Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 9/06

Gründe:

Die Klägerin betreibt Telefonauskunftsdienstleistungen. Die hierfür erforderlichen Daten bezieht sie aufgrund eines Vertrages vom 23.10.2003 von der Beklagten, die als Nachfolgerin der D. T. über umfassende Datenbestände zu Teilnehmernetzanschlüssen verfügt. Soweit sie diese nicht aufgrund eigener Bereitstellung der Anschlüsse erlangt hat, werden sie ihr von den übrigen Anbietern von Netzanschlüssen (sog. Carriern) zur Verfügung gestellt.

Die Beklagte verwaltet die Daten ihrer Vertragskunden in ihrer Datenbank ANDI. Darüber hinaus unterhält die Beklagte eine Datenbank DaRed, in der sie die Teilnehmerdaten für die Verwendung von Verzeichnis- und Auskunftsdiensten aufbereitet hat.

Der entsprechende Vertrag mit der Klägerin enthält in § 4 eine Kostenregelung, wonach pro Anruf zu den Auskunftsnummern der Klägerin bzw. pro Zugriff auf DaRed ein Preis von 0,1628 € zzgl. Umsatzsteuer bei einer Mindestzahl von Nutzungsfällen in Höhe von 5 % der an die Klägerin gelieferten Anzahl von Teilnehmerdatensätzen zu zahlen ist. Hinzu kommen die Kosten für die Übermittlung bzw. den Transport der Teilnehmerdaten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrags wird auf die bei den Akten befindliche Ablichtung (Anlage K1) verwiesen.

Aufgrund dieses Vertrages zahlte die Klägerin für die Nutzung des Teilnehmerdatenbestandes der Beklagten im Jahr 2003 einen Betrag von 181.824,57 €.

Im September 2002 hatte das Bundeskartellamt gegen die Beklagte ein Verfahren wegen des Verdachts des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (§ 20 GWB) wegen überhöhter Entgelte für die Datenüberlassung eingeleitet. Das Verfahren wurde im September 2003 eingestellt, nachdem sich die Beklagte damit einverstanden erklärt hatte, ab dem 01.01.2003 der Berechnung der Entgelte nur noch jährliche Gesamtkosten von maximal 49 Mio. Euro anstelle von bisher 89,9 Mio. Euro zu Grunde zu legen. Die Beklagte erstattete der Klägerin daraufhin einen Betrag von 19.061,06 €.

Den verbleibenden Betrag von 162.763,51 € hat die Klägerin mit der Klage geltend gemacht, und darüber hinaus eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 17.823,06 € für den Zeitraum vom 23.12.2003 bis zum 12.05.2005, jeweils nebst Zinsen, gefordert.

Sie hat die Auffassung vertreten, die vertragliche Entgeltabrede verstoße gegen § 12 Abs. 1 TKG in der Fassung von 1996 (a.F.) und sei daher nichtig nach § 134 BGB. Danach dürfe die Beklagte von der Klägerin nur die Kosten der effizienten Bereitstellung fordern. Soweit man § 12 Abs. 2 TKG a. F. zugrunde lege, der ein angemessenes Entgelt für eine Nutzung von Daten durch Dritte, die keine Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbieten, vorsehe, sei dieser richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass auch hier nur Kosten im Umfang des Absatzes 1 verlangt werden können.

Sie hat gemeint, die Beklagte habe die aus der Überzahlung gezogenen Nutzungen in Form ersparter Betriebsmittel durch Fremdfinanzierungen – dass die Beklagte Fremdfinanzierungsmittel mindestens in Höhe der Klageforderung in Anspruch genommen hat und in Anspruch nimmt, ist unstreitig – zu erstatten. Diese berechneten sich in Höhe des Durchschnittszinssatzes, der in den Jahren 2003, 2004 und 2005 für Kredite im Rahmen von Geschäftsdarlehen zu zahlen gewesen sei.

Das Landgericht Köln hat der Klage mit Urteil vom 15.02.2006 hinsichtlich der Hauptforderung nebst Zinsen stattgegeben. Bezüglich der geforderten Nutzungen hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Rückforderungsanspruch ergebe sich aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB, da die vertragliche Entgeltabrede der Parteien gem. § 134 BGB i.V.m. § 12 TKG a. F. nichtig sei, soweit die vereinbarte Vergütung die Kosten der effizienten Bereitstellung der streitgegenständlichen Daten überschritten. Ob die Klägerin Lizenznehmerin im Sinne des § 12 Abs. 1 TKG a. F. oder Dritte gemäß Absatz 2 der Vorschrift sei, könne dahinstehen, da die Unterscheidung hinsichtlich des Entgeltes europarechtswidrig sei. Nach Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie ONP II 98/10/EG sei der Entgeltmaßstab insoweit vorgegeben, als nur die Kosten der effizienten Bereitstellung berechnet werden dürften. Die Herausgabe der gezogenen Nutzungen in Form von ersparten Aufwendungen (Zinsen) hat das Landgericht der Klägerin nicht zuerkannt. Auf die Feststellungen und die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte, soweit sie zur Zahlung verurteilt worden ist, mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlossen, soweit die Klage erstinstanzlich abgewiesen wurde und beantragt, nachdem sie den Nutzungsausfall anhand der tatsächlichen Zinssätze, welche die Beklagte ausweislich ihrer Geschäftsberichte für Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten in den Jahren 2003 bis 2005 zu entrichten hatte, neu berechnet und die Klage insoweit teilweise zurückgenommen hat,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, über den zuerkannten Betrag von 162.763,51 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.07.2005 einen weiteren Betrag von 17.823,07 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.07.2005 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit sie obsiegt hat. Im Übrigen vertieft sie ihren Vortrag zu dem Anspruch auf Ersatz der durch die Beklagte gezogenen Nutzungen. Die von der Beklagten vorgetragenen Kosten für die Pflege der Datenbank DaRed in Höhe von jährlich rund 125,7 Mio. € und der Vortrag, die eingenommenen Entgelte seien zur Pflege der Datenbank eingesetzt worden, ließen – so meint sie - nur den Schluss zu, dass insoweit Betriebsmittel ersetzt und mithin Kreditzinsen für deren Finanzierung erspart worden seien. Dass die Beklagte das Geld nicht auch als Betriebsmittel genutzt, sondern anderweitig verwendet habe, habe diese nicht vorgetragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig aber unbegründet. Die Anschlussberufung der Klägerin führt demgegenüber zum Erfolg.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht einen bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 162.763,51 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.07.2005 angenommen.

Der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung folgt aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB. Die Beklagte hat den Betrag für die im Jahr 2003 überlassenen Teilnehmerdaten aufgrund der Rechnung vom 22.12.2003 in Höhe von 181.824,57 € abzüglich des bereits erstatteten Betrages von 19.061,06 €, mithin in Höhe von 162.763,51 €, ohne Rechtsgrund erlangt.

Die Klägerin hat die Zahlung aufgrund der Entgeltregelung in § 4 des geschlossenen Datenüberlassungsvertrages vom 23.10.2003 erbracht. Diese ist jedoch gemäß § 134 BGB insoweit nichtig, als hierdurch der nach § 12 TKG a.F. zulässige Preis für die Überlassung von Teilnehmerdaten im Sinne der genannten Vorschrift überschritten wird.

Für den hier streitgegenständlichen (Rück-)Zahlungsanspruch ist das TKG in der Fassung von 1996 anwendbar, da sowohl die von der Klägerin abgerechneten Leistungen als auch die Bezahlung innerhalb des Geltungszeitraums dieser Fassung des Gesetzes stattgefunden haben. Dass die von der Klägerin darüber hinaus geltend gemachten Zinsansprüche und der Ersatz gezogener Nutzungen zeitlich in den Geltungsbereich der Neufassung des Gesetzes hineinreichen, ist für den Hauptanspruch unerheblich.

Soweit § 12 TKG a. F. die Höhe des Entgelts konkretisiert, das für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten zu zahlen ist, handelt es sich um ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB. Nach § 12 TKG a.F. hat sich das Entgelt an den Kosten der effizienten Bereitstellung zu orientieren (Abs. 1 S. 2 TKG a.F.) bzw. sind die Teilnehmerdaten gegen ein angemessenes Entgelt zugänglich zu machen (Abs. 2 TKG a.F.). Hieraus ergibt sich das gesetzliche Verbot, das Entgelt abweichend von diesen Vorgaben zu bestimmen.

Die in § 4 Ziff. 1 des Vertrages enthaltene Preisvereinbarung verstößt gegen § 12 TKG a.F., soweit die Beklagte der Klägerin (auch) Teilnehmerdaten im Sinne der genannten Vorschrift überlassen hat. Die Preisvereinbarung ist hinsichtlich dieser Daten nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert, weil die Beklagte in das Entgelt die jährlichen Kosten für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank DaRed sowie die Kosten für die Pflege des Datenbestandes einbezogen und darüber hinaus die Höhe des zu zahlenden Entgelts von der Nutzungshäufigkeit d.h. der Anzahl der Anrufe bzw. Zugriffe, abhängig gemacht hat (Senat, Urteile vom 13.06.2007, VI – U (Kart) 4/02; vom 02.05.2007, VI – U (Kart) 31/06; vom 15.11.2006, VI – U (Kart) 1/06; Urteil des 2. Kartellsenats vom 27.06.2007, VI – 2 U (Kart) 9/05).

aa)

Ein Verstoß gegen § 12 TKG a.F. scheidet nicht deshalb aus, weil sich die Klägerin bei der Entgeltberechnung an die Vorgaben des Bundeskartellamts gehalten hat, die ihr zur Bedingung für die Einstellung der gegen sie in den Jahren 1998/1999 und 2003 eingeleiteten Missbrauchsverfahren gemacht worden sind. Es bedarf insoweit keiner Entscheidung, ob die Mitteilung des Bundeskartellamts über die Einstellung des Verfahrens vom 13.01.1999 in Verbindung mit der vorangegangenen Abmahnung bzw. das im zweiten Missbrauchsverfahren ergangene Schreiben des Amtes vom 18.09.2003 als Verwaltungsakt im Sinne von § 35 VwVfG anzusehen sind. Keinesfalls sind die Zivilgerichte hierdurch gehindert, die in Rede stehend Entgeltvereinbarung daraufhin zu überprüfen, ob sie mit § 12 TKG a.F. vereinbar ist. Der gerichtlichen Nachprüfung sind nur dann Grenzen gesetzt, wenn die Höhe des Entgelts unmittelbar durch Verwaltungsakt festgesetzt worden ist (BGH NJW 1979, 597 f.) oder die Entgeltbestimmung unter einem behördlichen Genehmigungsvorbehalt mit der gesetzlich angeordneten Folge steht, dass Verträge mit Preisvereinbarungen, die von den genehmigten Tarifen abweichen, nicht wirksam sind (BGH NJW 1998, 3188, 3192). Wird ein Preis durch Verwaltungsakt als Festpreis festgesetzt, ist die Festsetzung - wie jeder andere Verwaltungsakt auch - von den ordentlichen Gerichten grundsätzlich zu beachten, solange er nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein Verwaltungsgericht aufgehoben worden ist. Steht eine Entgeltbestimmung lediglich unter einem behördlichen Genehmigungsvorbehalt, sind die ordentlichen Gerichte grundsätzlich an einer Überprüfung der Entgelthöhe nicht gehindert, weil sich die öffentlich rechtliche Wirkung der Genehmigung auf das Verhältnis zwischen Behörde und Genehmigungsempfänger beschränkt und im übrigen der privatautonomen erwerbswirtschaftlichen Entscheidungsbefugnis der Vertragspartner freien Raum lässt. Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn ein privatautonomer Spielraum hinsichtlich der von den Kunden zu erhebenden Tarife und Entgelte nicht mehr vorhanden ist.

Ausgehend hiervon ist nicht im Ansatz erkennbar, dass die ordentlichen Gerichte durch die Bereitschaft der Klägerin, ab dem 01.01.2003 nur noch die vom Bundeskartellamt vorgegebenen Kosten von 49 Mio. € umzulegen, im Zusammenhang mit der Einstellung der gegen sie eingeleiteten Missbrauchsverfahren gehindert sein könnten, das von der Beklagten verlangte Entgelt für die Datenüberlassung daraufhin zu überprüfen, ob es mit § 12 TKG a.F. vereinbar ist. Das Bundeskartellamt hat das von den Datenabnehmern zu entrichtende Entgelt nicht unmittelbar durch Verwaltungsakt festgesetzt. Hierzu wäre das Amt auch nicht befugt, denn das TKG sieht eine solche Entgeltfestsetzung nicht vor. Das für die Datenüberlassung von den Datenabnehmern zu zahlende Entgelt steht ferner nicht unter einem behördlichen Genehmigungsvorbehalt. Hinzu kommt, dass die preislichen Vorgaben des Bundeskartellamts auf das Verhältnis zwischen dem Amt und der Klägerin beschränkt sind. Solange sich die Klägerin an die Vorgaben hält, braucht sie ein kartellbehördliches Verfahren wegen Preismissbrauchs nicht zu befürchten. Im Verhältnis zu den Datenabnehmern kann die Klägerin aber durchaus verpflichtet sein, niedrigere als die vom Bundeskartellamt für kartellrechtlich unbedenklich gehaltenen Entgelte zu erheben.

bb)

Es kommt vorliegend nicht darauf an, ob die Klägerin, obwohl sie selbst keine Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, als Lizenznehmerin im Sinne von § 12 Abs. 1 TKG a.F. zu behandeln ist. Selbst wenn § 12 Abs. 2 TKG a.F. einschlägig sein sollte, weil ihr die Teilnehmerdaten als Dritte im Sinne der Vorschrift zugänglich gemacht worden sind, hat dies keinen Einfluss auf den gesetzlich zulässigen Kostenmaßstab. In beiden Fällen erfordert die Preisgestaltung eine Kostenorientierung. Zwar kann nach dem Wortlaut von § 12 Abs. 2 TKG a.F. für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten an einen Dritten ein angemessenes Entgelt verlangt werden, während sich nur das von einem Lizenznehmer nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG a.F. zu zahlende Entgelt an den Kosten der effizienten Bereitstellung zu orientieren hat. Dies bedeutet aber nicht, dass von dem Dritten der marktübliche Preis für die Bereitstellung von Kundendaten für gewerbliche Zwecke verlangt werden kann, es also auf die tatsächlich für die Bereitstellung anfallenden Kosten nicht ankommt. Eine richtlinienkonforme Auslegung des Begriffes "angemessenes Entgelt" kommt vielmehr zu dem Ergebnis, dass gegenüber sämtlichen Telefonauskunftbetreibern nur die Kosten der effizienten Bereitstellung umgelegt werden dürfen (so auch Gärtner TMR 2002, 48; Maier K&R 2005, 362, 365; Wilms MMR 2006, 74, 77; offen gelassen BGH Urteil v. 11. Juli 2006, KZR 29/05, vgl. auch Senatsrechtsprechung a. a. O.).

Ein mitgliedstaatliches Gericht hat gemäß Art. 249 EG das nationale Recht im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen. Dabei muss das Gericht die Auslegung unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihm das nationale Recht einräumt, in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts vornehmen. In zeitlicher Hinsicht kommt es weder darauf an, ob das auszulegende Recht vor oder nach der Richtlinie, noch ob es speziell zur Umsetzung der Richtlinie erlassen wurde (Ruffert in Callies/Ruffert, EUV/EGV, 2. Aufl., Art. 249 EGV Rn. 106; Schroeder in Streinz, EUV/EGV, Art. 249 EGV Rn. 125 f.; EuGH Urteil v. 27.06.2000, Slg. 2000, I-04941, Tz. 30-32 – Quintero; EuGH, Urteil v. 11.07.1996, Slg. 1996, I-0603, Tz.26 – Eurim Pharma/Beiersdorf AG; EuGH, Urteil vom 10.04.1984, Slg. 1984, 01891, Tz. 26 – Colson und Kamann/Land NRW). Eine Grenze findet die richtlinienkonforme Auslegung in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Gemeinschaftsrechts, insbesondere in den Grundsätzen der Rechtssicherheit und des Rückwirkungsverbots (Ruffert in Callies/Ruffert, EUV/EGV, 2. Aufl., Art. 249 EGV Rn. 106 m.w.Nachw.).

Der in § 12 Abs. 2 TKG a.F. gewählte Begriff "angemessenes Entgelt" ist der Auslegung zugänglich. Der Begriff hat keinen eindeutigen Inhalt. Es handelt sich vielmehr um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der im Wege der Auslegung konkretisiert und ausgefüllt werden muss. So kann die Höhe eines Entgelts dann angemessen sein, wenn sich der Preis im Rahmen dessen bewegt, was für die in Rede stehende Leistung als marktüblich angesehen wird. Der angemessene Preis kann aber auch derjenige sein, der sich an den Kosten für die entgeltpflichtige Leistung orientiert. Ist aber der Wortlaut der Auslegung fähig, so ist § 12 Abs. 2 TKG a.F. mit Rücksicht auf Art. 25 Abs. 2 der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07.03.2002 über Universaldienst- und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und – diensten (Universaldienstrichtlinie (URL) richtlinienkonform dahin auszulegen, dass sich das Entgelt auch bei der Bereitstellung von Teilnehmerdaten an einen Dritten an den Kosten der effizienten Bereitstellung zu orientieren hat. Nach dem Wortlaut der Richtlinie haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass "alle Unternehmen, die Teilnehmern Telefonnummern zuweisen, allen zumutbaren Anträgen entsprechen, die relevante Informationen zum Zwecke der Bereitstellung von öffentlich zugänglichen Auskunftsdiensten und Teilnehmerverzeichnissen in einem vereinbarten Format und zu gerechten, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden Bedingungen zur Verfügung zu stellen".

Eine Differenzierung nach der Art der Datenabnehmer ist danach nicht vorgesehen, so dass die vom nationalen Gesetzgeber vorgesehene Differenzierung zwischen lizenzierten Sprachtelefonieanbietern und sonstigen Dritten ein Verstoß gegen die Universaldienstrichtlinie darstellt. Anders als die Beklagte meint, steht die vom nationalen Gesetzgeber bewusst vorgenommene Differenzierung einer Auslegung nicht entgegen. Bei richtlinienkonformer Auslegung einer nationalen Vorschrift geht es darum, der Verpflichtung aus Art. 249 Abs. 3 EG nachzukommen und alle geeigneten Maßnahmen zur Verwirklichung der Richtlinie zu ergreifen. Der tatsächliche Wille des nationalen Gesetzgebers ist nicht maßgeblich. Ohne Erfolg macht die Klägerin darüber hinaus geltend, das Auslegungsergebnis führe zu einer unzulässigen horizontalen Wirkung im Verhältnis zwischen zwei Privaten. Zwar ist zutreffend, dass der EuGH eine unmittelbare Verpflichtung Privater durch Richtlinienbestimmungen für unzulässig erachtet. Ein Verpflichtung der Beklagten wird hier aber nicht unmittelbar aufgrund der Richtlinie begründet. Bei richtlinienkonformer Auslegung entsteht die Verpflichtung vielmehr aufgrund des richtlinienkonform ausgelegten nationalen Recht. Eine unzulässige unmittelbare Verpflichtung aus der Richtlinie wird daher nicht begründet (Ruffert in Callies/Ruffert, aaO., Art. 249 EGV Rn. 111 m.w.Nachw., Senatsrechtsprechung a.a.O.). Dies alles hat der Senat in den vorstehend zitierten Urteilen bereits zu Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 98/10/EG vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie II) entschieden. Für Art. 25 Abs. 2 URL, der mit jener Vorschrift inhaltlich deckungsgleich ist, gilt nichts anderes.

cc)

Das von der Beklagten verlangte Entgelt verstößt gegen den in § 12 TKG a.F. vorgesehenen Kostenmaßstab, soweit es um die Bereitstellung der von § 12 TKG a.F. erfassten Teilnehmerdaten geht. Die Preisgestaltung der Beklagten ist nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung der Teilnehmerdaten orientiert und daher unzulässig. Die Beklagte hat in das Entgelt für die Bereitstellung der in Rede stehenden Daten die Kosten für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank DaRed einbezogen.

(1)

Der zwischen den Parteien geschlossene Datenüberlassungsvertrag umfasst unstreitig (auch) die Überlassung von Teilnehmerdaten im Sinne von § 12 TKG a.F., so dass es keiner Entscheidung bedarf, ob hierzu nur diejenigen Daten (z. B. Telefonnummer, Anschrift, Wohnort, Postleitzahl) zählen, die für das Erbringen von Auskunfts- und Teilnehmerverzeichnisdienstleistungen zwingend erforderlich sind (nachfolgend: Basisdaten), oder ob hierzu auch zusätzliche Daten wie z.B. Beruf und Branche gehören (vgl. § 47 Abs. 2 TKG n.F.). Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass sie der Klägerin außer den Daten der sog. Carrier ausschließlich zusätzliche Daten und keine Basisdaten überlassen hat. Überdies hat die Bundesnetzagentur in ihrem Beschluss vom 17.08.2006 eine umfassende Untersuchung der Schnittstellenbeschreibung in Anhang C des Vertrages zur Überlassung von Teilnehmerdaten vorgenommen und festgestellt, dass allenfalls bei sieben von insgesamt 75 Datenfeldern in Rede stehen könnte, dass es sich um zusätzliche Daten handelt. Der Beschluss ist auch der Beklagten aus dem beim Senat geführten, rechtlich parallel gelagerten Rechtsstreit VI – U (Kart) 31/06 bekannt. Auf ihn hat der Senat überdies in seinen gegen die Beklagten ergangenen Urteilen vom 15.11.2006, VI – U (Kart) 1/06, Umdruck S. 13, vom 02.05.2007, VI – U (Kart) 31/06, Umdruck S. 15 und vom 20.06.2007, VI – U (Kart) 4/02, Umdruck S. 19, abgestellt.

(2)

Die Beklagte hat die im Zusammenhang mit dem Aufbau und der Unterhaltung der Datenbank DaRed sowie der Pflege des Datenbestandes stehenden Aufwendungen in die Kalkulation des Entgelts für die Überlassung sämtlicher Daten und damit auch für die Überlassung der Teilnehmerdaten i.S.v. § 12 TKG a.F. einbezogen. Die Kosten für DaRed dürfen dem Datenabnehmer aber nicht in Rechnung gestellt werden, soweit es die Überlassung der von § 12 TKG a.F. erfassten Teilnehmerdaten betrifft. Eine solche Preisgestaltung ist nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung der Teilnehmerdaten orientiert.

Was unter den Kosten der effizienten Bereitstellung im Sinne von § 12 TKG a.F. zu verstehen ist und ob hierzu insbesondere auch die Kosten für die Erstellung und Unterhaltung einer Datenbank gehören, ist anhand der einschlägigen Richtlinienvorschrift zu ermitteln. Nach der Rechtsprechung des EuGH zu der Vorgängervorschrift des Art. 6 Abs. 3 RL 98/10/EG ist diese, soweit sie vorsieht, dass Dritten Teilnehmerdaten zu gerechten, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden Bedingungen zur Verfügung gestellt werden, dahin auszulegen, dass nur die Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen dieser Daten in Rechnung gestellt werden können und für zusätzliche Daten, die den Dritten nicht zur Verfügung gestellt werden müssen, nur die zusätzlichen Kosten, die der Datenlieferant selbst für den Erhalt dieser Daten aufwenden muss, nicht aber die Kosten für dieses Zurverfügungstellen, abverlangt werden können (EuGH Urteil v. 25.11.2004, Rs. C. 109/03, MMR 2005, 227). Gründe, von diesem Maßstab für die inhaltsgleiche Vorschrift des Art. 25 Abs. 2 URL, die insoweit Art. 6 Abs. 3 ONP II ersetzt, abzuweichen, liegen nicht vor.

Die Aufwendungen für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank DaRed gehören nicht zu den Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen der Teilnehmerdaten. Was der EuGH unter den Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen der Daten in Abgrenzung zu anderen damit in Zusammenhang stehenden Kostenpositionen versteht, ergibt sich aus den Gründen der zitierten Entscheidung in Verbindung mit den Schlussanträgen des Generalanwalts. So führt der EuGH in den Urteilsgründen unter Bezugnahme auf die Schlussanträge des Generalanwalts, dort Nummer 49, aus, dass die Kosten, die mit dem Erhalt oder der Zuordnung der Daten verbunden sind bzw. mit der Erhebung und Führung einer Datenbank mit den im Verzeichnis aufgeführten und vom Verzeichnis ausgeschlossenen Informationen (Nr. 48, 49 der Schlussanträge des Generalanwalts), anders als die Kosten, die berechnet werden, um diese Daten Dritten zur Verfügung zu stellen, jedenfalls vom Anbieter eines Sprachtelefoniedienstes zu tragen und bereits in den Kosten und Einnahmen eines solchen Dienstes enthalten sind (EuGH, aaO, Rn. 39). Wie sich aus den Schlussanträgen des Generalanwalts ergibt (Rn. 48, 51), ist für die Abgrenzung entscheidend, ob die kostenverursachenden Maßnahmen zuerst als eine Tätigkeit angesehen werden muss, die mit der Bereitstellung der Sprachtelefoniedienste verbunden ist, oder ob es sich um eine gesonderte Tätigkeit handelt, durch die zusätzliche, mit der Verpflichtung zur Erhebung und Lieferung von Informationen an Dritte verbundene Kosten entstehen, die der Sprachtelefonieanbieter sonst nicht hätte tragen müssen (Rn. 48, 51).

Ausgehend hiervon handelt es sich bei den Kosten, die mit dem Aufbau und der Pflege der Datenbank DaRed, insbesondere mit der Implementierung und Pflege der Teilnehmerdaten aus ANDI, den Carrier-Daten und sog. Mehrwertdaten verbunden sind, nicht um Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen von Teilnehmerdaten im Sinne von § 12 TKG a.F.. Die Einrichtung und das Betreiben der Datenbank DaRed ist zuvorderst eine Tätigkeit der Beklagten, die hinsichtlich der aus ANDI übernommenen Teilnehmerdaten mit der Bereitstellung des Sprachtelefoniedienstes und hinsichtlich der übrigen Daten mit ihrer Tätigkeit als Anbieter von Auskunftsdiensten und über ein Konzernunternehmen als Herausgeber von Telefonverzeichnissen verbunden ist. Es werden nur die Daten aus ANDI in DaRed übertragen und dort aktualisiert, deren Eintrag in ein öffentliches Verzeichnis der Kunde nicht widersprochen hat. Nach § 89 Abs. 8 TKG a.F. unterliegt die Eintragung der Daten in öffentliche Teilnehmerverzeichnisse sowohl hinsichtlich der einzelnen Merkmale als auch hinsichtlich der Form der Veröffentlichung (Printmedien, Datenträger usw.) dem Zustimmungsvorbehalt des Kunden. Da der Kunde von seinem Sprachtelefoniediensteanbieter gemäß § 21 Abs. 1 TKV verlangen kann, dass seine Daten in ein allgemein zugängliches Teilnehmerverzeichnis eingetragen werden, ist die Trennung der zur Veröffentlichung bestimmten Teilnehmerdaten von den übrigen Informationen durch ihre Übertragung in eine spezielle Datenbank (hier: DaRed) eine Tätigkeit, die mit der Bereitstellung der Sprachtelefonie verbunden ist. Soweit die Klägerin außerdem Informationen in DaRed einpflegt und verwaltet, die über die von § 12 TKG a.F. erfassten Teilnehmerdaten hinausgehen - so vor allem die Carrier-Daten -, haben die hierdurch verursachten Kosten mit ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Datenüberlassung (§ 12 TKG a.F.) nichts zu tun. Schon aus diesem Grund können die mit diesen Daten verbundenen Kosten nicht in das Entgelt für die Überlassung der Teilnehmerdaten einbezogen werden. Es handelt sich nicht um Kosten, die der Klägerin aufgrund der gesetzlichen Verpflichtung zur Erhebung und Lieferung dieser Daten zusätzlich entstanden sind und die sie andernfalls nicht hätte tragen müssen. Vielmehr stehen die hiermit verbundenen Kosten in untrennbarem Zusammenhang mit ihrer eigenen bzw. von ihrem Konzernunternehmen erbrachten Tätigkeit als Herausgeberin von Teilnehmerverzeichnissen und Anbieterin von Auskunftsdiensten. Die Behauptung der Beklagten in der Berufungsinstanz, die Datenbank DaRed werde ausschließlich in Erfüllung ihrer Verpflichtung, anderen Auskunftsdiensten die Daten zur Verfügung zu stellen, geführt, ist unbeachtlich, da sie im direkten Widerspruch zu ihrem eigenen Vortrag in den von ihr vorgelegten eigenen Tatbestandsberichtigungsanträgen in den übrigen Verfahren vor dem Senat steht. Dort hat sie – wie von der Klägerin behauptet – selbst vorgetragen, dass die Daten auch zum Zwecke des Betriebs eines eigenen Auskunftsdienstes bzw. der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen dienen. Den Widerspruch hat sie trotz Hinweises des Gerichts in der mündlichen Verhandlung nicht aufgeklärt. Der Sachverhalt ist damit wie vorstehend geschildert als unstreitig zu behandeln.

Für die (konzern-)eigene Nutzung benötigt die Beklagte nicht nur die über die Teilnehmerdaten hinausgehenden Informationen, sondern auch die Aufbereitung sämtlicher in DaRed eingespeister Daten in der Form, dass sie auch und vor allem von dem eigenen Auskunftsdienst und den Herausgebern des Teilnehmerverzeichnisses genutzt werden können.

Die Kosten der Datenbank DaRed sind auch nicht deshalb Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen der Teilnehmerdaten, weil die Beklagte gemäß § 12 TKG a.F. verpflichtet ist, die Teilnehmerdaten in "kundengerechter Form" zur Verfügung zu stellen. Die gesetzliche Verpflichtung, die Daten in kundengerechter Form zugänglich zu machen, ist schon dann erfüllt, wenn die Daten dem nachfragenden Interessenten so überlassen werden, dass sie ohne Schwierigkeiten in eine eigene Datenbank übernommen und weiterverarbeitet werden können (BGH Urteil vom 11.07.2006, Az.: KZR 29/05, Umdruck Seite 8 m.w.Nachw.). Eine über die Bereitstellung weiterverarbeitungsfähiger Rohdaten hinausgehende Pflicht besteht nicht. Die Beklagte geht also über ihre gesetzliche Verpflichtung hinaus, wenn sie die Teilnehmerdaten - zusammen mit anderen Daten – in Form einer bereits aufgearbeiteten Datenbank überlässt. Der nach § 12 TKG a.F. Verpflichtete kann sich aber nicht der dort vorgesehenen Preisbegrenzung dadurch entziehen, dass er die Teilnehmerdaten nur im Zusammenhang mit weiteren, der Preisregulierung nicht unterfallenden Leistungen anbietet (BGH aaO., Umdruck Seite 11).

(3)

Ein solches Verständnis von § 12 TKG a.F. ist mit Art. 14 GG und Art. 12 GG vereinbar.

(a)

Es bedarf keiner Entscheidung, ob es sich bei DaRed um eine dem Sonderrechtsschutz des § 87 a UrhG unterliegende Datensammlung handelt, die dem Schutzbereich der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG unterfällt. Jedenfalls wäre ein Eingriff in das Eigentum der Beklagten an der Datenbank durch die gesetzliche Verpflichtung zum Bereitstellen der Teilnehmerdaten an Dritte sachlich gerechtfertigt. Das Eigentum wird nicht schrankenlos gewährleistet. Vielmehr werden nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG Inhalt und Schranken durch das Gesetz bestimmt. Eine solche Inhalts- und Schrankenbestimmung stellt § 12 TKG a.F. dar. Anders als die Beklagte meint, wird ihr durch die gesetzliche Verpflichtung zur Bereitstellung der Teilnehmerdaten auch keine Rechtsposition entzogen. Die Voraussetzungen eines enteignungsgleichen Eingriffs sind nicht erfüllt. Soweit die gesetzliche Verpflichtung zur Bereitstellung der Teilnehmerdaten an Dritte die Nutzung und Verwertung der Datenbank einschränkt, ist dieser Eingriff aus Gründen des Gemeinwohls sachlich gerechtfertigt. § 12 TKG a.F. dient dem Ziel, einen chancengleichen Wettbewerb herzustellen. In einem zunächst noch durch monopolistische Strukturen gekennzeichneten Markt sollen neu in den Markt eintretende Unternehmen die Möglichkeit erhalten, ihre Dienstleistungen zu vergleichbaren Qualitäten anzubieten, wie das Unternehmen, das in diesem Markt bisher ausschließlich tätig war und deshalb über den größten Kundenstamm einschließlich der entsprechenden Daten verfügt. Demgegenüber ist die Beklagte nicht unverhältnismäßig belastet. Sie erhält für die Verpflichtung zur Bereitstellung der Daten einen adäquaten Ausgleich. Sie muss die Teilnehmerdaten nicht kostenlos zur Verfügung stellen, sondern sie kann hierfür ein Entgelt verlangen, dass sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert. Sie wird damit finanziell so gestellt, als ob die Verpflichtung nicht besteht.

(b)

Auch ein Verstoß gegen Art. 12 GG liegt nicht vor. Zwar stellt die aus § 12 TKG a.F. folgende Verpflichtung einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 GG dar, weil die Klägerin hierdurch gehindert ist, die Teilnehmerdaten exklusiv oder nach ihren eigenen Preisvorstellungen zu verwerten. Jedoch ist die hier in Rede stehende Regelung der Berufsausübung durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.

Die vorstehenden Ausführungen zum Kostenmaßstab des § 12 TKG a.F. implizieren, dass die Preisvereinbarung in § 4 des Datenüberlassungsvertrages auch insofern gegen § 12 TKG a.F. verstößt, als die Höhe des insgesamt zu zahlenden Entgelts von der Anzahl der Nutzungsfälle abhängig ist. Dieser Kostenmaßstab lässt sich, wie auch das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend erkannt hat (vgl. Abschnitt V. des Urteils, auf den verwiesen wird), nicht damit vereinbaren, dass die nach § 12 TKG a.F. geschuldeten Teilnehmerdaten Dritten zu gerechten und kostenorientierten Bedingungen zur Verfügung zu stellen sind. Da sich nach § 12 TKG a.F. die zulässige Höhe des Entgelts allein nach den Kosten richtet, die die Klägerin für das tatsächliche Zurverfügungstellen dieser Daten aufwenden muss – hierbei handelt es sich um die Aufwendungen für das Extrahieren der herauszugebenden Teilnehmerdaten aus DaRed und ihre Aufbereitung zum Versand bzw. Übergabe -, so stehen diese Kosten in keinerlei Zusammenhang damit, wie oft der Auskunftsdienst der Beklagten anschließend angerufen wird. Für die Höhe der mit der Datenüberlassung verbundenen Kosten ist völlig gleichgültig, ob der Datenabnehmer seinen Auskunftsdienst erfolgreich am Markt betreibt und der Auskunftsdienst häufig angerufen wird oder ob dies nicht der Fall ist.

Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin ist erfolgreich. Sie hat einen Anspruch auf Ersatz der aus dem rechtsgrundlos erhaltenen Kapitals gezogenen Nutzungen aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt, 818 Abs. 1 und 2 BGB. Soweit ein Bereicherungsanspruch auf Geld geht, sind die tatsächlich erlangten Zinsen seit Entstehung des Bereicherungsanspruchs herauszugeben. Hat der Schuldner das erlangte Geld zur Tilgung von Schulden eingesetzt, so hat er die dadurch ersparten Zinszahlungen als Vorteil aus dem Gebrauch des Geldes herauszugeben (vgl. Sprau in Palandt, BGB, 66. Aufl., § 818, RdNr. 10 m.w.Nachw.). Dabei besteht nach der Rechtsprechung des BGH eine Vermutung dafür, dass Nutzungen im Wert der sonst üblicherweise zu zahlenden Zinsen gezogen worden sind, wenn das Kapitel - wie etwa bei dessen Einsatz als Betriebsmittel - in einer Art und Weise verwendet worden ist, die nach der Lebenserfahrung einen bestimmten wirtschaftlichen Vorteil erwarten lässt (vgl. BGH NJW, 1997, 933, 935, m. w. Nachw.).

Vorliegend hat die Klägerin erstinstanzlich unbestritten vorgetragen, dass die Beklagte durch die Überzahlung Zinsaufwendungen dadurch erspart hat, dass sie in dieser Höhe ihre Betriebsmittel nicht über Kredite finanzieren musste. Soweit die Beklagte diesen Vortrag erstmals in der Berufung bestreitet, ist dieses Bestreiten nach § 531 Abs. 1 ZPO verspätet und damit unerheblich. Hinzu kommt, dass die Beklagten dem dezidierten Vortrag der Klägerin zum Umfang ihrer Fremdmittelfinanzierung, den sie den Geschäftsberichten der Beklagten entnommen hat, nicht entgegen getreten ist.

Für den Wert der gezogenen Nutzungen ist zu vermuten, dass er mindestens dem marktüblichen Preis für die Überlassung von Fremdkapital entspricht (vgl. BGH NJW 1997, 933, 936). Nachdem die Beklagte die Höhe des Durchschnittszinssatzes für Kredite im Rahmen von Geschäftsdarlehen pauschal bestritten hat, hat die Klägerin ebenfalls anhand der Geschäftsberichte der Beklagten die Zinssätze für deren Kreditaufnahme bei Kreditinstituten für die jeweiligen Geschäftsjahre im einzelnen belegt. Sie hat ihren geltend gemachten Nutzungsausfall anhand dieser Zinssätze neu berechnet (und reduziert). Auch insoweit ist die Beklagte dem Vortrag der Klägerin nicht entgegengetreten, sodass die Zinssätze und die Berechnung des Nutzungsausfalls zwischen den Parteien unstreitig sind.

Der auf dieser Grundlage von der Klägerin geltend gemachte Zinsvorteil errechnet sich für den Zeitraum von 23.12.2003, dem Tag der rechtsgrundlosen Zahlung, bis zum 11.07.2005 in Höhe von 14.431,17 €.

Der auf diesen Forderungsbetrag geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB. Er erfasst auch den Nutzugsausfall. Das Zinseszinsverbot aus § 289 BGB steht dem nicht entgegen, da Nutzungen nach § 818 BGB nicht als Zinsen im Rechtssinne gemäß § 246 BGB anzusehen sind. Zwar ist die Nutzung von Geld in der Regel in Form von Zinsen zu gewähren (Palandt-Sparu, BGB. 66. Aufl., § 818, RdNr. 10 m.w.Nachw.), der Zins ist insoweit jedoch lediglich ein Berechnungsmodus, eine besondere Art der Entschädigungsbemessung für die entgangenen abstrakten Nutzungen (vgl. BGH, NJW 1964, 294; OLG Hamm, WM 1988, 144ff. OLG Frankfurt, ZIP 1997, 1740fff.).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen.

Kühnen Frister Ausetz