Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 31/07

Gründe

Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin der Firma M. M. GmbH. Sie ist der deutsche Importeur für den Vertrieb von motorisierten Zweiradprodukten, die weltweit von der Firma Y. M. Limited, J., hergestellt und vertrieben werden. In Deutschland hat die Beklagte ein selektives Vertriebssystem errichtet, dem etwa 370 Händler angeschlossen sind.

Der Kläger war seit 1989 für die Beklagte als Vertragshändler tätig. Mit Wirkung zum 30. April 2008 ist das Vertragshändlerverhältnis beendet worden.

Nachdem der Kläger zunächst ohne schriftliche Rahmenvereinbarung für die Rechtsvorgängerin der Beklagten tätig geworden war, schloss er unter dem 20. Dezember 1991 einen schriftlichen Händlervertrag (Anl. K2). § 6 dieses Vertrages ist mit "Preise, Rabatte und Boni" überschrieben und lautet wie folgt:

Grundlagen

"Die den jeweiligen Aufträgen des Vertraghändlers zugrunde liegenden Preise ergeben sich aus den jeweiligen M.-Vertragshändlerpreislisten für Y.-Vertragswaren, sowie gegebenenfalls aus Preislisten für sonstige Waren, die sämtlich in ihrer jeweils neuesten Fassung Bestandteil dieses Vertrages sind. Die für den Vertragshändler maßgeblichen Konditionen, insbesondere Zahlungsziele, Rabatte und Boni, ergeben sich aus gesonderten Mitteilungen (Rundschreiben) von M., die in ihrer jeweils neuesten Fassung Bestandteil dieses Vertrages sind.

M. ist im Falle von Änderungen der Y.-Vertragswaren oder aus wettbewerblichen Gründen berechtigt, Boni, Rabatte oder sonstige Konditionen zu ändern, wobei dies dem Vertragshändler spätestens 6 Monate zum Jahresende, vor Inkrafttreten schriftlich (auch durch Rundschreiben) angekündigt werden muss."

Wegen weiterer Einzelheiten des Vertrages wird auf den Händlervertrag vom 20. Dezember 1991 (HV 1991, Anl. K 2) in vollem Umfang Bezug genommen.

Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gewährte die Rechtsvorgängerin der Beklagten auf die Basispreise der unverbindlichen Preisempfehlung für Motorräder und Motorroller (mit Ausnahme der Wettbewerbsmodelle der YZ, TY und TZ- Serien) folgende Händlerrabatte:

über 125 ccm 18 %

bis 125 ccm 18 %

bis 80 ccm 20 %

PW 50 und PW 80 20%.

Darüber hinaus gewährte sie eine Nachlass von 3 % auf den Rechnungsbetrag bei Bezahlung innerhalb von 30 Tagen nach Rechnungsdatum.

Erstmals zu Beginn des Jahre 1996 und sodann auch in den nachfolgenden Jahren senkte die Rechtsvorgängerin der Beklagten durch Übermittlung ihrer Verkaufsinformationen (Rundschreiben) an die Händler den Händlerrabatt durch Erhöhung der Händlereinkaufspreise bei gleichbleibender unverbindlicher Preisempfehlung. Auch kürzte sie den vereinbarten Skontosatz auf zunächst 2 % bei Zahlung innerhalb von 21 Tagen; im Jahr 2001 gewährte sie für Fahrzeuge über 125 ccm kein Skonto mehr. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Verkaufsinformationen Nr. 24/95 vom 30. Juni 1995, Nr. 22/99 vom 29. Juni 1999, Nr. 21/2000 vom 28. Juni 2000, Nr. 21/2001 vom 28. Juni 2001 und Nr. 25/2002 vom 27. Juni 2002 (Anl. K5 – K9) Bezug genommen.

Am 11. April 2003 schloss der Kläger mit der Beklagten einen neuen Händlervertrag (HV 2003), dem als Anlage IV die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Lieferungen und Leistungen der Firma Y. M. D., Stand: 22.01.2003, beigefügt waren. Dort heißt es unter III. 1.:

"Maßgeblich für den Kaufpreis von motorisierten Zweirädern und Zubehör ist der am Tag der Rechnungsstellung durch Y.-D. maßgebliche aus den jeweiligen Preislisten von Y.-D. ersichtliche Händlerabgabepreis.

(....)

Y. D. ist berechtigt, die Listen mit den Händlerabgabepreisen für maßgebliche Y.-Produkte jederzeit neu festzusetzen. Neufestsetzungen wird Y. D. dem Händler unverzüglich bekannt geben."

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung von insgesamt 16.554,91 € in Anspruch. Er hat die Ansicht vertreten, ihm sei in dieser Höhe ein erstattungsfähiger Schaden entstanden, weil die Beklagte ihr für die im Jahr 2003 gekauften Fahrzeuge Nr. 1- 58 gemäß Anl. K 14 zu geringe Rabatte und Skonti gewährt habe. Seiner Ansicht nach sind die bis zum Abschluss des HV 2003 vorgenommenen Rabatt- und Skontokürzungen nicht wirksam, weil die Regelung in § 6 Ziff. 1 Satz 3 HV 1991 ein gegen § 307 BGB verstoßendes einseitiges Leistungsänderungsrecht enthalte und daher unwirksam sei. Darüber hinaus gelte das bei Abschluss des HV 1991 vereinbarte Preissystem auch nach Abschluss des HV 2003 fort. Die Regelung in III. Nr. 1 HV 2003 sei ebenfalls unwirksam, weil sie gegen § 20 Abs. 1 GWB verstoße. Der Kläger hat behauptet, die Beklagte sei marktbeherrschend und er werde durch das Preissystem der Beklagten unbillig behindert (§ 20 Abs. 1 GWB).

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 16.554,91 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.12.2006 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass sie aufgrund der Regelungen im HV 1991 zur einseitigen Erhöhung der Händlerabgabepreise und Änderung der Skontoregelungen berechtigt gewesen sei. Der Kläger habe den geänderten Konditionen auch in keinem Fall widersprochen, weshalb es zu einer stillschweigenden einverständlichen Änderung gekommen sei.

Mit Urteil vom 28. November 2007 hat die 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf der Klage in Höhe von 13.367,57 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Hinsichtlich der Fahrzeuge Nr. 1-28 hat es den geltend gemachten Anspruch des Klägers in Höhe von 5.364,43 € (Rabatt: 3.306,78 €; Skonto: 2.057,65 €) nach den Grundsätzen einer ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB) bejaht. In dieser Höhe sei die Beklagte ungerechtfertigt bereichert, weil sie nicht berechtigt gewesen sei, die Rabatte und Skonti einseitig zu ändern. Auf § 6 Nr. 1 HV 1991 könne sie sich nicht berufen, da diese Klausel gegen § 307 BGB verstoße und daher unwirksam sei. Hinsichtlich der Fahrzeuge Nr. 29-58, die nach Abschluss des HV 2003 gekauft worden seien, hat das Landgericht den Anspruch des Klägers in Höhe von 8.003,14 € aus §§ 33 GWB, 20 Abs. 1 und 2 GWB bejaht. Der Kläger habe aufgrund der reduzierten Margen Schwierigkeiten, sein Handelsgewerbe weiterhin rentabel zu betreiben, so dass er sich in einer wirtschaftlichen Notlage befunden habe.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Ihrer Meinung nach verstößt § 6 Nr. 1 HV 1991 nicht gegen § 307 BGB. Die Klausel sei schon nicht kontrollfähig. Im Übrigen enthalte sie keinen einseitigen Änderungsvorbehalt, sondern ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht. Bei Abschluss des HV 1991 seien keine festen Rabatte und Skonti vereinbart worden. Eine etwaige durch die Unwirksamkeit von § 6 Abs. Nr. 1 HV eintretende Vertragslücke sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu füllen. Danach hätten die Parteien eine solche Regelung wie im HV 2003 getroffen. Darüber hinaus beruft sich die Beklagte auf die Einrede der Verwirkung. Hinsichtlich der Fahrzeuge Nr. 29-58 handele es sich bei der Entscheidung des Landgerichts um eine Überraschungsentscheidung. Der erstinstanzliche Vortrag des Klägers zu den Voraussetzungen der §§ 33, 20 GWB sei so unzureichend gewesen, dass sie sich auf ein einfaches Bestreiten habe beschränken können. Der Kläger habe nicht substantiiert vorgetragen, dass seine Verdienstmöglichkeiten durch das Preissystem der Beklagten ernstlich beeinträchtigt würden. Eine wirtschaftliche Notlage bestehe nicht. Die Beklagte sei gehalten gewesen, die Preise und Zahlungskonditionen zu ändern, um selbst im Wettbewerb bestehen zu können.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und macht ferner geltend, aus dem Rundschreiben der Beklagten vom 27.06.2002 (Anl. K 9) und der ab dem 01.01.2003 gültigen Preisliste 2003 folge, dass auch im HV 2003 ein fester Rabattsatz vereinbart worden sei. Auch die Gewährung von Skonto sei vertraglich vereinbart worden. Überdies sei die Regelung in III. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im HV 2003 gemäß § 307 BGB unwirksam. Die hierdurch entstehende Vertragslücke sei unter Anwendung von § 315 BGB zu schließen, so dass die Händlereinkaufspreise einer Billigkeitskontrolle zu unterziehen seien. Zu einem Anspruch aus §§ 33, 20 GWB habe er bereits in erster Instanz ausreichend vorgetragen. Er behauptet, in den Jahren 2003 bis 2007 entweder keinen oder maximal 15.000 € Gewinn erzielt zu haben und bezieht sich hierzu auf eine Stellungnahme des Steuerberaters G. vom 20. Mai 2008.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in Höhe von 8.046,75 € Erfolg; in Höhe von 5.320,82 € ist ihr hingegen der Erfolg zu versagen.

In Höhe von 5.320,82 € hat das Landgericht zu Recht einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB bejaht. In dieser Höhe ist die Beklagte aus dem Kauf der Fahrzeuge Nr. 1-28 (siehe Anlage K14) rechtsgrundlos bereichert.

Die Beklagte hat dem Kläger bei Kauf der Fahrzeuge 1-28 einen geringeren als den im Händlervertrag vom 20.12.1991 (HV 1991) vertraglich vereinbarten Rabatt- und Skontosatz gewährt. In Höhe des Differenzbetrages (3.306,78 € Rabatt und 2.014,04 € Skonto) hat die Beklagte die Kaufpreiszahlungen des Klägers daher ohne Rechtsgrund erlangt.

Die Parteien haben gemäß § 6 Nr. 1 Satz 1 und 2 HV 1991 vereinbart, dass der Kläger auf die Basispreise der unverbindlichen Preisempfehlung für Motorräder und Motorroller (mit Ausnahme der Wettbewerbsmodelle der YZ, TY und TZ- Serien) folgenden Händlerrabatte erhält:

über 125 ccm 18 %

bis 125 ccm 18 %

bis 80 ccm 20 %

PW 50 und PW 80 20%.

Darüber hinaus haben sie einen Nachlass von 3 % auf den Rechnungsbetrag bei Bezahlung innerhalb von 30 Tagen nach Rechnungsdatum vereinbart.

§ 6 Nr. 1 Satz 1und 2 HV 1991 lautet:

Hiermit hat sich die Beklagte vertraglich verpflichtet, dem Kläger die bei Abschluss des Vertrages geltenden Konditionen für Vertragshändler und damit die zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen Zahlungsziele und Rabatte zu gewähren. Die Rabatte und Zahlungsziele sind durch die in Bezug genommene aktuelle Mitteilung (Rundschreiben) von M. verbindlich festgelegt worden. Sie sind ausdrücklich zum "Bestandteil des Vertrages" gemacht worden. Der von der Vertragsklausel angesprochene durchschnittliche Vertragshändler musste die Bestimmung daher so verstehen, dass damit die Zahlungsziele, Rabatte und Boni verbindlich festgelegt worden sind (vgl. BGH NJW 2000, 515 ff. – Kawasaki – Rn. 63). Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall grundlegend von dem Sachverhalt, der der Entscheidung des OLG München (WuW/E DE-R 1260 f.) zu Grunde lag. Dort war eine in der Differenz zwischen der Unverbindlichen Preisempfehlung (UPE) und dem Händlereinkaufspreis liegende feste Handelsspanne bzw. ein fester Händlerrabatt gerade nicht vertraglich vereinbart worden. Vielmehr war im Händler(rahmen)vertrag bestimmt, dass der Händler die Vertragsware zu den jeweils von dem Hersteller gemäß § 315 BGB einseitig festgelegten Abgabepreisen zu erwerben hatte. Mit ihrem erstmaligen Bestreiten dieses Vortrages in zweiter Instanz ist die Beklagte gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

Der Kläger hat auch schlüssig zur Höhe der bei Abschluss des HV 1991 gültigen Rabatt- und Skontoregelung vorgetragen. Zwar hat er kein entsprechendes Rundschreiben von M. vorgelegt, das im Jahr 1991 Gültigkeit hatte, worauf die Beklagte in zweiter Instanz zutreffend hinweist. Hierauf kommt es aber nicht an. Die Höhe der bei Abschluss des HV 1991 gültigen Rabattsätze ergibt sich schlussfolgernd aus der Verkaufsinformation der Beklagten Nr. 24/95 vom 30. Juni 1995 (Anl. K 5). Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien hat die Beklagte erstmals mit Wirkung ab dem 1. Januar 1996 die vereinbarten Händlerrabatte für Motorräder über 125 ccm um 1 % von 18 % auf 17 % gekürzt, während für die übrigen Motorräder und Motorroller der Rabatt unverändert blieb. Unstreitig hat die Beklagte zudem seit Abschluss des Vertrages bis 1999 3 % Skonto auf den Rechnungsbetrag bei Bezahlung innerhalb von 30 Tagen gewährt und dann erstmals eine Änderung der Zahlungskonditionen vorgenommen.

Die Beklagte war nicht berechtigt, die mit Abschluss des HV 1991 vereinbarten Rabattsätze und die Skontoregelung zu ihren Gunsten abzuändern. Sie kann sich nicht auf § 6 Nr. 1 Satz 3 HV 1991 berufen. Zwar ist M. danach "im Falle von Änderungen der Y.-Vertragswaren oder aus wettbewerbsbedingten Gründen berechtigt, Boni, Rabatte oder sonstige Konditionen zu ändern, wobei dies dem Vertragshändler spätestens 6 Monate zum Jahresende, vor Inkrafttreten schriftlich (oder durch Rundschreiben) angekündigt werden muss". Diese Regelung verstößt aber gegen § 307 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB und ist daher unwirksam.

Die in § 6 Nr. 1 Satz 3 HV 1991 enthaltene Regelung ist nicht gemäß § 307 Abs. 3 BGB von einer Inhaltskontrolle ausgenommen. Nach dieser Vorschrift ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung dann nicht kontrollfähig, wenn sie nur deklaratorischen Inhalt hat oder es sich um eine Preisvereinbarung handelt. Beides ist vorliegend nicht der Fall.

aa.

§ 6 Nr. 1 Satz 3 HV 1991 hat nicht nur einen deklaratorischen Inhalt, denn die Klausel stimmt mit normativen Regelungen nicht überein.

Wie bereits ausgeführt, haben die Parteien bei Abschluss des HV 1991 die zu diesem Zeitpunkt gültigen Händlerrabatte und Zahlungskonditionen verbindlich vereinbart. Diese sollten aber nicht für die Dauer des gesamten Händlervertrages gelten. Vielmehr sieht § 6 Nr. 1 Satz 3 HV 1991 unter bestimmten Voraussetzungen ein einseitiges Leistungsänderungsrecht für M. bzw. die Beklagte als deren Rechtsnachfolgerin vor. Ein solches Recht widerspricht jedoch dem Grundsatz, dass Leistung und Gegenleistung bei Abschluss eines Vertrages festzulegen sind. Eine Klausel, die dem Verwender ein einseitiges Leistungsänderungsrecht einräumt, unterfällt daher der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB (BGHZ 124, 351 ff. - Daihatsu).

bb.

Die Klausel ist ferner nicht als Preisvereinbarung einer Inhaltskontrolle entzogen, da sie sich nur mittelbar auf die Händlereinkaufspreise auswirkt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bleiben bloße Leistungsbeschreibungen ebenso wie Vereinbarungen über das von dem anderen Teil zu erbringende Entgelt nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB kontrollfrei. Dies soll in erster Linie bewirken, dass Abreden der Parteien über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung, insbesondere über die Höhe des von einer Seite zu zahlenden Preises, der gerichtlichen Nachprüfung entzogen werden; ihre Festlegung ist grundsätzlich Sache der Vertragsparteien. Kontrollfähig sind allerdings vorformulierte Vereinbarungen, die mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben. Solche Nebenabreden regeln nicht das Ob und den Umfang von Entgelten, sondern haben die Art und Weise der Erbringung und etwaige Modifikationen als ergänzende Regelung "neben" einer bereits existierenden Preishauptabrede zum Inhalt (BGH NJW-RR 2005, 1479 f. Rn. 16 m.w.Nachw.).

Eine solche kontrollfähige Preisnebenabrede liegt hier vor. Wie bereits ausgeführt, haben die Parteien in § 6 Nr. 1 Satz 1 und 2 HV 1991 die aktuelle Preisliste und die Mitteilung über die maßgeblichen Händlerkonditionen zum Gegenstand des Vertrages gemacht und damit die Preise für die Vertragsware sowie den Händlerrabatt und die übrigen Konditionen verbindlich vereinbart. § 6 Nr. 1 Satz 3 HV enthält hierzu lediglich eine Nebenabrede, weil der Beklagten das Recht eingeräumt wird, die vereinbarten Boni, Rabatte oder sonstige Konditionen einseitig zu ändern.

Die somit nach § 307 Abs. 1 BGB eröffnete Inhaltskontrolle führt zu dem Ergebnis, dass die Vertragshändler der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin durch § 6 Nr. 1 Satz 3 HV 1991 entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt werden.

Formularmäßige einseitige Leistungsänderungsrechte des Verwenders sind grundsätzlich nur dann wirksam, wenn die Klausel schwerwiegende Änderungsgründe nennt und in ihren Voraussetzungen und Folgen erkennbar die Interessen des Vertragspartners angemessen berücksichtigt (BGHZ 124, 351 ff. – Daihatsu – Rn. 55 m.w.Nachw.; BGH NJW 2000, 515 f. – Kawasaki – Rn. 69). Diesen Erfordernissen wird die in Rede stehende Klausel nicht gerecht. Sie ermöglicht es der Beklagten, die Handelsspanne ihrer Vertragspartner und auch die übrigen Zahlungskonditionen nahezu beliebig zu deren Lasten zu verändern, ohne an einschränkende, für den Vertragshändler vorhersehbare und kalkulierbare sowie einer gerichtlichen Kontrolle zugängliche Änderungsgründe gebunden zu sein oder einen angemessenen Ausgleich gewähren zu müssen. Dies benachteiligt den Vertragspartner der Beklagten unangemessen, weil es dessen wesentlichstes, aus dem Vertrag folgendes Recht – nämlich seine Verdienstmöglichkeiten – so einschränkt, dass die Erreichung des von ihm erstrebten Vertragszwecks gefährdet werden kann. Zutreffend führt das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung aus, dass die gewählte Formulierung "aus wettbewerbsbedingten Gründen" zu unbestimmt und die Voraussetzungen des Leistungsänderungsrechts für den Vertragshändler nicht abschätzbar ist. Unter den genannten Begriff lassen sich vielfältige Interessen der Beklagten fassen, die nicht notwendigerweise schwerwiegende Gründe sein müssen, die allein ein einseitiges Änderungsrecht rechtfertigen können.

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs, in der ein solcher einseitiger Änderungsvorbehalt im kaufmännischen Verkehr für zulässig erachtet worden ist (vgl. BGHZ 93, 252). Nach dem genannten Urteil waren eine Reihe von Umständen der konkreten Vertragsge-staltung für die Aufrechterhaltung der dort zu beurteilenden Preisänderungsklausel ausschlaggebend, die sich von dem vorliegenden Vertragsverhältnis unterscheiden. So waren für die Entscheidung unter anderem folgende drei Umstände von Bedeutung: (1) Die besonderen Schwierigkeiten einer Konkretisierung der Preiserhöhungsfaktoren auf dem Mineralölmarkt in einem auf viele Jahre geschlossenen Vertrag (BGHZ 93, 252, 262 f.); (2) die für den Kunden des Klauselverwenders bestehende Möglichkeit, die ihm auferlegten Preise an den Endverbraucher weiterzugeben, wobei auch zu berücksichtigen war, dass die in Streit stehenden Schmiermittelpreise bei den als Vertragspartnern auftretenden Werkstattbetrieben keinen entscheidenden Wettbewerbsgesichtspunkt darstellten und von den Kunden oft ohne nähere Prüfung hingenommen zu werden pflegten (BGHZ 93, 252, 261) sowie (3) die Tatsache, dass der Klauselverwender erhebliche Vorleistungen in Form von Darlehen und Geräteausrüstung erbracht hatte. Sämtliche der drei genannten für die Billigung der Änderungsklausel wesentlichen Umstände liegen hier nicht vor. Die Beklagte hat nicht dargetan, dass vergleichbare Schwierigkeiten bei der Konkretisierung von Gründen für eine Änderung des Händlerrabattes bestehen. Sie hat dies lediglich pauschal behauptet, ohne hierfür eine plausible Begründung anzugeben. Überdies war der HV 1991 nicht auf viele Jahre geschlossen und damit kein vergleichbarer langfristiger Bezugsvertrag. Nach § 12 Nr. 2 HV 1991 war für jeden Vertragspartner ein Recht zur ordentlichen Kündigung des Vertrages mit einer Frist von 12 Monaten vereinbart. Anders als bei den Schmiermittelpreisen spielt beim Verkauf von Motorrädern der Preis eine mitentscheidende Rolle. Eine Reduzierung des Händlerrabattes kann der Vertragshändler daher nicht ohne gewichtige Wettbewerbsnachteile durch Erhöhung des von der Beklagten unverbindlich empfohlenen Endverkaufspreises ausgleichen. Dass die Beklagte erhebliche Vorleistungen etwa in Form von Darlehen erbracht hat, ist von der Beklagten weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

Die Unwirksamkeit von § 6 Nr. 1 Satz 3 HV 1991 hat zur Folge, dass die Klausel ersatzlos wegfällt und der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt.

Die Folge einer unwirksamen Klausel ist nach § 306 Abs. 1 BGB die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen; an die Stelle des weggefallenen Vertragsteils tritt nach § 306 Abs. 2 BGB dispositives Recht. Ist eine entsprechende gesetzliche Regelung – so wie hier – nicht vorgesehen, entfällt die Klausel ersatzlos (Heinrichs in Palandt, aaO., § 306 Rn. 6).

Für eine ergänzende Vertragsauslegung ist entgegen dem Vortrag der Beklagten in zweiter Instanz kein Raum.

Fehlen für eine Vertragsergänzung geeignete Vorschriften und ist die ersatzlose Streichung der Klausel keine interessengerechte Lösung, ist die Lücke durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen. An die Stelle der Klausel tritt die Regelung, die die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen gewählt hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingung bewusst gewesen wäre (BGH NJW 2006, 996; BGH NJW 1990, 116). Hierbei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen. Die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Dabei ist auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen und nicht auf den der Feststellung der Vertragslücke (Heinrichs in Palandt, aaO., § 157 Rn. 7). Kommen jedoch unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht, ohne dass erkennbar ist, welche die Parteien gewählt hätten, sind die Gerichte zu einer ergänzenden Vertragsauslegung weder in der Lage noch befugt (BGH NJW 2006, 996 f. m.w.Nachw. Rn. 37). Danach scheidet auch im Streitfall eine ergänzende Vertragsauslegung aus.

Zwar ergibt sich aus dem Regelungsplan der Parteien, dass durch den Wegfall des Änderungsvorbehalts in § 6 Nr. 1 Satz 3 HV 1991 eine vervollständigungsbedürftige Lücke entstanden ist. In dem unwirksamen Änderungsvorbehalt kommt zum Ausdruck, dass sich die Parteien bewusst waren und in ihren Willen aufgenommen hatten, dass die zunächst vereinbarten Händlerkonditionen (Rabatte, Zahlungsziele, Boni etc.) nicht während der gesamten Vertragsdauer gelten, sondern sich bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen (Änderungen der Vertragsware oder aus wettbewerbsbedingten Gründen) auch ändern können sollten. Jedoch lässt sich wegen der Unbestimmtheit der gewählten Formulierung ("wettbewerbsbedingten Gründe") nicht feststellen, von welchen konkreten (schwerwiegenden) Gründe sie eine Änderungsbefugnis der Beklagten abhängig gemacht und wie sie die Klausel konkret ausgestaltet hätten, wenn sie die Unwirksamkeit von § 6 Nr. 1 Satz 3 HV 1991 gekannt hätten. Soweit die Beklagte geltend macht, sie hätten in diesem Fall keine festen Rabatte, Boni, Skonti etc., sondern einen Preisvorbehalt vereinbart, kommt es hierauf nicht an, da die Parteien in § 6 Nr. 1 Satz 2 HV 1991 zunächst wirksam die bei Abschluss des Vertrages gültigen Konditionen vereinbart haben und es jetzt nur darum geht, wie die Parteien das einseitige Leistungsänderungsrecht der Beklagten ausgestaltet hätten. Hierfür fehlen aber – wie bereits ausgeführt – ausreichende Anhaltspunkte, so dass für eine ergänzende Vertragsauslegung kein Raum ist.

Der Kläger hat sich mit den von der Beklagten ab 1996 bis zur einverständlichen Aufhebung des HV 1991 im Jahr 2003 vorgenommenen Rabattkürzungen und Veränderungen der Skontoregelung nicht dadurch konkludent einverstanden erklärt, dass er die jeweiligen Änderungen – so jedenfalls der Vortrag der Beklagten – widerspruchslos hingenommen und sämtliche Rechnungen ohne Vorbehalt gezahlt hat.

Das Verhalten des Klägers kann aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers nur dann als Zustimmung zu den geänderten Konditionen gewertet werden, wenn er gewusst hat, dass die Beklagte nach den vertraglichen Regelungen zur einseitigen Änderung der Konditionen nicht befugt und daher sein Einverständnis erforderlich ist oder wenn die Beklagte zumindest von einer dahingehenden Vorstellung des Klägers ausgehen durfte. Hierfür fehlen jedoch jegliche Anhaltspunkte.

II.

Der somit dem Grunde nach aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB folgende Anspruch des Klägers ist allerdings nicht in der vom Landgericht festgestellten Höhe von 5.364,43 €, sondern nur in Höhe von 5.320,82 € gerechtfertigt.

Die Beklagte ist in Höhe der Differenz zwischen den tatsächlich für die Fahrzeuge Nr. 1-28 gezahlten Kaufpreise und denjenigen Preisen rechtgrundlos bereichert, die sich aufgrund der bei Abschluss des HV 1991 geltenden Rabatt- und Skontovereinbarung ergeben hätten. Hinsichtlich des Rabattes hat das Landgericht unter Bezugnahme auf die Angaben des Klägers in der Anlage K 14 den geltend gemachten Betrag von 3.306,78 € in voller Höhe bestätigt. Soweit sich aus der nunmehr als Anlage K 61 vorgelegten Berechnung hinsichtlich des Fahrzeugs Nr. 27 ein höherer Betrag (395,69 € anstelle von 39,57 €) ergibt, kann der Kläger hieraus nichts zu seinen Gunsten herleiten, denn er hat das landgerichtliche Urteil weder mit der Berufung angegriffen, noch sich der Berufung der Beklagte zur Erweiterung seiner Klage angeschlossen. Soweit der Kläger weniger als 3 % Nachlass (Skonto) auf den Brutto-Rechnungsbetrag bei Zahlung innerhalb von 30 Tagen gewährt worden ist, ist die Beklagte nur in Höhe von 2.014,04 € (anstelle von 2.057,65 €) ungerechtfertigt bereichert. Dies ergibt sich aus der als Anlage K 61 vorgelegten neuen Berechnung des Klägers, in der er nicht wie bisher bei der Berechnung des "Skontoschadens" auf den tatsächlich in der Rechnung ausgewiesenen (Brutto-)Einkaufspreis, sondern richtigerweise auf den tatsächlich auf der Grundlage der Rabattregelung von 1991 geschuldeten niedrigeren Preis abstellt. Allerdings sind die für die Fahrzeuge Nr. 3, 4, 8, 9, 11, 16, 17, 25, 27 ausgewiesenen Beträge nicht zu berücksichtigen, da der Kläger nach den in Rechtskraft erwachsenen Feststellungen des Landgerichts insoweit nicht die Skontofrist eingehalten hat.

Die Beklagte ist auch hinsichtlich der in den Rechnungen ausgewiesenen (höheren) Umsatzsteuerbeträge ungerechtfertigt bereichert. Zwar hat sie die Umsatzsteuer zwischenzeitlich an den Staat abgeführt. Jedoch kann sie sich nicht mit Erfolg auf § 818 Abs. 3 BGB berufen. Ihr steht anstelle des ohne Rechtsgrund vereinnahmten und an den Staat abgeführten Mehrwertsteuerbetrages gemäß § 37 Abs. 2 AO i.V.m. §§ 14 c Abs. 1 Satz 1 und 2, 17 Abs. 1 UStG ein Erstattungsanspruch gegen den Staat zu, dessen Wert sie an den Kläger herauszugeben hat. Die Anrechnung eines etwaigen Vorteils, den der Kläger seinerseits durch eine höheren Vorsteuerabzug erlangt haben könnte, bleibt in diesem Zusammenhang außer Betracht.

IV.

Der Anspruch des Klägers ist nicht verwirkt (§ 242 BGB).

Es kann dahin stehen, ob das für den Verwirkungstatbestand erforderliche Zeitmoment dadurch erfüllt ist, dass der Kläger bis 2006 zugewartet hat, um die Unwirksamkeit der in den Jahren 1996, 1999, 2001 und 2002 vorgenommenen Rabatt- und Skontokürzungen und die Rückzahlung der zuviel gezahlten Kaufpreise geltend zu machen. Jedenfalls ist das sog. Umstandsmoment nicht erfüllt. Voraussetzung hierfür ist, dass sich der Verpflichtete auf Grund des Verhaltens des Berechtigten darauf eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wird, und die verspätete Geltendmachung des Rechts wegen des geschaffenen Vertrauenstatbestands als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheint (Heinrichs in Palandt, aaO., § 242 Rn. 95).

Die Beklagte hat zu den Voraussetzungen des Vertrauenstatbestandes nicht ausreichend vorgetragen. Sie stützt sich allein auf die vorbehaltslosen Kaufpreiszahlungen des Klägers und die widerspruchslose Hinnahme der Konditionenänderungen. Damit steht aber noch nicht fest, dass und wie sie sich darauf eingerichtet hat, dass der Kläger seine Ansprüche nicht mehr geltend machen wird. Im Übrigen kann ein Vertrauenstatbestand nicht entstehen, wenn der Schuldner davon ausgeht, dass der Berechtigte von dem ihm zustehenden Anspruch nichts weiß (BGH NJW 2000, 140).

Hinsichtlich des Kaufs der Fahrzeuge Nr. 29-58 (Anlage K 14) steht dem Kläger gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 8.003,14 € nicht zu.

Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ist nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB begründet.

Die Beklagte hat von dem Kläger für den Kauf der Fahrzeuge Nr. 29-58 (Anlage K 14) nicht einen Betrag von insgesamt 8.003,14 € zu viel und damit ohne Rechtsgrund erlangt. Die Beklagte hat für sämtliche Fahrzeuge die sich aus ihrer Händlereinkaufspreisliste 2003 (Anl. 7) bzw. ihrer ab dem 01.10.2003 gültigen Preisliste 2003/2004 ergebenden Preise berechnet. Darüber hinaus hat sie für Fahrzeuge bis 125 ccm einen Nachlass von 2 % bei Zahlung innerhalb von 21 Tagen eingeräumt, wie sich aus der Anlage 8 "Boni, Skonti und Netto Zahlungskonditionen, Gültig ab 1. Januar 2003" ergibt.

Der Kläger, der für das Nichtbestehen eines Rechtsgrundes der erbrachten Leistung darlegungs- und beweisbelastet ist, hat nicht darzulegen vermocht, dass er eine Zuvielzahlung in Höhe von insgesamt 8.003,14 € erbracht hat. Die Beklagte war weder verpflichtet, dem Kläger auf die Basispreise der unverbindlichen Preisempfehlung bestimmte – nach Auffassung des Klägers die im Jahr 1991 vereinbarten - Rabatte zu gewähren, noch waren die Händlereinkaufspreise unbillig und daher gemäß § 315 Abs. 3 BGB unverbindlich. Schließlich war die Beklagte auch nicht verpflichtet, der Klägerin für sämtliche Fahrzeuge einen Nachlass von 3 % Skonto einzuräumen.

Der Vortrag des Klägers, bei Abschluss des Händlervertrages vom 08./11.04.2003 (HV 2003) sei die Gewährung eines festen Händlerrabatts auf die unverbindliche Preisempfehlung vereinbart worden, ist nicht schlüssig und daher unerheblich. Sein Vorbringen steht in unlösbarem Widerspruch zum eindeutigen Wortlaut des HV 2003, der die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich hat (vgl. nur BGH, NJW 2002, 3164 m.w.N.). Dort findet sich – anders als im HV 1991 - keine Vereinbarung über die Fixierung einer Handelsspanne der Händler. Lediglich in III. Nr. 1 (Preis/Zahlung) der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Lieferungen und Leistungen der Firma Y. M. D., Stand 22.01.2003, findet sich die Regelung, dass für den Kaufpreis von motorisierten Zweirädern und Zubehör der am Tag der Rechnungsstellung durch Y. D. maßgebliche, aus den jeweiligen Preislisten von Y.-D. ersichtliche Händlerabgabepreis maßgeblich ist. Von einer bestimmten Händlerspanne oder einem Händlerrabatt ist nicht die Rede. Aus 8.11.1 des HV 2003 folgt zudem, dass der Vertrag fortan die allein maßgebliche Grundlage für die seit 1989 bestehende Geschäftsbeziehung ist und er alle vorherigen Vereinbarungen, gleich ob diese schriftlich, mündlich oder in sonstiger Form getroffen worden sind, ersetzt.

Hinzu kommt, dass die Beklagte im Vorfeld des Vertragsschlusses ausdrücklich von ihrem auf Händlerrabatten basierenden Preissystem abgekehrt ist. Zwar hat sie noch in ihrem Rundschreiben vom 27.06.2002 (Anl. K9) und in ihrer bis zum Abschluss des HV 2003 gültigen Händlereinkaufspreisliste 2003, Stand 30.01.2003 (Anl. K12), Angaben zur Höhe der Händlerrabatte gemacht. Dem Begleitschreiben zum neuen Händlervertrag vom 21.02.2003 ist jedoch zu entnehmen, dass das bisherige durch Händlerrabatte geprägte Preissystem dahingehend geändert werden soll, dass keine Rabatte mehr auf die unverbindliche Preisempfehlung gewährt werden, sondern unabhängig von der unverbindlichen Preisempfehlung kalkulierte Händlerabgabepreise festgelegt und den Händlern mitgeteilt werden (Anl. 6). Dementsprechend weisen die als Anlage 7 vorgelegte Preisliste 2003 und die ab 01.10.2003 gültige Preisliste 2003/2004 (Anl. K12) keine Rabattsätze mehr aus.

Soweit der Kläger in Erwiderung auf den Schriftsatz der Gegenseite vom 21. Mai 2008 innerhalb der nachgelassenen Schriftsatzfrist behauptet, einige der unter den Nummern 29-58 (Anlage K 14) aufgelisteten Fahrzeuge seien bereits am 28. Oktober 2002 und damit vor Inkrafttreten des HV 2003 im Rahmen einer Vororder verbindlich - und so offenbar seine Schlussfolgerung – zu den zu diesem Zeitpunkt geltenden Konditionen bestellt worden, ist dieses Vorbringen nicht zu berücksichtigen. Dies gilt unabhängig davon, dass dem Kläger lediglich zur Erwiderung auf den gegnerischen Schriftsatz vom 26. Mai 2008 eine Schriftsatzfrist eingeräumt worden war und sein Vorbringen daher nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt ist. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts auf Seite 13 der Urteilsgründe sind die Fahrzeuge Nr. 29-58 (Anlage K 14) nach Inkrafttreten des HV 2003 bestellt worden. An diese Feststellungen ist der Senat unabhängig davon gebunden, ob das Landgericht den diesbezüglichen Sachverhalt zutreffend als unstreitig dargestellt hat (vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 2003, 891; OLG Rostock OLGR 2004, 61). Der Kläger hat einen Antrag auf Berichtigung des Tatbestandes gemäß § 320 BGB nicht gestellt. Im Übrigen entsprach es dem eigenen Vortrag des Klägers in der Berufungsinstanz (Seite 41 der Berufungserwiderung) und war bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung unstreitig, dass die Bestellung der Fahrzeuge Nr. 29-58 (Anlage K14) nach Inkrafttreten des HV 2003 erfolgt ist.

Auch eine ergänzende Vertragsauslegung des HV 2003 gemäß §§ 133, 157 BGB führt nicht zu dem Ergebnis, dass die Vertragsparteien anstelle der nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksamen Regelung in III. Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Lieferungen und Leistungen der Firma Y. M. D., Stand 22.01.2003, an dem bisherigen Preissystem festgehalten und damit feste Rabattsätze vereinbart haben.

Allerdings verstößt das in III. Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Preisbestimmungsrecht gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB und ist daher unwirksam.

aa.

Die genannte Klausel, wonach für den Kaufpreis von motorisierten Zweirädern und Zubehör der am Tag der Rechnungsstellung durch Y. D. maßgebliche aus den jeweiligen Preislisten von Y.-D. ersichtliche Händlerabgabepreis geschuldet wird, unterliegt der Inhaltskontrolle. Es handelt sich nicht um eine von der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 3 BGB ausgenommene Preisvereinbarung. Die Klausel gewährt der Beklagten vielmehr ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht, denn sie ist danach berechtigt, den Kaufpreis einseitig am Tag der Rechnungsstellung festzusetzen. Die Einräumung und nähere Ausgestaltung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts ist – auch wenn sie den Preis betrifft – gemäß §§ 307 ff. BGB überprüfbar, weil durch eine solche Regelung davon abgewichen wird, dass grundsätzlich (§ 305 BGB) Leistung und Gegenleistung im Vertrag festzulegen sind (BGH NJW-RR 2005, 1496 ff. – Honda – Rn. 36).

bb.

Das in III.1. geregelte Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten benachteiligt die Vertragshändler in unangemessener Weise.

Eine unangemessen Benachteiligung ist gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

Nach dem gesetzlichen Leitbild der §§ 145 ff. BGB sind die jeweiligen Händlereinkaufspreise bei Abschluss der einzelnen Kaufverträge endgültig zu bestimmen. Nach II 1. Satz 3 HV 2003 kommen diese Verträge dadurch zustande, dass die Beklagte einer Bestellung des Händlers innerhalb von 2 Wochen ab Zugang der Bestellung nicht widerspricht. Mit diesen Verträgen ist nach der gesetzlichen Regelung der Vertragspreis für beide Parteien grundsätzlich bindend. Da nach III. 1. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen jedoch der am Tag der Rechnungsstellung gültige Händlerabgabepreis maßgeblich sein soll, verschafft die genannte Regelung der Beklagten die Möglichkeit, den Händlereinkaufspreis erst nach Abschluss des Kaufvertrages einseitig festzulegen.

100

Ein solches einseitiges Leistungsbestimmungsrecht darf sich der Verwender durch Allgemeine Geschäftsbedingungen grundsätzlich nur dann vorbehalten, wenn dafür ein berechtigtes Interesse besteht. Eine Befugnis zur einseitigen Festlegung kann ebenso wie eine solche zur einseitigen Änderung wesentlicher Vertragsbestimmungen nur dann formularmäßig begründet werden, wenn schwerwiegende Gründe dies rechtfertigen. Erforderlich ist weiterhin, dass die Voraussetzungen und der Umfang des Leistungsbestimmungsrechts tatbestandlich hinreichend konkretisiert sind (BGH NJW-RR 2005,1496 ff. – Honda – Rn. 39). In jedem Fall müssen die berechtigten Belange des anderen Teils ausreichend gewahrt sein.

101

Diesen Anforderungen wird die in Rede stehend Klausel nicht gerecht. Gründe für eine einseitige Änderung des Händlereinkaufspreises nach der Bestellung durch den Händler werden in der Klausel nicht genannt. Sie gibt der Beklagten die Möglichkeit, die Handelsspanne des Händlers einseitig zu verringern, ohne dafür an einschränkende Voraussetzungen gebunden zu sein. Dadurch werden die vertraglichen Interessen des Händlers erheblich beeinträchtigt. Er muss sich jedenfalls auf den bei Abschluss des Vertrages geltenden Händlereinkaufspreis verlassen und damit kalkulieren können (BGH NJW-RR 2005, 1496 ff. – Honda – Rn. 40). Die berechtigten Belangen des Händlers werden auch nicht in ausreichendem Maße dadurch gewahrt, dass sich die Beklagte nach III. 4. HV 2003 unter bestimmten eingeschränkten Voraussetzungen an den bei Abschluss des Kaufvertrages geltenden Händlereinkaufspreis gebunden fühlt (vgl. BGH NJW-RR 2005, 1496 ff. – Honda – Rn. 41).

102

103

Die durch den Wegfall des Preisbestimmungsrechts entstandene Lücke des im übrigen wirksam gebliebenen HV 2003 ist nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung dahin zu schließen, dass die Vertragsparteien das bisherige auf Händlerrabatten basierende Preissystem vereinbart hätten. Insofern kann dahin stehen, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung erfüllt sind, also dispositives Gesetzesrecht zur Füllung der Lücke nicht zur Verfügung steht und die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des AGB-Verwenders und seines Vertragspartners Rechnung tragende Lösung bietet. Denn es kann keinesfalls davon ausgegangen werden, dass die Parteien, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Preisbestimmungsklausel bewusst gewesen wäre, an dem alten Preissystem festgehalten hätten. Bei der ergänzenden Vertragsauslegung kann der tatsächliche Wille der Parteien, soweit er feststellbar ist, nicht außer Betracht bleiben. Eine inhaltliche Abänderung des Vertrages darf im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nicht erfolgen. Dementsprechend kann das, was dem tatsächlichen Willen der Vertragsparteien widerspricht, auch nicht als Inhalt ihres hypothetischen Willens gelten (vgl. BGH NJW 1984, 1180, 1181). Wie sich insbesondere aus dem Schreiben der Beklagten vom 21. Februar 2003 (Anl. 6) ergibt, ging es der Beklagten bei Abschluss des HV 2003 u.a. darum, das bisherige Preissystem abzuschaffen und durch ein Händlerabgabepreissystem zu ersetzen. Es sollten keine Rabatte mehr auf die unverbindliche Preisempfehlung gewährt werden, sondern unabhängig von der unverbindlichen Preisempfehlung kalkulierte Händlerabgabepreise festgelegt werden. Es würde daher dem tatsächlichen Willen der Beklagten widersprechen, die entstandene Lücke im HV 2003 durch die Vereinbarung des alten Preissystems zu schließen.

104

105

Ohne Erfolg macht der Kläger ferner geltend, dass die für die Fahrzeuge Nr. 29-58 jeweils berechneten Händlereinkaufspreise nicht der Billigkeit entsprechen und daher gemäß § 315 Abs. 3 BGB nicht verbindlich sind.

106

So bestehen bereits Zweifel, ob die entstandene Vertragslücke im Wege ergänzender Vertragsauslegung dahin gehend geschlossen werden kann, dass die Vertragsparteien ein der Inhaltskontrolle des § 307 BGB standhaltendes Leistungsbestimmungsrecht vereinbart hätten. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus, wenn zur Ausfüllung einer vertraglichen Regelungslücke verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht kommen und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, welche Regelung die Parteien getroffen hätten (BGH NJW 2006, 996 f.; BGH NJW 2000, 1110, 1114 jeweils m.w.Nachw.). Hier hätten die Vertragsparteien die Möglichkeit gehabt, entweder die Händlerabgabepreise gemäß der bei Vertragsabschluss gültigen Preisliste in Kombination mit einem Preisänderungsvorbehalt zu vereinbaren oder aber ein Preisbestimmungsrecht der Beklagten vorzusehen, das allerdings nur dann den Anforderungen des § 307 Abs. 1 BGB genügt, wenn seine Voraussetzungen und sein Umfang tatbestandlich hinreichend konkret bestimmt sind. Für welche Variante sich die Parteien in welcher konkreten Ausgestaltung bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen entschieden hätten, ist nicht erkennbar und vom Kläger auch nicht dargetan. Aber selbst wenn die Lücke dahingehend zu schließen wäre, dass die Vertragsparteien ein den Anforderungen des § 307 Abs. 1 BGB standhaltendes Preisbestimmungsrecht der Beklagten vereinbart hätten, so kann nicht festgestellt werden, dass die von der Beklagten in der Preisliste 2003 (Anl. 6) aufgeführten Händlereinkaufspreise nicht der Billigkeit entsprechen. Dem Vorbringen des Klägers, der für die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. BGHZ 154, 5, 8 f.), kann nicht entnommen werden, dass die von der Beklagten für die jeweiligen Fahrzeuge verlangten und vom Kläger – ohne Vorbehalt – gezahlten Kaufpreise unangemessen sind. Was billigem Ermessen entspricht, ist unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien und des in vergleichbaren Fällen Üblichen im Zeitpunkt der Ausübung des Bestimmungsrechts festzustellen. Das Ziel ist hierbei nicht die Ermittlung eines "gerechten Preises"; vielmehr geht es darum, ob die getroffene Bestimmung sich in den Grenzen hält, die durch die Vorschrift des § 315 Abs. 3 BGB gezogen werden. Nach dem Vortrag des Klägers sind die von der Beklagten für die Fahrzeuge Nr. 29, 30, 34, 37-39, 41, 44, 46, 48, 52-58 festgesetzten Preise unbillig, weil die Differenz zwischen dem Händlereinkaufspreis und der unverbindlichen Preisempfehlung je nach Modell um 1 oder 3 % geringer ist als im Jahr 1991 und damit die Handelsspanne für diese Modelle nicht mehr bei 18 %, sondern bei 15 % bzw. 17 % liegt. Die Angaben des Klägers zu den vorgenannten Handelsspannen besagen für sich gesehen aber nicht, dass die von der Beklagten bestimmten Händlereinkaufspreise nicht der Billigkeit entsprechen. Hiervon könnte allenfalls dann ausgegangen werden, wenn die zur Überprüfung stehenden Händlereinkaufspreise dazu führen, dass dem Kläger keine branchenübliche Handelsmarge mehr verbleibt. Dies kann vorliegend aber nicht festgestellt werden. So hat die Beklagte auf den Seiten 81-86 ihrer Berufungsschrift vom 18. Dezember 2007 substantiiert zu den Handelsmargen (Abstand zwischen Händlereinkaufspreis und unverbindlicher Preisempfehlung) bei den Fabrikaten B., H., K. und S. vorgetragen. Hieraus ergibt sich, dass Händlermargen zwischen 15 % und 18 % für bestimmte Modelle durchaus üblich sind. Da der Kläger die von ihm behauptete Unbilligkeit zu beweisen hat, oblag es ihm, diesen Vortrag der Beklagten substantiiert und unter Beweisantritt entgegenzutreten. Diesen Anforderungen genügt das klägerische Vorbringen jedoch nicht, denn der Kläger hat den Vortrag der Beklagten lediglich pauschal bestritten (vgl. Bl. 378 GA, S. 60 des klägerischen Schriftsatzes vom 6. Mai 2008). Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang ein S. Händlerpreisliste für 2008 zu den Akten gereicht hat, ist diese Liste für die Frage, ob Handelsmargen in Höhe von 15 % - 17 % im Jahr 2003 branchenüblich waren, ohne Aussagekraft.

107

Darüber hinaus macht die Beklagte zu Recht geltend, dass die Händlermarge nicht nur aus der Differenz zwischen dem Händlereinkaufspreis und der unverbindlichen Preisempfehlung besteht, sondern in diesem Zusammenhang insbesondere auch Boni, Beilhilfen und Werbekostenzuschüsse zu berücksichtigen sind.

108

109

Die Beklagte ist auch nicht verpflichtet, dem Kläger auf sämtliche Fahrzeuge einen Nachlass von 3 % auf den Kaufpreis einzuräumen. Eine solche Vereinbarung findet sich im HV 2003 nicht. Vielmehr heißt es in III.3. HV 2003 ausdrücklich, dass etwaige zusätzlich gewährte Skonti freiwillige Leistungen sind, auf die kein Rechtsanspruch besteht. Für das Jahr 2003 hat die Beklagte lediglich für Fahrzeuge bis 125 ccm einen Nachlass von 2 % bei Zahlung innerhalb von 21 Tagen eingeräumt, wie sich aus der Anlage 8 "Boni, Skonti und Netto Zahlungskonditionen, Gültig ab 1. Januar 2003" ergibt.

110

II.

111

Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Zahlung von 8.003,14 € folgt auch nicht aus § 280 Abs. 1 i.V.m. § 311 Abs. 2 BGB.

112

Zwar hat die Beklagte schuldhaft eine vorvertragliche Verpflichtung verletzt, indem sie eine gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB verstoßende Allgemeine Geschäftsbedingung in den am 08./11.04.2003 geschlossenen Händlervertrag (HV 2003) einbezogen hat. Jedoch ist dem Kläger hierdurch kein Schaden entstanden.

113

Der Geschädigte kann gemäß § 249 Abs. 1 BGB verlangen so gestellt zu werden, wie er ohne das schädigende Verhalten des anderen Teils gestanden hätte (Grüneberg in Palandt, aaO., § 311 Rn. 54).

114

Der Kläger hätte ohne das in III. 1. geregelte Leistungsbestimmungsrecht jedoch weder geringere Preise für die Fahrzeuge Nr. 29-58 (Anl. K 14) zahlen müssen, noch wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, ihm einen Nachlass von 3 % auf den Rechnungsbetrag bei Zahlung innerhalb von 30 Tagen zu gewähren. Für den Fall, dass die gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB verstoßende Klausel ersatzlos weg fällt und der HV 2003 danach keine Preisvereinbarung und kein Leistungsbestimmungsrecht enthält, handelt es sich bei der nach Abschluss des HV 2003 mitgeteilten Preisliste 2003 um eine invitatio ad offerendum, also eine Aufforderung der Beklagten an den Kläger, auf der Grundlage dieser Preisliste ein Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrages abzugeben. Der Kläger hat für die Fahrzeuge Nr. 29-58 (Anl. K 14) durch seine Bestellung gemäß § 145 BGB jeweils ein Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages zu den aus der Preisliste 2003 ersichtlichen Händlereinkaufspreisen abgegeben, das die Beklagte entweder gemäß II. 1. Satz 3 HV 2003 durch widerspruchloses Verstreichenlassen der Frist von 2 Wochen nach Zugang der Bestellung oder – wie aus den klägerseits vorgelegten Rechnungen ersichtlich – ausdrücklich durch eine Auftragsbestätigung angenommen hat. Es waren somit die bei Abschluss der Kaufverträge gültigen Preise vereinbart. Dass die Beklagte für die Fahrzeuge Nr. 29, 30, 34, 37-39, 41, 44, 46, 48, 52-58 (Anl. K14) höhere als die sich bei Abschluss der Kaufverträge gültigen Preise berechnet hat, behauptet der Kläger nicht.

115

Nichts anderes ergibt sich, wenn die Vertragslücke durch die Vereinbarung eines wirksamen Leistungsbestimmungsrechts der Beklagten ausgefüllt werden sollte. Die Beklagte hätte dann ihr Leistungsbestimmungsrecht durch die gültige Preisliste 2003 ausgeübt, denen sie die Händlereinkaufspreise für die Fahrzeuge Nr. 29, 30, 34, 37-39, 41, 44, 46, 48, 52-58 entnommen hat. Diese Preise waren verbindlich, weil - wie bereits oben ausgeführt - für die Unangemessenheit der verlangten Preise keine Anhaltspunkte bestehen.

116

III.

117

Das Zahlungsbegehren des Klägers ist schließlich auch nicht aus § 33 Abs. 3 und 1 GWB i.V.m. § 20 Abs. 1 und 2 GWB gerechtfertigt.

118

Insoweit kann dahin stehen, ob die Beklagte allein oder verbunden mit anderen Motorradherstellern/Importeuren zu einem Oligopol (§ 19 Abs. 3 GWB) marktbeherrschend oder gemäß § 20 Abs. 2 GWB relativ marktstark und damit Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB ist. Der Anwendungsbereich des § 20 Abs. 1 GWB ist gegenüber solchen Unternehmen nämlich nur dann eröffnet, wenn sie ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, entweder unmittelbar oder mittelbar unbillig behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandeln. Eine unterschiedliche Behandlung der Vertragshändler durch die Beklagte behauptet der Kläger nicht. Hierfür ist auch sonst nichts ersichtlich, weil die vom Kläger beanstandeten Händlereinkaufspreise und Zahlungskonditionen gegenüber jedem Vertragshändler der Beklagten Gültigkeit hatten.

119

Der Kläger wird durch die beanstandete Preisgestaltung der Beklagten, d.h. durch die Höhe der jeweiligen Handelsspanne zwischen dem Händlereinkaufspreis und der unverbindlichen Preisempfehlung und die Einräumung von lediglich 2 % Skonto bei Fahrzeugen unter 125 ccm bei Zahlung innerhalb von 21 Tagen, nicht unbillig in seinen Betätigungsmöglichkeiten im Wettbewerb behindert.

120

Über die Unbilligkeit einer Behinderung entscheidet nach ständiger Rechtsprechung eine umfassende Abwägung der beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB. Abwägungsfähig sind dabei die Interessen der Beteiligten, und zwar auf der einen Seite die Handlungsfreiheitsinteressen des Normadressaten und andererseits das Interesse des behinderten Unternehmens an einer freien wettbewerblichen Betätigung. Während auf Seiten des behindernden Normadressaten grundsätzlich nur solche Interessen aus der Abwägung ausgeschlossen werden können, die auf einen gesetzeswidrigen Zweck gerichtet sind oder gegen rechtliche Wertungen des GWB oder andere Rechtsvorschriften verstoßen, ist auf seiten des behinderten Unternehmens der Kreis der abwägungsfähigen Interessen enger zu ziehen, da § 20 GWB nur das Interesse betroffener Unternehmen schützt, in ihren wettbewerblichen Betätigungsmöglichkeiten nicht durch machtbedingtes Verhalten des Normadressaten beeinträchtigt zu werden.

121

Bei der Bewertung nichtdiskriminierenden Preisverhaltens als unbillige Wettbewerbsbehinderung ist besondere Zurückhaltung geboten. Die Preisbildungsfreiheit hat für das bei der Interessenabwägung besonders zu berücksichtigenden Freiheitsschutzziel des GWB eine überragende Bedeutung. Das Unbilligkeitsurteil ist deshalb in aller Regel auf Fälle zu beschränken, in denen ein solches Verhalten bereits wegen Verstoßes gegen andere gesetzlich Vorschriften, insbesondere gegen § 20 Abs. 4 GWB und § 1 UWG, rechtswidrig ist und schon deshalb auch im Rahmen der Interessenabwägung nach § 20 Abs. 1 GWB nicht als sachlich gerechtfertigt oder billig anerkannt werden kann (so Markert in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 20 Rn. 193). Maßnahmen der Preisgestaltung sind daher i.S. von § 20 GWB unbillig, wenn sie von Normadressaten in der Absicht der Verdrängung eingesetzt werden oder wenn – ohne Vorliegen einer Verdrängungsabsicht - aus der Behinderung im Wettbewerb die konkrete und ernste Gefahr einer nachhaltigen Beeinträchtigung struktureller Voraussetzungen für einen wirksamen Wettbewerb erwächst mithin eine konkrete ernsthafte Gefahr für den Bestand des Wettbewerbs besteht (BGH WuW/E BGH 2977, 2981- Hitlisten-Platten – zu § 26 Abs. 4 GWB a.F.; Senat, WuW/E DE-R 2235, 2241 f. – Baumarkt; OLG Düsseldorf WuW/E OLG 4511, 4516 – Endspurt 87; Schultz in Langen/Bunte, aaO., § 20 Rn. 145; Markert in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 20 Rn. 195).

122

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.

123

Zwar behauptet der Kläger, dass die beanstandete Preisgestaltung der Beklagten zum Ziel gehabt habe, ihn unter Missachtung kaufmännischer Grundsätze vom Markt zu verdrängen.

124

Diese pauschale Behauptung entbehrt aber der erforderlichen Substanz und ist daher prozessual unerheblich. Dem Vortrag des Klägers ist nicht zu entnehmen, dass die aufgrund der Preis- und Vertragsgestaltung des HV 2003 zu erzielende Händlermarge nicht auskömmlich und hierdurch seine wirtschaftliche Existenz gefährdet war. Ausschlaggebend für die Händlermarge ist nicht nur die Differenz zwischen dem Händlereinkaufspreis und der unverbindlichen Preisempfehlung, sondern auch die vereinbarten Boni und Skonti sowie die von der Beklagten gewährten Zusatzleistungen wie Beihilfen und Werbekostenzuschüsse. Wie sich danach die Einnahmen- und Gewinnsituation des Klägers darstellt, hat er nicht dargetan. Sein Vortrag, er habe in den Jahren 2003 bis 2007 entweder keinen oder max. einen Gewinn von 15.000 € erzielt, genügt nicht den Anforderungen. Auch die mit Schriftsatz vom 21. Mai 2008 vorgelegten Stellungnahme des Steuerberaters G. ist nicht weiterführend. Hieraus ergibt sich für das Jahr 2003 ein Rohertrag aus dem Verkauf neuer Y. Motorräder in Höhe von 20.642,08 €. Ähnlich sind die Ergebnisse für die Jahre 2004 und 2005. Der Rohertrag gibt aber lediglich die Differenz zwischen dem Warenverkaufspreis (incl. MwSt.) und dem Wareneinstandspreis, mithin die sog. Händlerspanne wieder. Damit steht aber nicht fest, dass diese Händlerspanne nicht auskömmlich gewesen ist und zu einer Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Klägers geführt hat.

125

Vielmehr spricht im Gegenteil die Tatsache, dass er seinen Geschäftsbetrieb bis zur Beendigung des Vertrages Ende Mai 2008 fortgeführt hat, dafür, dass die Preisgestaltung der Beklagten die wirtschaftliche Existenz des Klägers nicht gefährdet hat. Soweit der Kläger nach Ablauf der allein zur Erwiderung auf den gegnerischen Schriftsatz vom 26. Mai 2008 gewährten Schriftsatzfrist nunmehr als Anlagen K 63-65 die Jahresabschlüsse 2002 – 2004 des Steuerberaters G. zu den Akten gereicht hat, war dieser nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte Vortrag nicht mehr zu berücksichtigen. Für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO besteht kein Anlass. Schließlich ist auch die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe mit der beanstandeten Preisgestaltung einseitig zu Lasten der Händler ihren Gewinn maximieren wollen, nicht haltbar. Wie sich aus dem vorgelegten Schriftwechsel zwischen der Interessengemeinschaft Y. Z. e.V. und der Beklagten aus Juli 2002 (Anl. K52 und 53) ergibt, waren massive Verkaufsrückgänge Anlass für das mit HV 2003 vereinbarte Preissystem und die konkrete Preisgestaltung. Es ging der Beklagte also nicht darum, ihre Gewinne zu Lasten der Händler einseitig zu steigern, sondern auf die Verschlechterung ihrer Wettbewerbsposition zu reagieren.

126

127

Die mündliche Verhandlung war nicht gemäß § 156 ZPO wiederzueröffnen.

128

Der Senat ist weder gemäß § 156 Abs. 2 ZPO zur Wiedereröffnung verpflichtet, noch kommt eine in das Ermessen des Gerichts gestellte Wiedereröffnung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO in Betracht. Keine der in § 156 Abs. 2 Nr. 1-3 ZPO genannten Voraussetzungen ist hier erfüllt. Auch hat der Senat "keinen wesentlichen Gesichtspunkt erkennbar übersehen", so wie der Kläger in seinem nachgelassenen Schriftsatz vom 11. Juni 2008 (dort Seite 7) geltend macht. Die Frage der ergänzenden Vertragsauslegung und die Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB ist mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert worden. Der Klägervertreter hat hierzu ausführlich seinen Rechtsstandpunkt vorgetragen und diesen sodann in dem nachgelassenen Schriftsatz noch einmal wiederholt.

129

III.

130

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

131

IV.

132

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.

133

Kühnen Dr. Maimann Ausetz