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G r ü n d e :

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I.

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Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der B. GmbH (im folgenden: Schuldnerin), die Beklagten waren deren Gesellschafter. Im Jahr 2002 und im Jahr 2004 verbürgten die Beklagten sich für Darlehen, die die V.bank bzw. deren Rechtsnachfolgerin, die G. Bank, der Schuldnerin gewährten. Am 28.11.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Der Kläger überwies der G Bank im März 2006 16.200 €, die er durch die Verwertung eines der V.bank sicherungsübereigneten LKW’s erzielt hatte. Er hat die Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Eigenkapitalersatzes auf Erstattung dieses Betrages in Anspruch genommen. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen, durch das die Beklagte zu 2. antragsgemäß verurteilt und die Klage gegen den Beklagten zu 1. abgewiesen worden ist. Nach der Auffassung des Landgerichts war die Schuldnerin zwar spätestens seit Mitte 2005 kreditunwürdig. Die von dem Beklagten zu 1. übernommene Bürgschaft habe aber keine eigenkapitalersetzende Gesellschaftersicherheit dargestellt, weil sie im Hinblick auf seine Vermögenslosigkeit keinen wirtschaftlichen Wert gehabt habe.

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Gegen dieses Urteil haben sowohl der Kläger als auch die Beklagte zu 2. Berufung eingelegt. Die Beklagte zu 2. hat ihre Berufung am 30.10.2008 zurückgenommen und am 07.11.2008 die Klageforderung beglichen.

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Der Kläger begehrt gegenüber dem Beklagten zu 1. die Feststellung der Erledigung der Hauptsache. Er tritt der Rechtsansicht des Landgerichts, die in Rechtsprechung und Literatur keine Stütze finde, entgegen.

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Der Kläger beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und gegenüber dem Beklagten zu 1. festzustellen, dass die Hauptsache erledigt ist.

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Der Beklagte zu 1. beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil.

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II.

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Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet.

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1.

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Der Kläger hatte bis zum Eingang der Zahlung der Beklagten zu 2. einen Anspruch gegen den Beklagten zu 1. auf Zahlung von 16.200 € aus § 31 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 30 Abs. 1 GmbHG in der bis zum 31.10.2008 geltenden Fassung. § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG neuer Fassung, der Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen, aus dem Anwendungsbereich des § 30 Abs. 1 GmbHG ausschließt, ist auf vor dem 01.11.2008 entstandene Ansprüche nicht anzuwenden, wenn das Insolvenzverfahren vor diesem Zeitpunkt eröffnet worden ist (BGHZ 179, 249; OLG Jena GmbHR 2009, 431).

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Nach den von der Rechtsprechung entwickelten, auch nach Einfügung der §§ 32 a, b GmbHG a.F. weiter geltenden Regeln (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 18. Aufl., § 32 a, Rn. 89 ff.) war eine Leistung der Gesellschaft auf ein ihr von einem Gesellschafter gewährtes Darlehen eine von § 30 Abs. 1 GmbHG a.F. erfasste Einlagenrückgewähr, wenn das Darlehen eigenkapitalersetzende Funktion hatte. Dasselbe galt für Zahlungen auf Forderungen, die einem eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprachen, insbesondere für die Rückzahlung von Darlehen Dritter, für die der Gesellschafter eine Sicherheit gestellt hatte.

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Ein derartiger Fall liegt unstreitig vor. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts befand sich die Schuldnerin spätestens seit Mitte 2005 in einer Krise i.S.v. § 32 a Abs. 1 GmbHG a.F., also in einer Lage, in der ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten. Seit diesem Zeitpunkt hatten die der Schuldnerin von der V.bank bzw. der G. Bank gewährten Darlehen, für die der Beklagte zu 1. im Jahr 2002 und im Jahr 2004 Bürgschaften übernommen hatte, eigenkapitalersetzende Funktion. Indem der Kläger als Insolvenzverwalter der Schuldnerin 16.200 € an die G. Bank gezahlt hat, ist der Beklagte zu 1. in dieser Höhe von seiner Bürgschaftsverpflichtung frei geworden, die durch die von ihm am 14.03.2005 der G. Bank gegenüber erklärte Kündigung mangels eines ihm zustehenden Kündigungsrechts nicht erloschen war. In der Befreiung von der Verpflichtung aus der Bürgschaft lag eine Leistung der Schuldnerin an den Beklagten zu 1. i.S.v. § 30 Abs. 1 GmbHG a.F.

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Dass der Beklagte zu 1. zum Zeitpunkt des Eintritts der Krise der Gesellschaft unstreitig vermögenslos war, führt entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht dazu, dass seine Bürgschaften für die Darlehensforderungen der V.bank bzw. der G. Bank gegen die Schuldnerin keine eigenkapitalersetzende Funktion gehabt hätten. Das gilt auch dann, wenn die Bürgschaften, wie das Landgericht angenommen hat, wegen des Fehlens von Vollstreckungsmöglichkeiten ohne aktuellen wirtschaftlichen Wert gewesen sein sollten. Der die Finanzierungsfolgenverantwortung des Beklagten zu 1. auslösende Kapitalzufluss bei der Schuldnerin bestand nicht in den Bürgschaften, sondern in der Überlassung von Darlehensmitteln durch die V.bank bzw. die G. Bank, die der Beklagte zu 1. durch seine Bürgschaften ermöglicht hat, weil Kreditinstitute in aller Regel nur bei einer Bürgschaftsübernahme durch die Gesellschafter zur Kreditgewährung an eine GmbH bereit sind. Dies ist gerade der Grund dafür, dass ein gesellschafterbesichertes Drittdarlehen als besonders typischer Fall eigenkapitalersetzender Stützung der Gesellschaft durch ihre Gesellschafter der Darlehensgewährung durch den Gesellschafter gleich gestellt wird (Habersack in Ulmer/Habersack/Winter, GmbH-Großkommentar, § 32 a/b, Rn. 155). Es kommt nicht darauf an, ob die Bürgschaft rechtlich wirksam bestellt ist, wenn nur das Darlehen im Vertrauen auf ihre Wirksamkeit gewährt worden ist (Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 18. Aufl., § 32 a, Rn. 82). Ist die Bürgschaft zwar wirksam, aber ohne realisierbaren wirtschaftlichen Wert, gilt das erst recht. Dass auch eine solche Gesellschafterbürgschaft einer Darlehensgewährung durch Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen kann, wird durch die Regelung des § 32 a Abs. 2 GmbHG a.F. bestätigt, die – ebenso wie § 44 a InsO n.F. – gerade den Fall betrifft, dass die Inanspruchnahme der Gesellschafterbürgschaft nicht oder jedenfalls nicht in vollem Umfang zur Befriedigung des Gläubigers führt. Zu einer unzumutbaren Belastung des Bürgen führt dieses Ergebnis nicht: wird die Gläubigerin nicht durch die Gesellschaft befriedigt, kann sie ihn ebenfalls gerichtlich auf Zahlung in Anspruch nehmen, ohne dass er sich im Erkenntnisverfahren – anders als im Fall einer späteren Zwangsvollstreckung - auf seine Vermögenslosigkeit berufen kann.

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2.

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Die Ansprüche auf Zahlung von Zinsen und auf Erstattung der vorprozessualen Anwaltskosten waren bis zur Zahlung durch die Beklagte zu 2. gem. §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB begründet.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 4, 516 Abs. 3 ZPO, wobei zu berücksichtigen ist, dass zum Zeitpunkt der Rücknahme der Berufung der Beklagten zu 2. lediglich ein Teil der Kosten angefallen war.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Gründe, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

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Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 16.200 € für die Zeit bis zum 19.11.2008 und auf einen Betrag bis 6.000 € (geschätztes Kosteninteresse des Klägers) für die Zeit danach festgesetzt.