Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 3/08

Gründe

Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin der Firma M. M. GmbH. Sie ist der deutsche Importeur für den Vertrieb von motorisierten Zweiradprodukten, die weltweit von der Firma Y. M. Limited, J., hergestellt und vertrieben werden. In Deutschland hat die Beklagte ein selektives Vertriebssystem errichtet, dem etwa 370 Händler angeschlossen sind.

Die Klägerin war seit 1974 bis zur Kündigung des Vertragsverhältnisses zum 31. Mai 2008 für die Beklagte als Vertragshändlerin tätig. Sie vertrieb ausschließlich Produkte der Beklagten und verkaufte jährlich etwas 100 Motorräder, Leichtkrafträder und/oder Roller.

Am 20. Dezember 1991 schloss die Klägerin mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten einen schriftlichen Händlervertrag (Anl. K 2). § 6 dieses Vertrages ist mit "Preise, Rabatte und Boni" überschrieben und lautet wie folgt:

Grundlagen

"Die den jeweiligen Aufträgen des Vertraghändlers zugrunde liegenden Preise ergeben sich aus den jeweiligen M.-Vertragshändlerpreislisten für Y.-Vertragswaren, sowie gegebenenfalls aus Preislisten für sonstige Waren, die sämtlich in ihrer jeweils neuesten Fassung Bestandteil dieses Vertrages sind. Die für den Vertragshändler maßgeblichen Konditionen, insbesondere Zahlungsziele, Rabatte und Boni, ergeben sich aus gesonderten Mitteilungen (Rundschreiben) von M., die in ihrer jeweils neuesten Fassung Bestandteil dieses Vertrages sind.

M. ist im Falle von Änderungen der Y.-Vertragswaren oder aus wettbewerblichen Gründen berechtigt, Boni, Rabatte oder sonstige Konditionen zu ändern, wobei dies dem Vertragshändler spätestens 6 Monate zum Jahresende, vor Inkrafttreten schriftlich (auch durch Rundschreiben) angekündigt werden muss."

Wegen weiterer Einzelheiten des Vertrages wird auf den Händlervertrag vom 20. Dezember 1991 (HV 1991, Anl. K 2) in vollem Umfang Bezug genommen.

Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gewährte die Rechtsvorgängerin der Beklagten auf die Basispreise der unverbindlichen Preisempfehlung für Motorräder und Motorroller (mit Ausnahme der Wettbewerbsmodelle der YZ, TY und TZ- Serien) folgende Händlerrabatte:

über 125 ccm 18 %

bis 125 ccm 18 %

bis 80 ccm 20 %

PW 50 und PW 80 20 %.

Darüber hinaus gewährte sie eine Nachlass von 3 % auf den Rechnungsbetrag bei Bezahlung innerhalb von 30 Tagen nach Rechnungsdatum.

Erstmals zu Beginn des Jahre 1996 und sodann auch in den nachfolgenden Jahren senkte die Rechtsvorgängerin der Beklagten durch Übermittlung ihrer Verkaufsinformationen (Rundschreiben) an die Händler den Händlerrabatt durch Erhöhung der Händlereinkaufspreise bei gleichbleibender unverbindlicher Preisempfehlung. Nach den Feststellungen des Landgerichts verminderte sich hierdurch der Händlerrabatt von 18 % auf 17 % sowie für bestimmte Modelle (TT 600 und SZR 660 ab 1999, FJR 1300 und FSZ 1000 ab 2001 sowie BT 11000 ab 2003) auf 15 %. Darüber hinaus kürzte die Rechtsvorgängerin der Beklagten den vereinbarten Skontosatz auf zunächst 2 % bei Zahlung innerhalb von 15 Tagen; in Verhandlungen mit dem Händlerverband – zu dessen Mitgliedern auch die Klägerin gehörte – wurde die Zahlungsfrist schließlich auf 21 Tage verlängert. Ab 2001 gewährte sie für Fahrzeuge über 125 ccm kein Skonto mehr. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Verkaufsinformationen Nr. 24/95 vom 30. Juni 1995, Nr. 22/99 vom 29. Juni 1999, Nr. 21/2000 vom 28. Juni 2000, Nr. 21/2001 vom 28. Juni 2001 und Nr. 25/2002 vom 27. Juni 2002 (Anl. K5 – K9) Bezug genommen.

Am 19. März 2003 schloss die Klägerin mit der Beklagten einen neuen Händlervertrag (HV 2003), dem als Anlage IV die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Lieferungen und Leistungen der Firma Y. M. D., Stand: 22.01.2003, beigefügt waren. Dort heißt es unter III. 1.:

"Maßgeblich für den Kaufpreis von motorisierten Zweirädern und Zubehör ist der am Tag der Rechnungsstellung durch Y.-D. maßgebliche aus den jeweiligen Preislisten von Y.-D. ersichtliche Händlerabgabepreis.

(....)

Y. D. ist berechtigt, die Listen mit den Händlerabgabepreisen für maßgebliche Y..-Produkte jederzeit neu festzusetzen. Neufestsetzungen wird Y. D. dem Händler unverzüglich bekannt geben."

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von insgesamt 87.620,87 € in Anspruch. Sie hat die Ansicht vertreten, ihr sei in dieser Höhe ein erstattungsfähiger Schaden entstanden, weil die Beklagte ihr für die gemäss Auflistung in der Anlage K 18 gekauften Fahrzeuge zu geringe Rabatte (44.906.73 €) und Skonti (42.714,14 €) gewährt habe. Ihrer Ansicht nach sind die bis zum Abschluss des HV 2003 vorgenommenen Rabatt- und Skontokürzungen nicht wirksam, weil die Regelung in § 6 Ziff. 1 Satz 3 HV 1991 ein gegen § 307 BGB verstoßendes einseitiges Leistungsänderungsrecht enthalte und daher unwirksam sei. Darüber hinaus gelte das bei Abschluss des HV 1991 vereinbarte Preissystem auch nach Abschluss des HV 2003 fort. Die Regelung in III. Nr. 1 HV 2003 sei ebenfalls unwirksam, weil sie gegen § 20 Abs. 1 GWB verstoße. Der Klägerin hat behauptet, die Beklagte sei marktbeherrschend und sie sei von ihr unternehmensbedingt abhängig im Sinne von § 20 Abs. 2 GWB. Durch das Preissystem der Beklagten werde sie unbillig behindert.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 87.620,87 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.12.2006 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass sie aufgrund des Regelungen im HV 1991 zur einseitigen Erhöhung der Händlerabgabepreise und Änderung der Skontoregelungen berechtigt gewesen sei. Die Klägerin habe den geänderten Konditionen auch in keinem Fall widersprochen, weshalb es zu einer stillschweigenden einverständlichen Änderung gekommen sei.

Mit Urteil vom 27. Februar 2008 hat die 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf der Klage in Höhe von 65.401,15 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Für die ersten 12 Fahrzeuge der Aufstellung in der Liste Anlage K 18, die jeweils unstreitig vor Abschluss des HV 2003 bestellt worden sind, hat es den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB bejaht; für die übrigen Fahrzeuge hat es den Anspruch aus § 33 GWB i.V.m. § 20 Abs. 1 und 2 GWB für gerechtfertigt gehalten. Auf dieser Grundlage hat das Landgericht den von der Klägerin in der Anlage K18 berechneten Rabattschaden in voller Höhe (44.906,73 €), hingegen den Skontoschaden nur in Höhe von 22.219,72 € zuerkannt, da die Klägerin nur insoweit die Skontofrist von 30 Tagen eingehalten habe.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Ihrer Meinung nach verstößt § 6 Nr. 1 HV 1991 nicht gegen § 307 BGB. Die Klausel sei schon nicht kontrollfähig. Im Übrigen enthalte sie keinen einseitigen Änderungsvorbehalt, sondern ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht. Bei Abschluss des HV 1991 seien keine festen Rabatte und Skonti vereinbart worden. Eine etwaige durch die Unwirksamkeit von § 6 Abs. Nr. 1 HV eintretende Vertragslücke sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu füllen. Danach hätten die Parteien eine solche Regelung wie im HV 2003 getroffen. Darüber hinaus beruft sich die Beklagte auf die Einrede der Verwirkung. Soweit das Landgericht die Klageforderung aus kartellrechtlichen Bestimmungen hergeleitet habe, handele es sich um eine prozessual unzulässige Überraschungsentscheidung. Der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin zu den Voraussetzungen der §§ 33, 20 GWB sei so unzureichend gewesen, dass sie sich auf ein einfaches Bestreiten habe beschränken können. Die Klägerin habe nicht substantiiert vorgetragen, dass ihre Verdienstmöglichkeiten durch das Preissystem der Beklagten ernstlich beeinträchtigt würden. Eine wirtschaftliche Notlage bestehe nicht. Die Beklagte sei gehalten gewesen, die Preise und Zahlungskonditionen zu ändern, um selbst im Wettbewerb bestehen zu können.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und macht ferner geltend, aus dem Rundschreiben der Beklagten vom 27.06.2002 (Anl. K 9) und der ab dem 01.01.2003 gültigen Preisliste 2003 folge, dass auch im HV 2003 ein fester Rabattsatz vereinbart worden sei. Auch die Gewährung von Skonto sei vertraglich vereinbart worden. Überdies sei die Regelung in III. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im HV 2003 gemäß § 307 BGB unwirksam. Die hierdurch entstehende Vertragslücke sei unter Anwendung von § 315 BGB zu schließen, so dass die Händlereinkaufspreise eine Billigkeitskontrolle zu unterziehen seien. Zu einem Anspruch aus §§ 33, 20 GWB habe sie bereits in erster Instanz ausreichend vorgetragen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat zum überwiegenden Teil Erfolg.

Die Klägerin kann von der Beklagten lediglich Zahlung von 2.207,22 € verlangen; die darüber hinausgehende Klageforderung ist unbegründet.

In Höhe von 2.207,22 € hat das Landgericht zu Recht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB bejaht. In dieser Höhe ist die Beklagte aus dem Kauf der in der Anlage K 18 aufgelisteten ersten 12 Fahrzeuge rechtsgrundlos bereichert.

Die Beklagte hat der Klägerin beim Kauf der vorgenannten Fahrzeuge, die alle unstreitig vor Abschluss des HV 2003 bestellt worden sind, einen geringeren als den im HV 1991 vertraglich vereinbarten Rabatt- und Skontosatz gewährt. In Höhe des Differenzbetrages (2.207,22 € Rabatt) hat die Beklagte die Kaufpreiszahlungen der Klägerin ohne Rechtsgrund erlangt.

Die Parteien haben gemäß § 6 Nr. 1 Satz 1 und 2 HV 1991 vereinbart, dass die Klägerin auf die Basispreise der unverbindlichen Preisempfehlung für Motorräder und Motorroller (mit Ausnahme der Wettbewerbsmodelle der YZ, TY und TZ- Serien) folgenden Händlerrabatte erhält:

über 125 ccm 18 %

bis 125 ccm 18 %

bis 80 ccm 20 %

PW 50 und PW 80 20 %.

Darüber hinaus haben sie eine Nachlass von 3 % auf den Rechnungsbetrag bei Bezahlung innerhalb von 30 Tagen nach Rechnungsdatum vereinbart.

§ 6 Nr. 1 Satz 1und 2 HV 1991 lautet:

Hiermit hat sich die Beklagte vertraglich verpflichtet, der Klägerin die bei Abschluss des Vertrages geltenden Konditionen für Vertragshändler und damit die zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen Zahlungsziele und Rabatte zu gewähren. Die Rabatte und Zahlungsziele sind durch die in Bezug genommene aktuelle Mitteilung (Rundschreiben) von M. verbindlich festgelegt worden. Sie sind ausdrücklich zum "Bestandteil des Vertrages" gemacht worden. Der von der Vertragsklausel angesprochene durchschnittliche Vertragshändler musste die Bestimmung daher so verstehen, dass damit die Zahlungsziele, Rabatte und Boni verbindlich festgelegt worden sind (vgl. BGH NJW 2000, 515 ff. – Kawasaki – Rn. 63). Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall grundlegend von dem Sachverhalt, der der Entscheidung des OLG München (WuW/E DE-R 1260 f.) zu Grunde lag. Dort war eine in der Differenz zwischen der Unverbindlichen Preisempfehlung (UPE) und dem Händlereinkaufspreis liegende feste Handelsspanne bzw. ein fester Händlerrabatt gerade nicht vertraglich vereinbart worden. Vielmehr war im Händler(rahmen)vertrag bestimmt, dass der Händler die Vertragsware zu den jeweils von dem Hersteller gemäß § 315 BGB einseitig festgelegten Abgabepreisen zu erwerben hatte. Mit ihrem erstmaligen Bestreiten dieses Vortrages in zweiter Instanz ist die Beklagte daher gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

Die Klägerin hat auch schlüssig zur Höhe der bei Abschluss des HV 1991 gültigen Rabatt- und Skontoregelung vorgetragen. Zwar hat sie kein entsprechendes Rundschreiben von M. vorgelegt, dass im Jahr 1991 Gültigkeit hatte. Hierauf kommt es aber nicht an. Die Höhe der bei Abschluss des HV 1991 gültigen Rabattsätze ergibt sich aus der Verkaufsinformation der Beklagten Nr. 24/95 vom 30. Juni 1995 (Anl. K 5). Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien hat die Beklagte erstmals mit Wirkung ab dem 1. Januar 1996 die vereinbarten Händlerrabatte für Motorräder über 125 ccm um 1 % von 18 % auf 17 % gekürzt während für die übrigen Motorräder und Motorroller der Rabatt unverändert blieb. Zudem war in erster Instanz unstreitig, dass die Beklagte seit Abschluss des Vertrages bis 1999 3 % Skonto auf den Rechnungsbetrag bei Bezahlung innerhalb von 30 Tagen gewährt und dann erstmals eine Änderung der Zahlungskonditionen vorgenommen hat.

Die Beklagte war nicht berechtigt, die mit Abschluss des HV 1991 vereinbarten Rabattsätze und die Skontoregelung zu ihren Gunsten einseitig abzuändern. Sie kann sich nicht auf § 6 Nr. 1 Satz 3 HV 1991 berufen. Zwar ist M. danach "im Falle von Änderungen der Y.-Vertragswaren oder aus wettbewerbsbedingten Gründen berechtigt, Boni, Rabatte oder sonstige Konditionen zu ändern, wobei dies dem Vertragshändler spätestens 6 Monate zum Jahresende, vor Inkrafttreten schriftlich (oder durch Rundschreiben) angekündigt werden muss". Diese Regelung verstößt aber gegen § 307 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB und ist daher unwirksam.

Die in § 6 Nr. 1 Satz 3 HV 1991 enthaltene Regelung ist nicht gemäß § 307 Abs. 3 BGB von einer Inhaltskontrolle ausgenommen. Nach dieser Vorschrift ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung dann nicht kontrollfähig, wenn sie nur deklaratorischen Inhalt hat oder es sich um eine Preisvereinbarung handelt. Beides ist vorliegend nicht der Fall.

aa.

§ 6 Nr. 1 Satz 3 HV 1991 hat nicht nur einen deklaratorischen Inhalt, denn die Klausel stimmt mit normativen Regelungen nicht überein.

Wie ausgeführt, haben die Parteien bei Abschluss des HV 1991 die zu diesem Zeitpunkt gültigen Händlerrabatte und Zahlungskonditionen verbindlich vereinbart. Diese sollten aber nicht für die Dauer des gesamten Händlervertrages gelten. Vielmehr sieht § 6 Nr. 1 Satz 3 HV 1991 unter bestimmten Voraussetzungen ein einseitiges Leistungsänderungsrecht für M. bzw. der Beklagten als deren Rechtsnachfolgerin vor. Ein solches Recht widerspricht jedoch dem Grundsatz, dass Leistung und Gegenleistung bei Abschluss eines Vertrages festzulegen sind. Eine Klausel, die dem Verwender ein einseitiges Leistungsänderungsrecht einräumt, unterfällt daher der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB (BGHZ 124, 351 ff. - Daihatsu).

bb.

Die Klausel ist ferner nicht als Preisvereinbarung einer Inhaltskontrolle entzogen, da sie sich nur mittelbar auf die Händlereinkaufspreise auswirkt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bleiben bloße Leistungsbeschreibungen ebenso wie Vereinbarungen über das von dem anderen Teil zu erbringende Entgelt nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB kontrollfrei. Dies soll in erster Linie bewirken, dass Abreden der Parteien über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung, insbesondere über die Höhe des von einer Seite zu zahlenden Preises, der gerichtlichen Nachprüfung entzogen werden; ihre Festlegung ist grundsätzlich Sache der Vertragsparteien. Kontrollfähig sind allerdings vorformulierte Vereinbarungen, die mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben. Solche Nebenabreden regeln nicht das Ob und den Umfang von Entgelten, sondern haben die Art und Weise der Erbringung und etwaige Modifikationen als ergänzende Regelung "neben" einer bereits existierenden Preishauptabrede zum Inhalt (BGH NJW-RR 2005, 1479 f. Rn. 16 m.w.Nachw.).

Eine solche kontrollfähige Preisnebenabrede liegt hier vor. Wie bereits ausgeführt, haben die Parteien in § 6 Nr. 1 Satz 1 und 2 HV 1991 die aktuelle Preisliste und die Mitteilung über die maßgeblichen Händlerkonditionen zum Gegenstand des Vertrages gemacht und damit die Preise für die Vertragsware sowie den Händlerrabatt und die übrigen Konditionen verbindlich vereinbart. § 6 Nr. 1 Satz 3 HV enthält hierzu lediglich eine Nebenabrede, weil der Beklagten das Recht eingeräumt wird, die vereinbarten Boni, Rabatte oder sonstige Konditionen einseitig zu ändern.

Die somit nach § 307 Abs. 1 BGB eröffnete Inhaltskontrolle führt zu dem Ergebnis, dass die Vertragshändler der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin durch § 6 Nr. 1 Satz 3 HV 1991 entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt werden.

Formularmäßige einseitige Leistungsänderungsrechte des Verwenders sind grundsätzlich nur dann wirksam, wenn die Klausel schwerwiegende Änderungsgründe nennt und in ihren Voraussetzungen und Folgen erkennbar die Interessen des Vertragspartners angemessen berücksichtigt (BGHZ 124, 351 ff. – Daihatsu – Rn. 55 m.w.Nachw.; BGH NJW 2000, 515 f. – Kawasaki – Rn. 69). Diesen Erfordernissen wird die in Rede stehende Klausel nicht gerecht. Sie ermöglicht es der Beklagten, die Handelsspanne ihrer Vertragspartner und auch die übrigen Zahlungskonditionen beliebig zu deren Lasten zu verändern, ohne an einschränkende Änderungsgründe gebunden zu sein oder einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Dies benachteiligt den Vertragspartner der Beklagten unangemessen, weil es dessen wesentlichstes, aus dem Vertrag folgendes Recht – nämlich seine Verdienstmöglichkeiten – so einschränkt, dass die Erreichung des von ihm erstrebten Vertragszwecks gefährdet werden kann. Zutreffend führt das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung aus, dass die gewählte Formulierung "aus wettbewerbsbedingten Gründen" zu unbestimmt und die Voraussetzungen des Leistungsänderungsrechts für den Vertragshändler nicht abschätzbar ist. Unter den genannten Begriff lassen sich vielfältige Interessen der Beklagten fassen, die nicht notwendigerweise schwerwiegende Gründe sein müssen, die allein ein einseitiges Änderungsrecht rechtfertigen können.

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs, in der ein solcher einseitiger Änderungsvorbehalt im kaufmännischen Verkehr für zulässig erachtet worden ist (vgl. BGHZ 93, 252). Nach dem genannten Urteil waren eine Reihe von Umständen der konkreten Vertragsgestaltung für die Aufrechterhaltung der dort zu beurteilenden Preisänderungsklausel ausschlaggebend, die sich von dem vorliegenden Vertragsverhältnis jedoch teilweise unterscheiden. So waren für die Entscheidung unter anderem folgende drei Umstände von Bedeutung: (1) Die besonderen Schwierigkeiten einer Konkretisierung der Preiserhöhungsfaktoren auf dem Mineralölmarkt in einem auf viele Jahre geschlossenen Vertrag (BGHZ 93, 252, 262 f.); (2) die für den Kunden des Klauselverwenders bestehende Möglichkeit, die ihm auferlegten Preise an den Endverbraucher weiterzugeben, wobei auch zu berücksichtigen war, dass die in Streit stehenden Schmiermittelpreise bei den als Vertragspartnern auftretenden Werkstattbetrieben keinen entscheidenden Wettbewerbsgesichtspunkt darstellten und von den Kunden oft ohne nähere Prüfung hingenommen zu werden pflegten (BGHZ 93, 252, 261) sowie (3) die Tatsache, dass der Klauselverwender erhebliche Vorleistungen in Form von Darlehen und Geräteausrüstung erbracht hatte. Sämtliche der drei genannten für die Billigung der Änderungsklausel wesentlichen Umstände liegen hier nicht vor. Die Beklagte hat in erster Instanz nicht dargetan, dass vergleichbare Schwierigkeiten bei der Konkretisierung von Gründen für eine Änderung des Händlerrabattes bestehen. Überdies war der HV 1991 nicht auf viele Jahre geschlossen und damit kein vergleichbarer langfristiger Bezugsvertrag. Nach § 12 Nr. 2 HV 1991 war für jeden Vertragspartner ein Recht zur ordentlichen Kündigung des Vertrages mit einer Frist von 12 Monaten vereinbart. Anders als bei den Schmiermittelpreisen spielt beim Verkauf von Motorrädern der Preis eine mitentscheidende Rolle. Eine Reduzierung des Händlerrabattes kann der Vertragshändler daher nicht ohne gewichtige Wettbewerbsnachteile durch Erhöhung des von der Beklagten unverbindlich empfohlenen Endverkaufspreises ausgleichen. Dass die Beklagte erhebliche Vorleistungen etwa in Form von Darlehen erbracht hat, ist von der Beklagten weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Soweit die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 25. August 2008 behauptet, eine Konkretisierung der Preiserhöhungsfaktoren sei nicht möglich und hierzu näher ausführt, hat dieser Einwand schon aus prozessualen Gründen außer Betracht zu bleiben (§§ 530, 520 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4, 296 Abs. 1 ZPO). Er ist überdies auch in der Sache unbegründet, weil sich die vorliegende Fallkonstellation in einem wesentlichen Punkt – nämlich jedenfalls in Bezug auf die Vorleistungen in Form von Darlehen und Geräteausrüstung – von der zitierten BGH-Entscheidung unterscheidet.

Die Unwirksamkeit von § 6 Nr. 1 Satz 3 HV 1991 hat zur Folge, dass die Klausel ersatzlos wegfällt und der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt.

Die Folge einer unwirksamen Klausel ist nach § 306 Abs. 1 BGB die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen; an die Stelle des weggefallenen Vertragsteils tritt nach § 306 Abs. 2 BGB dispositives Recht. Ist eine entsprechende gesetzliche Regelung – so wie hier – nicht vorgesehen, entfällt die Klausel ersatzlos (vgl. nur Heinrichs in Palandt, aaO., § 306 Rn. 6).

Für eine ergänzende Vertragsauslegung ist entgegen dem Vortrag der Beklagten in zweiter Instanz kein Raum.

Fehlen für eine Vertragsergänzung geeignete Vorschriften und ist die ersatzlose Streichung der Klausel keine interessengerechte Lösung, ist die Lücke durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen. An die Stelle der Klausel tritt die Regelung, die die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen gewählt hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingung bewusst gewesen wäre (BGH NJW 2006, 996; BGH NJW 1990, 116). Hierbei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen. Die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Dabei ist auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen und nicht auf den der Feststellung der Vertragslücke (Heinrichs in Palandt, aaO., § 157 Rn. 7). Kommen jedoch unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht, ohne dass erkennbar ist, welche die Parteien gewählt hätten, sind die Gerichte zu einer ergänzenden Vertragsauslegung weder in der Lage noch befugt (BGH NJW 2006, 996 f. m.w.Nachw. Rn. 37).

Zwar ergibt sich aus dem Regelungsplan der Parteien, dass durch den Wegfall des Änderungsvorbehalts in § 6 Nr. 1 Satz 3 HV 1991 eine vervollständigungsbedürftige Lücke entstanden ist. In dem unwirksamen Änderungsvorbehalt kommt zum Ausdruck, dass sich die Parteien bewusst waren und in ihren Willen aufgenommen hatten, dass die zunächst vereinbarten Händlerkonditionen (Rabatte, Zahlungsziele, Boni etc.) nicht während der gesamten Vertragsdauer gelten, sondern sich bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen (Änderungen der Vertragsware oder aus wettbewerbsbedingten Gründen) auch ändern können sollten. Jedoch lässt sich wegen der Unbestimmtheit der gewählten Formulierung ("wettbewerbsbedingten Gründe") nicht feststellen, von welchen konkreten (schwerwiegenden) Gründe sie eine Änderungsbefugnis der Beklagten abhängig gemacht und wie sie die Klausel konkret ausgestaltet hätten, wenn sie die Unwirksamkeit von § 6 Nr. 1 Satz 3 HV 1991 gekannt hätten. Soweit die Beklagte geltend macht, sie hätten in diesem Fall keine festen Rabatte, Boni, Skonti etc., sondern einen Preisvorbehalt vereinbart, kommt es hierauf nicht an, da die Parteien in § 6 Nr. 1 Satz 2 HV 1991 zunächst wirksam die bei Abschluss des Vertrages gültigen Konditionen vereinbart haben und es jetzt nur darum geht, wie die Parteien das einseitige Leistungsänderungsrecht der Beklagten ausgestaltet hätten. Hierfür fehlen aber – wie bereits ausgeführt – ausreichende Anhaltspunkte, so dass für eine ergänzende Vertragsauslegung kein Raum ist.

Die Klägerin hat sich mit den von der Beklagten ab 1996 bis zur einverständlichen Aufhebung des HV 1991 im Jahr 2003 vorgenommenen Rabattkürzungen und Veränderungen der Skontoregelung nicht konkludent einverstanden erklärt, indem sie die jeweiligen Änderungen – so jedenfalls der Vortrag der Beklagten – widerspruchslos hingenommen und sämtliche Rechnungen ohne Vorbehalt gezahlt hat. Das Verhalten der Klägerin kann aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers nur dann als Zustimmung zu den geänderten Konditionen gewertet werden, wenn sie gewusst hat, dass die Beklagte nach den vertraglichen Regelungen zur einseitigen Änderung der Konditionen nicht befugt und daher sein Einverständnis erforderlich ist. Hierfür fehlen jegliche Anhaltspunkte.

II.

Der somit dem Grunde nach aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB folgende Anspruch der Klägerin ist nur in Höhe von 2.207,22 € gerechtfertigt.

Die Beklagte ist in Höhe der Differenz zwischen den tatsächlich für die ersten 12 Fahrzeuge gemäss der Aufstellung K 18 gezahlten Kaufpreise und denjenigen Preisen rechtgrundlos bereichert, die sich aufgrund der bei Abschluss des HV 1991 geltenden Rabatt- und Skontovereinbarung ergeben hätten.

Hinsichtlich des Händlerrabattes ergibt sich ein – rechnerisch unstreitiger – Forderungsbetrag der Klägerin in Höhe von 2.207,22 €. Der Betrag errechnet sich aus der Summe der in der Anlage K 18 in der Spalte 11 zu den ersten 12 Fahrzeugen ausgewiesenen Differenz zwischen den im Dezember 1991 vereinbarten und den tatsächlich gewährten Rabattsätzen. Dass sich – wie die Beklagte geltend macht – nur noch wenige Modelle des Jahres 1995 im Programm des Jahres 2003 befunden haben, ist rechtlich ohne Bedeutung. Denn unter der Geltung des HV 1991 orientierte sich die unterschiedliche Höhe des Händlerrabatts (mit Ausnahme der Wettbewerbsmodelle der YZ, TY und TZ-Serien) nicht an den einzelnen Fahrzeugmodellen, sondern am Hubraum der Fahrzeuge. Dementsprechend war – mit Ausnahme der oben genannten Wettbewerbsmodelle - für sämtliche Motorräder (bis und über 125 ccm) ein einheitlicher Rabattsatz von 18 % sowie für Motorrolle (bis 80 ccm) ein einheitlicher Rabattsatz von 20 % vorgesehen. Deshalb war auch in sämtlichen Prozessen, die die Beklagte in dieser Angelegenheit vor dem Senat geführt hat, zu Recht außer Streit, dass die turnusmäßigen Modellwechsel als solche keinen Einfluss auf die Höhe des Händlerrabattes gehabt haben.

Entgegen den Ausführungen des Landgerichts steht der Klägerin für die bis zum Abschluss des HV 2003 bestellten Fahrzeuge Nr. 4, 7, 8 und 9 gemäss der Aufstellung Anlage K 18 eine Skontoforderung in Höhe von 886,37 € nicht zu. Die Klägerin hat in allen vier Fällen den Rechnungsbetrag nicht innerhalb von 21 Tagen ab Rechnungsdatum beglichen.

Die Beklagte schuldete der Klägerin ein Skonto von 3 %, wenn sie den Rechnungsbetrag innerhalb von 21 Tagen ab Rechnungsdatum begleicht. Maßgeblich für die Fristwahrung ist dabei nicht - wie die Berufung meint - der Zeitpunkt des Zahlungseingangs bei der Beklagten. Mangels einer abweichenden Vereinbarung der Parteien genügt es vielmehr, dass die Klägerin den jeweiligen Zahlungsbetrag innerhalb der 21-Tages-Frist bei ihrer Bank zur Zahlung angewiesen hat (vgl. BGH NJW 1998, 1302 m.w.N.). Andererseits kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Vertragskonditionen der Beklagten bei Abschluss des HV 1991 noch eine Skontofrist von 30 Tagen vorsahen. Diese Skontovereinbarung ist nämlich individualvertraglich - und damit rechtswirksam - abgeändert worden, indem sich der Y.-Händlerverband in Verhandlungen mit der Beklagten namens und in Vollmacht der ihm angeschlossenen Vertragshändler - und mithin auch der Klägerin - Ende 1998 auf eine 21-tägige Zahlungsfrist verständigt hat.

Da die Klägerin jedoch unstreitig bei keinem der unter den HV 1991 fallenden Fahrzeugkäufe die Skontofrist von 21 Tagen eingehalten hat, ist die Beklagte in Höhe der nicht gewährten Skonti für die Fahrzeuge Nr. 4, 7, 8 und 9 gemäss der Aufstellung Anlage K 19 (886,37 €) nicht ungerechtfertigt bereichert.

Die Beklagte ist auch hinsichtlich der in den Rechnungen ausgewiesenen (höheren) Umsatzsteuerbeträgen ungerechtfertigt bereichert. Zwar hat sie die Umsatzsteuer zwischenzeitlich an den Staat abgeführt. Jedoch kann sie sich nicht mit Erfolg auf § 818 Abs. 3 BGB berufen. Ihr steht anstelle der ohne Rechtsgrund vereinnahmten und an den Staat abgeführten Mehrwertsteuerbetrages gemäß § 37 Abs. 2 AO i.V.m. §§ 14 c Abs. 1 Satz 1 und 2, 17 Abs. 1 UStG ein Erstattungsanspruch gegen den Staat zu, dessen Wert sie an die Klägerin herauszugeben hat. Die Anrechnung eines etwaigen Vorteils, den die Klägerin ihrerseits durch eine höheren Vorsteuerabzug erlangt haben könnte, bleibt in diesem Zusammenhang außer Betracht.

IV.

Der Anspruch der Klägerin ist nicht verwirkt (§ 242 BGB).

Es kann dahin stehen, ob das für den Verwirkungstatbestand erforderliche Zeitmoment dadurch erfüllt ist, dass die Klägerin bis 2006 zugewartet hat, um die Unwirksamkeit der in den Jahren 1996, 1999, 2001 und 2002 vorgenommenen Rabatt- und Skontokürzungen und die Rückzahlung der zuviel gezahlten Kaufpreise geltend zu machen. Jedenfalls ist das sog. Umstandsmoment nicht erfüllt. Voraussetzung hierfür ist, dass sich der Verpflichtete auf Grund des Verhaltens des Berechtigten darauf eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wird, und die verspätete Geltendmachung des Rechts wegen des geschaffenen Vertrauenstatbestands als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheint (Heinrichs in Palandt, aaO., § 242 Rn. 95).

Die Beklagte hat zu den Voraussetzungen des Vertrauenstatbestandes nicht ausreichend vorgetragen. Sie stützt sich allein auf die vorbehaltslosen Kaufpreiszahlungen der Klägerin und die widerspruchslose Hinnahme der Konditionenänderungen. Damit steht aber noch nicht fest, dass und wie sie sich darauf eingerichtet hat, dass die Klägerin ihre Ansprüche nicht mehr geltend machen wird. Im Übrigen kann ein Vertrauenstatbestand nicht entstehen, wenn der Schuldner davon ausgeht, dass der Berechtigte von dem ihm zustehenden Anspruch nichts weiß (BGH NJW 2000, 140).

Hinsichtlich des Kaufs der weiteren Fahrzeuge, die in der Anlage K 18 mit einem Rechnungsdatum nach dem 4. April 2003 angegeben und folglich unter der Geltung des HV 2003 geschlossen worden sind, steht der Klägerin gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch nicht zu.

Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ist nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB begründet.

Die Beklagte hat von der Klägerin für den Kauf der oben genannten Fahrzeuge keinen Betrag zu viel und damit ohne Rechtsgrund erlangt. Die Beklagte hat für sämtliche Fahrzeuge diejenigen Zahlungskonditionen angewendet, die sie ihren Vertragshändlern zuvor bekannt gegeben hatte und wie sie in den Anlagen zum HV 2003 "Boni, Skonti und Netto-Zahlungskonditionen" sowie "Preisliste 2003" (Anlage K 3) und der ab 1. Oktober 2003 gültigen "Preisliste 2003/2004" (Anlage K 13) ausgewiesen sind.

Die Klägerin, die für das Nichtbestehen eines Rechtsgrundes der erbrachten Leistung darlegungs- und beweisbelastet ist, hat nicht darzulegen vermocht, dass sie insoweit eine Zuvielzahlung erbracht hat. Die Beklagte war weder verpflichtet, der Klägerin auf die Basispreise der unverbindlichen Preisempfehlung bestimmte – nach Auffassung der Klägerin die im Jahr 1991 vereinbarten - Rabatte zu gewähren, noch waren die Händlereinkaufspreise unbillig und daher gemäß § 315 Abs. 3 BGB unverbindlich. Schließlich war die Beklagte auch nicht verpflichtet, der Klägerin für sämtliche Fahrzeuge einen Nachlass von 3 % Skonto einzuräumen.

Der Vortrag der Klägerin, bei Abschluss des Händlervertrages vom 19.03.2003 (HV 2003) sei die Gewährung eines festen Händlerrabatts auf die unverbindliche Preisempfehlung vereinbart worden, ist nicht schlüssig und daher unerheblich. Ihr Vorbringen steht in unlösbarem Widerspruch zum eindeutigen Wortlaut des HV 2003. Dort findet sich – anders als im HV 1991 - keine Vereinbarung über die Fixierung einer Handelsspanne der Händler. Lediglich in III. Nr. 1 (Preis/Zahlung) der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Lieferungen und Leistungen der Firma Y. M. D., Stand 22.01.2003, findet sich die Regelung, dass für den Kaufpreis von motorisierten Zweirädern und Zubehör der am Tag der Rechnungsstellung durch Y. D. maßgebliche aus den jeweiligen Preislisten von Y.-D. ersichtliche Händlerabgabepreis maßgeblich ist. Von einer bestimmten Händlerspanne oder einem Händlerrabatt ist nicht die Rede. Aus 8.11.1 des HV 2003 folgt zudem, dass der Vertrag die allein maßgebliche Grundlage für die bestehende Geschäftsbeziehung ist und er alle vorherigen Vereinbarungen gleich ob diese schriftlich, mündlich oder in sonstiger Form getroffen worden sind, ersetzt.

Hinzu kommt, dass die Beklagte im Vorfeld des Vertragsschlusses ausdrücklich von ihrem auf Händlerrabatten basierenden Preissystem abgekehrt ist. Zwar hat sie noch in ihrem Rundschreiben vom 27.06.2002 (Anl. K 9) und in ihrer bis zum Abschluss des HV 2003 gültigen Händlereinkaufspreisliste 2003, Stand 30.01.2003 (Anl. K13), Angaben zur Höhe der Händlerrabatte gemacht hat. Dem Begleitschreiben zum neuen Händlervertrag vom 21.Februar 2003 ist jedoch zu entnehmen, dass das bisherige durch Händlerrabatte geprägte Preissystem dahingehend geändert werden soll, dass keine Rabatte mehr auf die unverbindliche Preisempfehlung gewährt werden, sondern unabhängig von der unverbindlichen Preisempfehlung kalkulierte Händlerabgabepreise festgelegt und den Händlern mitgeteilt werden (Anl. 8). Dementsprechend weisen die als Anlage 7 vorgelegte "Preisliste 2003" und die ab 01.10.2003 gültige "Preisliste 2003/2004" (Anl. K13) keine Rabattsätze mehr aus.

100

101

Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, einige der nach dem 4. April 2003 in Rechnung gestellten Fahrzeuge seien bereits vor Gültigkeit des HV 2003 im Rahmen einer Jahres-Vororder - und so offenbar ihre Schlussfolgerung – zu den zu diesem Zeitpunkt geltenden Konditionen bestellt worden. Rechtlich wäre die Argumentation nur dann stichhaltig, wenn es sich bei der Vororder um verbindliche Bestellungen gehandelt hätte. Das ist indes nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin nicht der Fall. Sie räumt im Gegenteil selbst ein, dass die Vororder nach den Vereinbarungen im HV 2003 nicht die Qualität einer festen Bestellung hat. Dass - wie die Klägerin weiter behauptet - die Beklagte die Vororder gleichwohl vertragswidrig wie eine rechtsverbindliche Bestellung gehandhabt und sie "mit Zähnen und Klauen" verteidigt habe, macht diese nicht zu einer rechtsverbindlichen Bestellung, auf die der HV 1991 Anwendung finden kann. Ob der Klägerin aus dem vorgetragenen Verhalten der Beklagten Ersatzansprüche zustehen, ist vorliegend nicht zu prüfen und kann deshalb auf sich beruhen.

102

103

Auch eine ergänzende Vertragsauslegung des HV 2003 gemäß §§ 133, 157 BGB führt nicht zu dem Ergebnis, dass die Vertragsparteien anstelle der nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksamen Regelung in III. Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Lieferungen und Leistungen der Firma Y. M. D., Stand 22.01.2003, an dem bisherigen Preissystem festgehalten und damit feste Rabattsätze vereinbart haben.

104

105

Allerdings verstößt das in III. Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Preisbestimmungsrecht gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB und ist daher unwirksam.

106

aa.

107

Die genannte Klausel, wonach für den Kaufpreis von motorisierten Zweirädern und Zubehör der am Tag der Rechnungsstellung durch Y. D. maßgebliche aus den jeweiligen Preislisten von Y.-D. ersichtliche Händlerabgabepreis maßgeblich ist, unterliegt der Inhaltskontrolle. Es handelt sich nicht um eine von der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 3 BGB ausgenommene Preisvereinbarung. Die Klausel gewährt der Beklagten vielmehr ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht, denn sie ist danach berechtigt, den Kaufpreis einseitig am Tag der Rechnungsstellung festzusetzen. Die Einräumung und nähere Ausgestaltung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts ist – auch wenn sie den Preis betrifft – gemäß §§ 307 ff. BGB überprüfbar, weil durch eine solche Regelung davon abgewichen wird, dass grundsätzlich (§ 305 BGB) Leistung und Gegenleistung im Vertrag festzulegen sind (BGH NJW-RR 2005, 1496 ff. – Honda – Rn. 36).

108

bb.

109

Das in III.1. geregelte Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten benachteiligt die Vertragshändler in unangemessener Weise.

110

Eine unangemessen Benachteiligung ist gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

111

Nach dem gesetzlichen Leitbild der §§ 145 ff. BGB sind die jeweiligen Händlereinkaufspreise bei Abschluss des einzelnen Kaufverträge endgültig zu bestimmen. Nach II 1. Satz 3 HV 2003 kommen diese Verträge dadurch zustande, dass die Beklagte einer Bestellung des Händlers innerhalb von 2 Wochen ab Zugang der Bestellung nicht widerspricht. Mit diesen Verträgen ist nach der gesetzlichen Regelung der Vertragspreis für beide Parteien grundsätzlich bindend. Da nach III. 1. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen jedoch der am Tag der Rechnungsstellung gültige Händlerabgabepreis maßgeblich sein soll, verschafft die genannte Regelung der Beklagten die Möglichkeit, den Händlereinkaufspreis erst nach Abschluss des Kaufvertrages einseitig festzulegen.

112

Ein solches einseitiges Leistungsbestimmungsrecht darf sich der Verwender durch Allgemeine Geschäftsbedingungen grundsätzlich nur dann vorbehalten, wenn dafür ein berechtigtes Interesse besteht. Eine Befugnis zur einseitigen Festlegung kann ebenso wie eine solche zur einseitigen Änderung wesentlicher Vertragsbestimmungen nur dann formularmäßig begründet werden, wenn schwerwiegende Gründe dies rechtfertigen. Erforderlich ist weiterhin, dass die Voraussetzungen und der Umfang des Leistungsbestimmungsrechts tatbestandlich hinreichend konkretisiert sind (BGH NJW-RR 2005,1496 ff. – Honda – Rn. 39). In jedem Fall müssen die berechtigten Belange des anderen Teils ausreichend gewahrt sein.

113

Diesen Anforderungen wird die in Rede stehend Klausel nicht gerecht. Gründe für eine einseitige Änderung des Händlereinkaufspreises nach der Bestellung durch den Händler werden in der Klausel nicht genannt. Sie gibt der Beklagten die Möglichkeit, die Handelsspanne des Händlers einseitig zu verringern, ohne dafür an einschränkende Voraussetzungen gebunden zu sein. Dadurch werden die vertraglichen Interessen des Händlers erheblich beeinträchtigt. Er muss sich jedenfalls auf den bei Abschluss des Vertrages geltenden Händlereinkaufspreis verlassen und damit kalkulieren können (BGH NJW-RR 2005, 1496 ff. – Honda – Rn. 40). Den berechtigten Belangen des Händlers werden auch nicht in ausreichendem Maße dadurch gewahrt, dass sich die Beklagte nach III. 4. HV 2003 unter bestimmten eingeschränkten Voraussetzungen an den bei Abschluss des Kaufvertrages geltenden Händlereinkaufspreis gebunden fühlt (vgl. BGH NJW-RR 2005, 1496 ff. – Honda – Rn. 41).

114

115

Die durch den Wegfall des Preisbestimmungsrechts entstandene Lücke des im übrigen wirksam gebliebenen HV 2003 ist nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung dahin zu schließen, dass die Vertragsparteien das bisherige auf Händlerrabatten basierende Preissystem vereinbart hätten. Insofern kann dahin stehen, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung erfüllt sind, also dispositives Gesetzesrecht zur Füllung der Lücke nicht zur Verfügung steht und die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des AGB-Verwenders und seines Vertragspartners Rechnung tragende Lösung bietet. Denn es kann keinesfalls davon ausgegangen werden, dass die Parteien, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Preisbestimmungsklausel bewusst gewesen wäre, an dem alten Preissystem festgehalten hätten. Bei der ergänzenden Vertragsauslegung kann der tatsächliche Wille der Parteien, soweit er feststellbar ist, nicht außer Betracht bleiben. Eine inhaltliche Abänderung des Vertrages darf im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nicht erfolgen. Dementsprechend kann das, was dem tatsächlichen Willen der Vertragsparteien widerspricht, auch nicht als Inhalt ihres hypothetischen Willens gelten (vgl. BGH NJW 1984, 1180, 1181). Wie sich insbesondere aus dem Schreiben der Beklagten vom 21. Februar 2003 (Anl. 6) ergibt ging es der Beklagten bei Abschluss des HV 2003 u.a. darum, das bisherige Preissystem abzuschaffen und durch ein Händlerabgabepreissystem zu ersetzen. Es sollten keine Rabatte mehr auf die unverbindliche Preisempfehlung gewährt werden, sondern unabhängig von der unverbindlichen Preisempfehlung kalkulierte Händlerabgabepreise festgelegt werden. Es würde daher dem tatsächlichen Willen der Beklagten widersprechen, die entstandene Lücke im HV 2003 durch die Vereinbarung des alten Preissystems zu schließen.

116

117

Ohne Erfolg macht die Klägerin ferner geltend, dass die von der Beklagten berechneten Händlereinkaufspreise nicht der Billigkeit entsprechen und daher gemäß § 315 Abs. 3 BGB nicht verbindlich sind.

118

So bestehen bereits Zweifel, ob die entstandene Vertragslücke im Wege ergänzender Vertragsauslegung dahin gehend geschlossen werden kann, dass die Vertragsparteien ein der Inhaltskontrolle des § 307 BGB standhaltendes Leistungsbestimmungsrecht vereinbart hätten. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus, wenn zur Ausfüllung einer vertraglichen Regelungslücke verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht kommen und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, welche Regelung die Parteien getroffen hätten (BGH NJW 2006, 996 f.; BGH NJW 2000, 1110, 1114 jeweils m.w.Nachw.). Hier hätten die Vertragsparteien die Möglichkeit gehabt, die Händlerabgabepreise gemäß der bei Vertragsabschluss gültigen Preisliste in Kombination mit einem Preisänderungsvorbehalt zu vereinbaren oder aber ein Preisbestimmungsrecht, das allerdings nur dann den Anforderungen des § 307 Abs. 1 BGB genügt, wenn seine Voraussetzungen und sein Umfang tatbestandlich hinreichend konkret bestimmt sind. Für welche Variante sich die Parteien in welcher konkreten Ausgestaltung bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen entschieden hätten, ist nicht erkennbar und von der Klägerin auch nicht dargetan. Aber selbst wenn die Lücke dahingehend zu schließen wäre, dass die Vertragsparteien ein den Anforderungen des § 307 Abs. 1 BGB standhaltendes Preisbestimmungsrecht der Beklagten vereinbart hätten, so kann nicht festgestellt werden, dass die von der Beklagten in der Preisliste 2003 (Anl. 6) aufgeführten Händlereinkaufspreise nicht der Billigkeit entsprechen. Dem Vorbringen der Klägerin, die für die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. BGHZ 154, 5, 8 f.), kann nicht entnommen werden, dass die von der Beklagten für die jeweiligen Fahrzeuge verlangten und von der Klägerin – ohne Vorbehalt – gezahlten Kaufpreise unangemessen sind. Was billigem Ermessen entspricht, ist unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien und des in vergleichbaren Fällen Üblichen im Zeitpunkt der Ausübung des Bestimmungsrechts festzustellen. Das Ziel ist hierbei nicht die Ermittlung eines "gerechten Preises"; vielmehr geht es darum, ob die getroffene Bestimmung sich in den Grenzen hält, die durch die Vorschrift des § 315 Abs. 3 BGB gezogen werden. Nach dem Vortrag der Klägerin sind die von der Beklagten festgesetzten Preise unbillig, weil die Differenz zwischen dem Händlereinkaufspreis und der unverbindlichen Preisempfehlung je nach Modell um 1 oder 3 % geringer ist als in den Vorjahren und damit die Handelsspanne für diese Modelle nicht mehr bei 18 %, sondern bei 15 % bzw. 17 % liegt. Die Angaben der Klägerin zu den vorgenannten Handelsspannen besagen für sich gesehen aber nicht, dass die von der Beklagten bestimmten Händlereinkaufspreise nicht der Billigkeit entsprechen. Hiervon könnte allenfalls dann ausgegangen werden, wenn die zur Überprüfung stehenden Händlereinkaufspreise dazu führen, dass der Klägerin keine branchenübliche Handelsmarge mehr verbleibt. Dies kann vorliegend aber nicht festgestellt werden. So hat die Beklagte substantiiert zu den Handelsmargen (Abstand zwischen Händlereinkaufspreis und unverbindlicher Preisempfehlung) bei den Fabrikaten B., H., K. und S. vorgetragen. Hieraus ergibt sich, dass Händlermargen zwischen 15 % und 18 % für bestimmte Modelle durchaus üblich sind. Da die Klägerin die von ihr behauptete Unbilligkeit zu beweisen hat, oblag es nun ihr, diesen Vortrag der Beklagten substantiiert und unter Beweisantritt zu beanstanden. Diesen Anforderungen genügt das klägerische Vorbringen jedoch nicht, denn sie hat den Vortrag der Beklagten lediglich einfach bestritten. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang ein S. Händlerpreisliste für 2008 zu den Akten gereicht hat, ist diese Liste für die Frage, ob Handelsmargen in Höhe von 15 % - 17 % im Jahr 2003 branchenüblich waren, ohne Aussagekraft.

119

Darüber hinaus macht die Beklagte zu Recht geltend, dass die Händlermarge nicht nur aus der Differenz zwischen dem Händlereinkaufspreis und der unverbindlichen Preisempfehlung besteht, sondern in diesem Zusammenhang insbesondere auch Boni, Beilhilfen und Werbekostenzuschüsse zu berücksichtigen sind.

120

121

Die Beklagte ist auch nicht verpflichtet, der Klägerin auf sämtliche Fahrzeuge einen Nachlass von 3 % auf den Kaufpreis einzuräumen. Eine solche Vereinbarung findet sich im HV 2003 nicht. Vielmehr heißt es in III.3. HV 2003 ausdrücklich, dass etwaige zusätzlich gewährte Skonti freiwillige Leistungen sind, auf die kein Rechtsanspruch besteht. Für das Jahr 2003 hat die Beklagte lediglich für Fahrzeuge bis 125 ccm einen Nachlass von 2 % bei Zahlung innerhalb von 21 Tagen eingeräumt wie sich aus der Anlage "Boni, Skonti und Netto Zahlungskonditionen, Gültig ab 1. Januar 2003" ergibt.

122

II.

123

Ein Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte folgt auch nicht aus § 280 Abs. 1 i.V.m. § 311 Abs. 2 BGB.

124

Zwar hat die Beklagte schuldhaft eine vorvertragliche Verpflichtung verletzt, indem sie eine gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB verstoßende Allgemeine Geschäftsbedingung in den HV 2003 einbezogen hat. Jedoch ist der Klägerin hierdurch kein Schaden entstanden.

125

Der Geschädigte kann gemäß § 249 Abs. 1 BGB verlangen so gestellt zu werden, wie er ohne das schädigende Verhalten des anderen Teils gestanden hätte (Grüneberg in Palandt, aaO., § 311 Rn. 54). Die Klägerin hätte ohne das in III. 1. geregelte Leistungsbestimmungsrecht jedoch weder geringere Preise für die Fahrzeuge zahlen müssen, noch wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, ihm einen Nachlass von 3 % auf den Rechnungsbetrag bei Zahlung innerhalb von 30 Tagen zu gewähren.

126

127

Für den Fall, dass die gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB verstoßende Klausel ersatzlos entfällt und der HV 2003 danach keine Preisvereinbarung und kein Leistungsbestimmungsrecht enthält, handelt es sich bei der nach Abschluss des HV 2003 mitgeteilten "Preisliste 2003" und "Preisliste 2003/2004" um eine invitatio ad offerendum, also eine Aufforderung der Beklagten an die Klägerin auf der Grundlage dieser Preisliste ein Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrages abzugeben. Die Klägerin hat für die Fahrzeuge durch ihre Bestellung gemäß § 145 BGB jeweils ein Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages zu den aus der jeweils gültigen Preisliste ersichtlichen Händlereinkaufspreisen abgegeben, das die Beklagte entweder gemäß II. 1. Satz 3 HV 2003 durch widerspruchloses Verstreichenlassen der Frist von 2 Wochen nach Zugang der Bestellung oder – wie aus den klägerseits vorgelegten Rechnungen ersichtlich – ausdrücklich durch eine Auftragsbestätigung angenommen hat. Es waren somit die bei Abschluss der Kaufverträge gültigen Preise vereinbart. Dass die Beklagte für diese Fahrzeuge höhere als die sich bei Abschluss der Kaufverträge gültigen Preise berechnet hat, behauptet die Klägerin nicht.

128

129

Nichts anderes ergibt sich, wenn die Vertragslücke durch die Vereinbarung eines wirksamen Leistungsbestimmungsrechts der Beklagten ausgefüllt werden sollte. Die Beklagte hätte dann ihr Leistungsbestimmungsrecht durch die "Preisliste 2003" und die "Preisliste 2003/2004" ausgeübt, denen sie die Händlereinkaufspreise entnommen hat. Diese Preise waren verbindlich, weil - wie bereits oben ausgeführt - für die Unangemessenheit der verlangten Preise keine hinreichenden Anhaltspunkte bestehen.

130

III.

131

Das Zahlungsbegehren der Klägerin ist schließlich auch nicht aus § 33 Abs. 3 und 1 GWB i.V.m. § 20 Abs. 1 und 2 GWB gerechtfertigt.

132

Insoweit kann dahin stehen, ob die Beklagte allein oder verbunden mit anderen Motorradherstellern/Importeuren zu einem Oligopol (§ 19 Abs. 3 GWB) marktbeherrschend oder gemäß § 20 Abs. 2 GWB relativ marktstark und damit Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB ist. Der Anwendungsbereich des § 20 Abs. 1 GWB ist gegenüber solchen Unternehmen nämlich nur dann eröffnet, wenn sie ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, entweder unmittelbar oder mittelbar unbillig behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandeln.

133

134

Eine unterschiedliche Behandlung der Vertragshändler durch die Beklagte behauptet die Klägerin nicht. Hierfür ist auch sonst nichts ersichtlich, weil die von der Klägerin beanstandeten Händlereinkaufspreise und Zahlungskonditionen gegenüber jedem Vertragshändler der Beklagten Gültigkeit hatten.

135

136

Die Klägerin wird durch die beanstandete Preisgestaltung der Beklagten, d.h. durch die Höhe der jeweiligen Handelsspanne zwischen dem Händlereinkaufspreis und der unverbindlichen Preisempfehlung und die Einräumung von lediglich 2 % Skonto bei Fahrzeugen unter 125 ccm bei Zahlung innerhalb von 21 Tagen, nicht unbillig in ihren Betätigungsmöglichkeiten im Wettbewerb behindert.

137

138

Über die Unbilligkeit einer Behinderung entscheidet nach ständiger Rechtsprechung eine umfassende Abwägung der beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB. Abwägungsfähig sind dabei die Interessen der Beteiligten, und zwar auf der einen Seite die Handlungsfreiheitsinteressen des Normadressaten und andererseits das Interesse des behinderten Unternehmens an einer freien wettbewerblichen Betätigung. Während auf Seiten des behindernden Normadressaten grundsätzlich nur solche Interessen aus der Abwägung ausgeschlossen werden können, die auf einen gesetzeswidrigen Zweck gerichtet sind oder gegen rechtliche Wertungen des GWB oder andere Rechtsvorschriften verstoßen, ist auf seiten des behinderten Unternehmens der Kreis der abwägungsfähigen Interessen enger zu ziehen, da § 20 GWB nur das Interesse betroffener Unternehmen schützt, in ihren wettbewerblichen Betätigungsmöglichkeiten nicht durch machtbedingtes Verhalten des Normadressaten beeinträchtigt zu werden.

139

Bei der Bewertung nichtdiskriminierenden Preisverhaltens als unbillige Wettbewerbsbehinderung ist besondere Zurückhaltung geboten. Die Preisbildungsfreiheit hat für das bei der Interessenabwägung besonders zu berücksichtigenden Freiheitsschutzziel des GWB eine überragende Bedeutung. Das Unbilligkeitsurteil ist deshalb in aller Regel auf Fälle zu beschränken, in denen ein solches Verhalten bereits wegen Verstoßes gegen andere gesetzlich Vorschriften, insbesondere gegen § 20 Abs. 4 GWB und § 1 UWG, rechtswidrig ist und schon deshalb auch im Rahmen der Interessenabwägung nach § 20 Abs. 1 GWB nicht als sachlich gerechtfertigt oder billig anerkannt werden kann (so Markert in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 20 Rn. 193). Maßnahmen der Preisgestaltung sind daher i.S. von § 20 GWB unbillig, wenn sie von Normadressaten in der Absicht der Verdrängung eingesetzt werden oder wenn – ohne Vorliegen einer Verdrängungsabsicht - aus der Behinderung im Wettbewerb die konkrete und ernste Gefahr einer nachhaltigen Beeinträchtigung struktureller Voraussetzungen für einen wirksamen Wettbewerb erwächst mithin eine konkrete ernsthafte Gefahr für den Bestand des Wettbewerbs besteht (BGH WuW/E BGH 2977, 2981- Hitlisten-Platten – zu § 26 Abs. 4 GWB a.F.; OLG Düsseldorf WuW/E OLG 4511, 4516 – Endspurt 87; Schultz in Langen/Bunte, aaO., § 20 Rn. 145; Markert in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 20 Rn. 195).

140

141

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.

142

Zwar behauptet die Klägerin, dass die beanstandete Preisgestaltung der Beklagten zum Ziel gehabt habe, sie unter Missachtung kaufmännischer Grundsätze vom Markt zu verdrängen, und ferner, dass das 3 %ige Skonto die einzige Chance gewesen sei, überhaupt ein positives Betriebsergebnis zu erzielen. Diese pauschale Behauptung entbehrt aber der erforderlichen Substanz und ist daher unerheblich. Dem Vortrag der Klägerin ist nicht zu entnehmen, dass die aufgrund der Preis- und Vertragsgestaltung des HV 2003 zu erzielende Händlermarge nicht auskömmlich und hierdurch ihre wirtschaftliche Existenz gefährdet war. Ausschlaggebend für die Händlermarge ist nicht nur die Differenz zwischen dem Händlereinkaufspreis und der unverbindlichen Preisempfehlung, sondern auch die vereinbarten Boni und Skonti sowie die von der Beklagten gewährten Zusatzleistungen wie Beihilfen und Werbekostenzuschüsse. Wie sich danach die Einnahmen- und Gewinnsituation der Klägerin darstellt, hat sie nicht dargetan. Im Gegenteil spricht die Tatsache, dass sie ihren Geschäftsbetrieb bis zur Beendigung des Vertrages Ende Mai 2008 fortgeführt hat, dafür, dass die Preisgestaltung der Beklagten die wirtschaftliche Existenz der Klägerin nicht gefährdet hat.

143

Schließlich ist auch die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe mit der beanstandeten Preisgestaltung einseitig zu Lasten der Händler ihren Gewinn maximieren wollen, nicht haltbar. Wie sich aus dem vorgelegten Schriftwechsel zwischen der Interessengemeinschaft Y. Z. e.V. und der Beklagten aus Juli 2002 ergibt, waren massive Verkaufsrückgänge Anlass für das mit HV 2003 vereinbarte Preissystem und die konkrete Preisgestaltung. Es ging der Beklagte also nicht darum, ihre Gewinne zu Lasten der Händler einseitig zu steigern, sondern auf die Verschlechterung ihrer Wettbewerbsposition zu reagieren.

144

III.

145

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

146

IV.

147

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

148

Kühnen Dr. Maimann Ausetz