsförderung 204.982,00 €

128

erzielter Gesamtumsatz 391.088,00 €

129

Berechnung entgangener Roherlös

130

Umsatz Vorjahr 896.405,00 €

131

abzgl erzielter Umsatz 2002 186.106,00 €

132

710.299,00 €

133

abzgl. Einkaufspreis, das sind 40,2 % des Umsatzes 285.540,20 €

134

entgangener Roherlös: 424.758,80 €

135

Hinzukommen die zur Schadensminderung aufgewandten Kosten. Das sind die zusätzlichen Verkaufsförderungsmaßnahmen. Im August 2002 machte der Umsatz mit Preisnachlass 204.982,00 € aus. Im gleichen Zeitraum des Vorjahres entfielen19,47 % des Gesamtumsatzes auf Preisnachlässe. Da die Klägerin bei normalen Verlauf von dem Gesamtumsatz 2002 auch diesen Anteil als Preisnachlass gewährt hätte, ergibt sich:

136

204.982,00 €

137

./. 391.088 x 19,47 % = 76.144,83 €

138

Schaden durch Preisnachlass 128.837,17 €

139

Daraus ergibt sich der Gesamtschaden von 553.595,97 €. Die Berechnung der Klägerin ist schlüssig und genügt den Anforderungen an die Schadensberechnung,§ 252 BGB, § 287 ZPO. Die von den Beklagten zu 1) bis 3) und der Beklagten zu 4) erhobenen Einwände (der Senat geht davon aus, dass sie sich wechselseitig den Vortrag zu eigen machen), rechtfertigt keine abweichende Schadensberechnung.

140

141

Der Einwand der Beklagten zu 1) bis 4), dass der Umsatz mehrerer Vorjahre zugrunde gelegt werden müsste, trifft nicht zu. So könnte man nur dann argumentieren, wenn das Vorjahr in diesem Zeitraum ein „Ausreißer“ mit besonders hohen Umsatzzahlen war. Das ergibt sich nicht und wird von den Beklagten auch nicht konkret behauptet. Die Klägerin hat zudem ergänzend die Umsatzzahlen des Jahres 2000 vorgelegt, die die Angaben für 2001 bestätigen. Denn im Jahre 2000 betrug der Umsatz 891.088,00 € und der Umsatz mit Preisnachlässen zur Verkaufsförderung belief sich auf 190.636,00 € (GA 218, 219). Die Klägerin weist zudem zu Recht darauf hin, dass Kleidung Saisonware ist und deshalb nicht andere Monate oder Jahresergebnisse zum Vergleich herangezogen werden können.

142

143

Die Beklagte zu 4) hat in der ersten Instanz zudem eingewandt, ersparte Betriebskosten seien nicht berücksichtigt. Da die Klägerin den Geschäftsbetrieb aufrecht erhalten hat, sind die Lohnkosten jedoch auch in der Zeit der Ausführung der Mangelbeseitigungsarbeiten angefallen. Ersparte Lohnkosten durch Urlaubsverlegungen etc, sind nicht ersichtlich. Das hat die Klägerin im Einzelnen dargelegt (GA 462). Für eine Ersparnis sonstiger Betriebskosten fehlt jeglicher konkrete Anhalt.

144

145

Die von der Beklagten zu 4) aufgestellte Behauptung, die Klägerin habe die Kosten während der Mangelbeseitigungsmaßnahme „vorfinanziert“ durch höheren Umsatz mit Preisnachlässen ist ins Blaue hinein aufgestellt. Dafür fehlt jeder Anhaltspunkt. Im Übrigen ist die Behauptung der Beklagten zu 4) aus prozessualen Gründen nicht zu berücksichtigen. Die von der Klägerin bereits in der ersten Instanz dargelegten und erläuterten Zahlen sind von den Beklagten zu 1) bis 4) nicht bestritten worden. Die jetzt erstmals in der Berufungsinstanz erhobenen Einwände der Beklagten sind neuer Tatsachenvortrag, ohne dass sich eine Begründung dafür ergibt, dass diese Behauptungen erstmals in der zweiten Instanz aufgestellt werden. Der Vortrag der Beklagten zu 4) ist daher, seine Substantiierung unterstellt, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.

146

147

Der Berufungseinwand der Beklagten zu 4), die von der Klägerin genannten Umsatzzahlen seien nicht korrekt, ist aus prozessualen Gründen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Das gilt auch für das Bestreiten der Einkaufspreise und für die weiteren Behauptungen zu den Umsatzzahlen anderer Monate, der allgemeinen Geschäftsentwicklung, angeblicher Rekordgewinne durch Räumungsverkauf und angeblicher zusätzlicher Gewinne ab September 2002. Der Vortrag der Beklagten zu 4), dies sei bereits in erster Instanz vorgetragen worden, ist unrichtig. In der ersten Instanz hat die Beklagte zu 4) lediglich pauschal – und zu Unrecht - die Plausibilität des Vortrages der Klägerin, die diesen mit Unterlagen belegt hat, in Abrede gestellt. Dabei hat sie keine konkreten Einwände erhoben. Auch jetzt ist das Vorbringen der Beklagten zu 4) zudem weitgehend Spekulation.

148

149

Soweit die Beklagten die Schadensberechnung angreifen, weil der Zeitraum der Mangelbeseitigung unrichtig berücksichtigt sei, trifft das nicht zu. Ihre Argumentation beruht darauf, dass sie die Estricharbeiten nicht als Mangelbeseitigung ansehen. Da, wie oben ausgeführt, die Estricherneuerung aber einen Teil der notwendigen Mangelbeseitigungsarbeiten darstellt, ist der gesamt Arbeitszeitraum bei der Berechnung des Schadensersatzanspruches zu berücksichtigen.

150

151

Die Klägerin muss sich aus den oben im Rahmen der Erörterung der Mangelbeseitigungskosten dargelegten Gründen bezüglich ihres Anspruches gegen die Beklagten zu 1) bis 3) das Mitverschulden der Beklagten zu 4) gemäß §§ 254, 278 BGB anrechnen lassen. Der Mitverschuldensanteil ist dabei mit einer Quote von 20 % zu berücksichtigen (siehe dazu oben unter A.6). Der Ersatzanspruch der Klägerin reduziert sich daher auf 442.876,78 € (553.595,97 € - 20%).

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153

Gegen die Beklagte zu 4) steht der Klägerin ein Anspruch in Höhe von 1.224.846,21 € zu, §§ 631, 633, 635 BGB. Hiervon entfallen 964.091,03 € auf die gesamtschuldnerische Haftung mit den Beklagten zu 1) bis 3). In Höhe von 260.755,18 € haftet die Beklagte zu 4) alleine.

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Die Beklagte zu 4) hat die auszuführenden Beschichtungsarbeiten des Bodens unzureichend geplant und damit die ihr übertragene Werkleistung mangelhaft erbracht. Sie hat zudem die ihr in Auftrag gegebene Bauüberwachung mangelhaft ausgeführt.

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Die Planung der Beklagten zu 4) war mangelhaft im Sinne des § 633 BGB. Zum einen hat sie es unterlassen, Fugen zu planen, so dass es zu den gerichteten Rissen kommen konnte. Zum anderen hat sie notwendige Feststellungen zum Untergrund nicht getroffen und nicht eine Planung umgesetzt. Wie bereits oben ausgeführt (unter A.6), waren die Untersuchungen des vorhandenen Estrichs erforderlich, um Klarheit und Sicherheit über den weiteren Bodenaufbau sowie die Voraussetzungen für die Schaffung des Haftverbundes und der Dicke der Beschichtung zu erlangen. Auf die Notwendigkeit dieser unterlassenen Prüfung und Planung hat der Sachverständige S nachdrücklich hingewiesen. Wegen der unterschiedlichen Beschaffenheit des Untergrundes, die es bedingte, dass dies bei dem Haftungsverbund, der Schichtdicke und der Zusammensetzung der Spachtelmassen zu berücksichtigen war, war eine Ermittlung der Grundlagen unerlässlich (Gutachten S Seiten 37ff und 264ff).

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Die Beklagte zu 4) hat die Objektüberwachung mangelhaft ausgeführt. Die Mängel der Bauüberwachung im Sinne des § 633 BGB ergeben sich allerdings nicht zwangsläufig allein aus dem Umstand, dass das errichtete Haus Mängel aufweist. Denn das Bauwerk selbst ist nicht das von dem Beklagten geschuldete Werk, vielmehr bestand seine Werkleistung darin, die Entstehung des Bauwerks zu bewirken (grundsätzlich zum geschuldeten Werk des Architekten: BGH, Urt. v. 26.11.1959, VII ZR 120/58, BGHZ 31, 224 = NJW 1960, 431; Messerschmidt/Voit/Drossart, Privates Baurecht, 2008, § 633 Rn. 59ff mit weiteren Nachweisen). Baumängel sind nur dann einer mangelhaften Architektenhaftung zuzuordnen, wenn sie auf eine Verletzung der Vertragspflichten des Architekten zurückzuführen sind. Es bedarf daher der Feststellung, ob der jeweilige Baumangel auf einer mangelhaft erbrachten Architektenleistung beruht. Insoweit kann sich aber aus der Art, der Schwere und Erkennbarkeit des Bauwerksmangels ein Anscheinsbeweis für eine Pflichtverletzung des Architekten ergeben (BGH Urt. v. 27.11.2008, VII ZR 206/06, NJW 2009, 582, 583; BGH, Urt. v. 16.5.2002, VII ZR 81/00, BauR 2002, 1423; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 12. Teil Rn. 386). Spricht der Mangel des Bauwerks für einen typischen Geschehensablauf, wonach die Überwachung des Architekten bei der Errichtung mangelhaft war, braucht der Bauherr nicht anzugeben, inwieweit es der Architekt im Einzelnen an der erforderlichen Überwachung hat fehlen lassen. Vielmehr ist es Sache des Architekten, den Beweis des ersten Anscheins dadurch auszuräumen, dass er seinerseits darlegt, was er oder sein Erfüllungsgehilfe an Überwachungsmaßnahmen geleistet hat. Dazu genügt nicht die bloße Behauptung, er habe die Arbeiten durch regelmäßige Besuche an der Baustelle überwacht (vgl. BGH, Urt. v. 16.5.2002, VII ZR 81/00, BauR 2002, 1423).

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Der Umfang der Bauaufsichtspflicht lässt sich weder sachlich noch zeitlich generell bestimmen, sondern richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Dabei sind Bedeutung und Schwierigkeitsgrad der jeweiligen Arbeiten zu berücksichtigen Den Architekten trifft in Bezug auf handwerkliche Selbstverständlichkeiten bei allgemein üblichen, gängigen, einfachen Arbeiten keine Überwachungspflicht trifft. In solchen Fällen braucht der Architekt nicht jeden Arbeitsvorgang zu kontrollieren, da er sich bis zu einem gewissen Grade auf die Zuverlässigkeit und ordnungsgemäße unternehmerische Bauausführung verlassen kann. Einer der entscheidenden Grundsätze für die Überwachungspflicht des Architekten ist, dass er die wichtigsten Bauabschnitte, von denen das Gelingen des ganzen Werks abhängt, persönlich oder durch einen erprobten sachkundigen Erfüllungsgehilfen unmittelbar überwacht oder sich sofort nach der Durchführung der Arbeiten von deren Ordnungsmäßigkeit überzeugt (BGH, Urt. v. 9.11.2000 - VII ZR 362/99, Baur 2001, 273; BGH, Urt. v. 26.11.1985, VII ZR 50784, BauR 1986, 112). Eine erhöhte Aufsichtspflicht besteht, wenn typische Gefahrenquellen bestehen, oder bei Bauarbeiten, bei denen erfahrungsgemäß häufig Mängel auftreten. Grundsätzlich werden erhebliche Anforderungen an den Architekten gestellt, wenn es um die Ausführung wichtiger Bauvorgänge geht, welche für die Erreichung der Bauaufgabe in technischer Hinsicht von besonderer Bedeutung sind (vgl. Locher/Koeble/Frik, HOAI, § 15 Rn. 207 mit weiteren Nachweisen). Gleichfalls hat der Architekt eine Überwachung von Sanierungsarbeiten an Altbauten intensiv auszugestalten, da sich gerade in diesen Fällen Probleme aufzeigen, die bei Beginn der Arbeiten nicht vorhersehbar waren (BGH, Urt. v. 18.5.2000, VII ZR 436/98, NJW 2000, 2500, 2501 = BauR 2000, 1217).

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Nach diesen Grundsätzen war die Bauüberwachung mangelhaft. Es handelte sich hier um die Sanierung eines Geschäftshauses, die unter Zeitdruck durchgeführt wurde. Das Problem möglicher Risse nach Aufbringen der Beschichtungen war Thema von Gesprächen gewesen, wie auch die Mitarbeiter der Klägerin bestätigt haben. Die Beschichtungsarbeiten der Beklagten zu 1) waren unter den gegebenen Umständen der Altsubstanz ein gefahrenträchtiges Gewerk. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein alter Untergrund nur teilweise erneuert und im Übrigen beibehalten wurde. Auch war die Unterkonstruktion unterschiedlich. Hinzukommt, dass die Voruntersuchungen zum Untergrund und die sich daraus ergebenen Planungen zum weiteren Bodenaufbau nicht durchgeführt worden waren. Es bestand daher besonderer Anlass für die Beklagte zu 4), die Ausführung der Arbeiten zu überwachen und auf die Einhaltung der Herstellervorschriften und die anerkannten Regeln der Technik zu bestehen. Die Ausführungsfehler, die der Beklagten zu 1) vorzuwerfen sind – sie hat in mehrfacher Hinsicht gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßen (vgl. dazu die Ausführungen oben unter A.2) – verdeutlichen, dass die Beklagte zu 4) den Sorgfaltsanforderungen an eine Bauüberwachung nicht nachgekommen ist.

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Soweit die Beklagte zu 4) wegen der Feststellungen zu den Mängeln des Bauwerks, den Ausführungsfehlern und den Kosten der Nachbesserung die Einholung weiterer Sachverständigengutachten, hilfsweise die Anhörung der Sachverständigen beantragt hat, war dem nicht nachzugehen.

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Die Voraussetzungen für die Einholung weiterer Gutachten liegen nicht vor, § 412 ZPO. Die in diesem Prozess erstellten Gutachten sind eine ausreichende Grundlage der Entscheidungsfindung. Es besteht kein Zweifel, an der Sachkunde der in diesem Prozess tätig gewordenen Gutachter. Solche werden auch von der Beklagten zu 4) nicht geäußert. Es besteht auch kein Anlass zu einer Anhörung des Sachverständigen S gemäß § 411 ZPO, da diese bereits in erster Instanz angehört worden ist. Die Parteien hatten zudem bereits in der ersten Instanz ausreichend Gelegenheit, ihre Ansichten zu den Gutachten vorzutragen und mit den Sachverständigen zu erörtern. Hierzu ist festzuhalten: Der Sachverständige S, an dessen Begutachtung im vorangegangenen Beweisverfahren die Beklagte zu 4) nicht beteiligt war, hat im Verhandlungstermin vom 8.7.2004 seine Feststellungen erläutert. Die Beklagte zu 4) hatte Gelegenheit, hierzu Einwände zu erheben und Fragen zu stellen. Der vom Landgericht beauftragte Sachverständige S hat unter dem 15.5.2006 ein 384 seitiges umfassendes Gutachten vorgelegt. Hierzu liegen die von dem Sachverständigen S in Auftrag gegebenen Untergutachten der Sachverständigen Dipl. Phys. E und Dipl. Ing. L vom 12.4.2006 sowie ein Gutachten des Bausachverständigen K vom 30.3.2006 vor. Die Parteien des Rechtsstreits erhielten eine Stellungnahmefrist zu den Gutachten bis zum 15.8.2006, die auf Antrag der Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) bis 3) und der Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 4) bis zum 15.9.2006 verlängert wurde. Der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 4) hat ebenso wie die Prozessbevollmächtigten der anderen Prozessbeteiligten umfangreich zu dem Gutachten Stellung genommen. Daraufhin fand, nachdem zunächst weitere Zeugen vernommen worden waren, die umfassende Anhörung des Sachverständigen S in der mündlichen Verhandlung vom 7.2.2008 statt. Die Beklagte zu 4) hatte danach ausreichend Gelegenheit in der ersten Instanz zu den Beweisgutachten Stellung zu nehmen und hat davon auch Gebrauch gemacht. Zu einer erneuten Anhörung des Sachverständigen in der Berufungsinstanz besteht kein Anlass, da durch die Gutachten die von der Beklagten zu 4) aufgeworfenen Fragen umfassend und überzeugend beantwortet sind.

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Die Planungs- wie auch die Bauüberwachungsfehler der Beklagten zu 4) sind mitursächlich für die Mängel der Werkleistung, die umfangreichen Risse der aufgebrachten Bodenschichten und der Schäden am darunterliegenden Estrich. Die Beklagte zu 4) haftet daher sowohl für die Mangelbeseitigungskosten von 671.250,24 € (Gesamtkosten; 762.179,98 € abzüglich 12.000 € Sowiesokosten abzüglich 78.929,74 € Aufrechnung Restwerklohn) als auch für den Betriebsausfallschaden in Höhe von 553.595,97 €. Soweit die Beklagten zu 1) bis 3) der Klägerin ebenfalls haften, das sind 964.091,03 € (521.214,25 Mangelbeseitigungskosten; 442.876,78 € Schadensersatz) besteht eine gesamtschuldnerische Haftung mit der Beklagten zu 4).

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Der Anspruch der Klägerin auf Zinszahlung ist gegen die Beklagten zu 1) bis 4) in der zuerkannten Höhe aus Verzug gerechtfertigt.

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Die Widerklage der Beklagte zu 1) gegen die Klägerin ist in Höhe von 6.175,68 € begründet, § 631 BGB.

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Die Klägerin hat in Höhe von 12.078,58 DM die Werklohnforderung zu Unrecht mit der Begründung gekürzt, die Beklagte zu 1) habe die Baustellensäuberung nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Zwar behauptet die Klägerin, die Säuberung der Baustelle sei mehrfach besprochen worden. Sie hat die Anspruchsvoraussetzung eines Verzuges der Beklagte zu 1), die dargelegt hat, dass sich die Besprechungsprotokolle, auf die sich die Klägerin beruft, nicht auf ihr Gewerk beziehen ( GA 196), nicht bewiesen. Es besteht daher noch ein restlicher Anspruch von 6.175,68 €. Da dieser Betrag nicht zur Aufrechnung gestellt wird, sondern mit der Widerklage verfolgt wird, ist dies entsprechend zu berücksichtigen. Weitergehende Ansprüche der Beklagten zu 1) ergeben sich nicht. Sie hat angesichts der Mängel insbesondere keinen Anspruch auf Auszahlung eines Sicherungseinbehalts, den die Klägerin wegen der Mängelbeseitigungskosten zu Recht schon mit ihrer Forderung verrechnet hat.

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Der Zinsanspruch zur Widerklage ist aus Verzug in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.12.1999 begründet.

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III.

174

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

175

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

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Streitwert des Berufungsverfahrens: 1.323.148,79 € davon entfallen auf

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die Berufung Klägerin: 288.204,88 €

178

die Berufung Beklagte zu 1) – 4): 948.642,13 €

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alleinige Berufung Beklagte zu 1): 86.301,78 €

180

Die Zinsansprüche wirken sich als Nebenforderungen nicht streitwerterhöhend aus.