Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 10/06

Gründe:

Die Klägerin betreibt Telefonauskunftsdienstleistungen. Die hierfür erforderlichen Daten bezieht sie aufgrund eines Vertrages vom 31.03.2005 von der Beklagten, die als Nachfolgerin der D. T. über umfassende Datenbestände zu Teilnehmernetzanschlüssen verfügt. Soweit sie diese nicht aufgrund eigener Bereitstellung der Anschlüsse erlangt hat, werden sie ihr von den übrigen Anbietern von Netzanschlüssen (sog. Carriern) zur Verfügung gestellt.

Die Beklagte verwaltet die Daten ihrer Vertragskunden in ihrer Datenbank ANDI. Darüber hinaus unterhält die Beklagte eine Datenbank DaRed, die sie für die Verwendung von Verzeichnis- und Auskunftsdiensten aufbereitet hat.

Der entsprechende Vertrag mit der Klägerin vom 31.03.2005 enthält in § 4 eine Kostenregelung, wonach pro Anruf zu den Auskunftsnummern der Klägerin bzw. pro Zugriff auf DaRed ein Preis von 0,0882 € zzgl. Umsatzsteuer bei einer Mindestzahl von Nutzungsfällen in Höhe von 5 % der an die Klägerin gelieferten Anzahl von Teilnehmerdatensätzen zu zahlen ist. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrags wird auf die bei den Akten befindliche Ablichtung (Anlage K1) verwiesen.

In Ziffer 3j) des Vertrages wird eine Erfassungs- und Meldepflicht der Klägerin an die Beklagte hinsichtlich der Anzahl der Zugriffe bestimmt, die die Grundlage der Abrechnung nach § 4 darstellt.

Aufgrund dieses Vertrages zahlte die Klägerin eine Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000 € an die Beklagte.

Im September 2002 hatte das Bundeskartellamt gegen die Beklagte ein Verfahren wegen des Verdachts des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (§ 20 GWB) wegen überhöhter Entgelte für die Datenüberlassung eingeleitet. Das Verfahren wurde im September 2003 eingestellt, nachdem sich die Beklagte damit einverstanden erklärt hatte, ab dem 01.01.2003 der Berechnung ihrer Entgelte nur noch jährliche Gesamtkosten von maximal 49 Mio. Euro anstelle von bisher 89,9 Mio. Euro zu Grunde zu legen. Mit Beschluss vom 17.08.2005 verfügte die Bundesnetzagentur eine Absenkung der von der Beklagten gegenüber den Abnehmern von Teilnehmerdaten abrechenbaren jährlichen Überlassungskosten auf 770.000 €.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die vertraglichen Entgeltabrede verstoße gegen § 47 TKG und sei daher nichtig nach § 134 BGB. Danach dürfe die Beklagte von der Klägerin nur die Kosten der effizienten Bereitstellung fordern. Dies ergebe bereits eine richtlinienkonforme Auslegung der Vorschrift.

Die Klägerin hat mit der am 29.04.2005 eingereichten Klage beantragt,

festzustellen, dass § 4 des zwischen den Parteien bestehenden Teilnehmerdatenüberlassungsvertrages vom 31.03.2005 nichtig ist,
festzustellen, dass § 3 lit. j) des zwischen den Parteien bestehenden Teilnehmerdatenüberlassungsvertrages vom 31.03.2005 nichtig ist,
die Beklagte zu verurteilen, ihre Teilnehmerdaten bis zur endgültigen Entscheidung über die zulässige Höhe der von der Beklagten verlangten Teilnehmerdatenüberlassungskosten ohne Entgelt an sie herauszugeben,
hilfsweise hierzu, die Beklagte zur Herausgabe der Teilnehmerdaten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 14.772,48 € jährlich zu verurteilen,
die Beklagte zu verurteilen, die in Zusammenhang mit dem Abschluss des Teilnehmerdatenüberlassungsvertrages vom 31.03.2005 gezahlten Sicherheitsleistung der Klägerin in Höhe von 300.000 € zurückzuzahlen.

Nach der Neuregelung des Entgeltes durch die Bundesnetzagentur am 17.08.2005 hat sie die Klage hinsichtlich der Anträge zu Ziffer 3. und 4. für erledigt erklärt.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht Köln hat der Klage mit Urteil vom 01.03.2006 stattgegeben, soweit noch die ursprünglich erhobenen Sachanträge zur Entscheidung standen. Im übrigen hat es die Erledigung der Hauptsache ausgesprochen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, nach Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie ONP II 98/10/EG sei der Entgeltmaßstab für § 47 Abs. 1 TKG insoweit vorgegeben, als nur die Kosten der effizienten Bereitstellung berechnet werden dürften. Das vertraglich vereinbarte Entgelt überschreite jenen Kostenmaßstab deutlich, so dass die Entgeltregelung wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig sei. Die Kaution sei in voller Höhe zurückzuzahlen, da angesichts der vom Bundeskartellamt für erforderlich gehaltenen deutlichen Absenkung der umlagefähigen Kosten jedenfalls eine Übersicherung vorliege. Bis zur Neuregelung des Nutzungsentgeltes sei auch der ursprüngliche Feststellungsantrag begründet gewesen, da die Beklagte mangels feststellbarer Kosten der effizienten Bereitstellung verpflichtet gewesen sei, die Daten unentgeltlich zur Verfügung zu stellen. Erst durch die Neufestsetzung nach Rechtshängigkeit der Klage habe sich dieser Antrag erledigt. Auf die Feststellungen und die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts wird Bezug genommen.

Aufgrund der Vorgaben der Bundesnetzagentur in ihrem Beschluss vom 17.08.2005 hat die Beklagte der Klägerin per 19.04.2005 einen Betrag von 172.872,54 € in Rechnung gestellt. Sie hat in dieser Höhe die Aufrechnung mit der Gegenforderung der Beklagten über die Kaution (300.000 €) erklärt und den überschießenden Betrag von 127.127,46 € an die Klägerin erstattet.

Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen das Urteil des Landgerichts. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin erklärt – nachdem sie zunächst insoweit Anschlussberufung eingelegt, diese aber im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen hat – den Rechtsstreit im Hinblick auf die Rückforderung der 300.000 € für erledigt und beantragt im Übrigen,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig aber unbegründet.

Das Landgericht hat zu Recht die Nichtigkeit der Entgeltregelungen in §§ 4, 3j des Vertrages der Parteien vom 31.03.2005 festgestellt.

Das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor, da die Klägerin für ihre geschäftliche Tätigkeit als Auskunftsdienstbetreiber auf die Datensätze der Beklagten angewiesen ist (und hierauf auch einen Anspruch hat) und eine unwirksame Entgeltregelung die Gefahr in sich birgt, dass die Beklagte den Zugriff auf die Daten unter Hinweis auf eine Verweigerung des vertraglich vorgesehenen Entgeltes verweigert.

Die streitgegenständliche Entgeltregelung in § 4 des geschlossenen Datenüberlassungsvertrages vom 31.03.2005 ist gemäß § 134 BGB insoweit nichtig, als hierdurch der nach § 47 Abs. 1 und 4 TKG zulässige Preis für die Überlassung von Teilnehmerdaten im Sinne der genannten Vorschrift überschritten wird. Nach § 47 Abs. 1 TKG hat jedes Unternehmen, das Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringt und Rufnummern an Endnutzer vergibt, jedem Unternehmen auf Antrag Teilnehmerdaten zum Zwecke der Bereitstellung von öffentlich zugänglichen Auskunftsdiensten und Teilnehmerverzeichnissen zur Verfügung zu stellen, wobei die Überlassung unverzüglich und in nichtdiskriminierender Weise zu erfolgen hat (Satz 2). Nach § 47 Abs. 4 Satz 1 TKG darf für die Bereitstellung ein (in der Regel nachträglich reguliertes) Entgelt erhoben werden.

aa)

Soweit sich aus § 47 Abs. 1, 4 TKG die Höhe des Entgelts ergibt, das für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten zu zahlen ist, handelt es sich um ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB. Das Entgelt hat sich an den Kosten der effizienten Bereitstellung zu orientieren, wie noch zu zeigen sei wird. Hieraus ergibt sich das gesetzliche Verbot, das Entgelt abweichend von diesen Vorgaben zu bestimmen.

bb)

Die in § 4 Abs. 1 des Vertrages enthaltene Preisvereinbarung verstößt gegen § 47 TKG. Sie ist nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung der Teilnehmerdaten orientiert, weil die Klägerin in das Entgelt die jährlichen Kosten für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank DaRed sowie die Kosten für die Pflege des Datenbestandes einbezogen und darüber hinaus die Höhe des zu zahlenden Entgelts von der Nutzungshäufigkeit d.h. der Anzahl der Anrufe bzw. Zugriffe abhängig gemacht hat (Senat, Urteile vom 13.06.2007, VI – U (Kart) 4/02; vom 02.05.2007, VI – U (Kart) 31/06; vom 15.11.2006, VI – U (Kart) 1/06; Urteil des 2. Kartellsenats vom 27.06.2007, VI – 2 U (Kart) 9/05).

(1)

Ein Verstoß gegen § 47 TKG scheidet nicht deshalb aus, weil sich die Klägerin bei der Entgeltberechnung an die Vorgaben des Bundeskartellamts gehalten hat, die ihr zur Bedingung für die Einstellung der gegen sie in den Jahren 1998/1999 und 2003 eingeleiteten Missbrauchsverfahren gemacht worden sind. Es bedarf insoweit keiner Entscheidung, ob die Mitteilung des Bundeskartellamts über die Einstellung des Verfahrens vom 13.01.1999 in Verbindung mit der vorangegangenen Abmahnung bzw. das im zweiten Missbrauchsverfahren ergangene Schreiben des Amtes vom 18.09.2003 als Verwaltungsakt im Sinne von § 35 VwVfG anzusehen sind. Keinesfalls sind die Zivilgerichte hierdurch gehindert, die in Rede stehend Entgeltvereinbarung daraufhin zu überprüfen, ob sie mit § 47 TKG vereinbar ist. Der gerichtlichen Nachprüfung sind nur dann Grenzen gesetzt, wenn die Höhe des Entgelts unmittelbar durch Verwaltungsakt festgesetzt worden ist (BGH NJW 1979, 597 f.) oder die Entgeltbestimmung unter einem behördlichen Genehmigungsvorbehalt mit der gesetzlich angeordneten Folge steht, dass Verträge mit Preisvereinbarungen, die von den genehmigten Tarifen abweichen, nicht wirksam sind (BGH NJW 1998, 3188, 3192). Wird ein Preis durch Verwaltungsakt als Festpreis festgesetzt, ist die Festsetzung - wie jeder andere Verwaltungsakt auch - von den ordentlichen Gerichten grundsätzlich zu beachten, solange er nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein Verwaltungsgericht aufgehoben worden ist. Steht ein Entgeltbestimmung lediglich unter einem behördlichen Genehmigungsvorbehalt, sind die ordentlichen Gerichte grundsätzlich an einer Überprüfung der Entgelthöhe nicht gehindert, weil sich die öffentlich rechtliche Wirkung der Genehmigung auf das Verhältnis zwischen Behörde und Genehmigungsempfänger beschränkt und im übrigen der privatautonomen erwerbswirtschaftlichen Entscheidungsbefugnis der Vertragspartner freien Raum lässt. Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn ein privatautonomer Spielraum hinsichtlich der von den Kunden zu erhebenden Tarife und Entgelte nicht mehr vorhanden ist.

Ausgehend hiervon ist nicht im Ansatz erkennbar, dass die ordentlichen Gerichte durch die Bereitschaft der Klägerin, ab dem 01.01.2003 nur noch die vom Bundeskartellamt vorgegebenen Kosten von 49 Mio. € umzulegen, im Zusammenhang mit der Einstellung der gegen sie eingeleiteten Missbrauchsverfahren gehindert sein könnten, das von der Beklagten verlangte Entgelt für die Datenüberlassung daraufhin zu überprüfen, ob es mit § 47 TKG vereinbar ist. Das Bundeskartellamt hat das von den Datenabnehmern zu entrichtende Entgelt nicht unmittelbar durch Verwaltungsakt festgesetzt. Hierzu wäre das Amt auch nicht befugt, denn das TKG sieht eine solche Entgeltfestsetzung nicht vor. Das für die Datenüberlassung von den Datenabnehmern zu zahlende Entgelt steht ferner nicht unter einem behördlichen Genehmigungsvorbehalt. Hinzu kommt, dass die preislichen Vorgaben des Bundeskartellamts auf das Verhältnis zwischen dem Amt und der Klägerin beschränkt sind. Solange sich die Klägerin an die Vorgaben hält, braucht sie ein kartellbehördliches Verfahren wegen Preismissbrauchs nicht zu befürchten. Im Verhältnis zu den Datenabnehmern kann die Klägerin aber durchaus verpflichtet sein, niedrigere als die vom Bundeskartellamt für kartellrechtlich unbedenklich gehaltenen Entgelte zu erheben.

(2)

Die von der Klägerin auf der Grundlage von § 4 des Datenüberlassungsvertrages verlangten Entgelte sind nicht mit § 47 TKG vereinbar, soweit die Entgeltvereinbarung die Bereitstellung von Teilnehmerdaten im Sinne der genannten Vorschrift betrifft. Die Preisgestaltung der Beklagten ist nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung der Teilnehmerdaten orientiert und daher unzulässig. Sie hat in das Entgelt für die Bereitstellung der in Rede stehenden Daten die Kosten für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank DaRed einbezogen und darüber hinaus die Höhe des insgesamt zu zahlenden Entgelts davon abhängig gemacht, wie oft der Auskunftsdienst der Beklagten in der jeweiligen Abrechnungsperiode angerufen worden ist.

(a)

Der zwischen der Parteien geschlossene Datenüberlassungsvertrag umfasst unstreitig die Überlassung von Teilnehmerdaten im Sinne von § 47 TKG, wozu nach Absatz 2 der Vorschrift sowohl Grunddaten (z. B. Telefonnummer, Anschrift, Wohnort, Postleitzahl) zählen, die für das Erbringen von Auskunfts- und Teilnehmerverzeichnisdienstleistungen zwingend erforderlich sind (nachfolgend Basisdaten), als auch zusätzliche Daten gehören. Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass sie der Klägerin außer den Daten der sog. Carriern ausschließlich zusätzliche Daten und keine Basisdaten überlassen hat. Überdies hat die Bundesnetzagentur in ihrem Beschluss vom 17.08.2006 eine umfassende Untersuchung der Schnittstellenbeschreibung in Anhang C des Vertrages zur Überlassung von Teilnehmerdaten vorgenommen und festgestellt, dass allenfalls bei sieben von insgesamt 75 Datenfeldern in Rede stehen könnte, dass es sich um zusätzliche Daten handelt. Der Beschluss ist auch der Beklagten aus dem beim Senat geführten, rechtlich parallel gelagerten Rechtsstreit VI – U (Kart) 31/06 bekannt. Auf ihn hat der Senat überdies in seinen gegen die Beklagten ergangenen Urteilen vom 15.11.2006, VI – U (Kart) 1/06, Umdruck S. 13, vom 02.05.2007, VI – U (Kart) 31/06, Umdruck S. 15 und vom 20.06.2007, VI – U (Kart) 4/02, Umdruck S. 19, abgestellt.

(b)

Unstreitig hat die Klägerin die im Zusammenhang mit dem Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank DaRed sowie der Pflege des Datenbestandes stehenden Aufwendungen (auch) in die Kalkulation des Entgelts für die Überlassung der Teilnehmerdaten i.S.v. § 47 TKG einbezogen und anteilig auf alle Datenabnehmer umgelegt und nicht zwischen Basisdaten und zusätzlichen Daten unterschieden. Die Kosten für DaRed dürfen dem Datenabnehmer aber nicht in Rechnung gestellt werden, soweit es die Überlassung der von § 47 TKG erfassten Teilnehmerdaten betrifft. Eine solche Preisgestaltung ist nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung der Teilnehmerdaten orientiert.

(aa)

Dass im Rahmen der Entgeltberechnung nach § 47 TKG nur die Kosten der effizienten Bereitstellung der Teilnehmerdaten berechnet werden dürfen, ergibt sich für die Fälle einer Entgeltgenehmigungspflicht für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht schon aus Absatz 4 der Vorschrift, der auf § 31 TKG verweist, der diesen Kostenmaßstab ausdrücklich vorsieht. Darüber hinaus ergibt sich dieser Maßstab auch aus einer richtlinienkonformen Auslegung des Entgeltbegriffs, wie sie der Senat in ständiger Rechtsprechung zu § 12 Abs. 1, 2 TKG (1996) entwickelt hat (vgl. Urteile vom 15.11.2006, VI-U (Kart) 1/06, Umdruck S. 10; vom 02.05.2007, VI – U (Kart) 31/06, Umdruck, S. 13 und vom 20.06.2007, VI – U (Kart) 4/02, Umdruck S. 20).

Der in § 47 TKG gewählte Begriff des Entgelts ist der Auslegung auch zugänglich. Der Begriff hat keinen eindeutigen Inhalt. Es handelt sich vielmehr um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der im Wege der Auslegung konkretisiert und ausgefüllt werden muss. So kann sich die Höhe eines Entgelts an einem als marktüblich angesehenen Preis oder an den reinen Kosten für die entgeltpflichtige Leistung orientiert. Ein mitgliedstaatliches Gericht hat gemäß Art. 249 EG das nationale Recht im Lichte des Wortlauts und des Zwecks einer Richtlinie auszulegen. Dabei muss das Gericht die Auslegung unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihm das nationale Recht einräumt, in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts vornehmen. In zeitlicher Hinsicht kommt es weder darauf an, ob das auszulegende Recht vor oder nach einer Richtlinie, noch ob es speziell zur Umsetzung der Richtlinie erlassen wurde (Ruffert in Callies/Ruffert, EUV/EGV, 2. Aufl., Art. 249 EGV Rn. 106; Schroeder in Streinz, EUV/EGV, Art. 249 EGV Rn. 125 f.; EuGH Urteil v. 27.06.2000, Slg. 2000, I-04941, Tz. 30-32 – Quintero; EuGH, Urteil v. 11.07.1996, Slg. 1996, I-0603, Tz.26 – Eurim Pharma/Beiersdorf AG; EuGH, Urteil vom 10.04.1984, Slg. 1984, 01891, Tz. 26 – Colson und Kamann/Land NRW). Eine Grenze findet die richtlinienkonforme Auslegung in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Gemeinschaftsrechts, insbesondere in den Grundsätzen der Rechtssicherheit und des Rückwirkungsverbots (Ruffert in Callies/Ruffert, EUV/EGV, 2. Aufl., Art. 249 EGV Rn. 106 m.w.Nachw.).

Eine richtlinienkonforme Auslegung der Norm kommt zu dem Ergebnis, dass gegenüber sämtlichen Telefonauskunftbetreibern nur die Kosten der effizienten Bereitstellung umgelegt werden dürfen (so auch zu § 12 TKG a. F. Gärtner TMR 2002, 48; Maier K&R 2005, 362, 365; Wilms MMR 2006, 74, 77; offen gelassen BGH Urteil v. 11. Juli 2006, KZR 29/05). Maßgeblich ist vorliegend Art. 25 Abs. 2 der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07.03.2002 über Universaldienst- und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und – diensten (Universaldienstrichtlinie (URL). Danach haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass "alle Unternehmen, die Teilnehmern Telefonnummern zuweisen, allen zumutbaren Anträgen entsprechen, die relevante Informationen zum Zwecke der Bereitstellung von öffentlich zugänglichen Auskunftsdiensten und Teilnehmerverzeichnissen in einem vereinbarten Format und zu gerechten, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden Bedingungen zur Verfügung zu stellen". Gerade zur Umsetzung dieser Richtlinienvorschrift dient § 47 TKG (vgl. BT-Drucksache 15/2316, S. 55, 72 zu § 45 (= § 47 TKG 2004)). Art. 25 Abs. 2 URL ist inhaltlich deckungsgleich mit Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 98/10/EG vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie II). Nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 6 Abs. 3 RL 98/10/EG ist diese Regelung dahin auszulegen, dass nur die Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen dieser Daten in Rechnung gestellt werden können und für zusätzliche Daten, die nicht zur Verfügung gestellt werden müssen, nur die zusätzlichen Kosten, die der Datenlieferant selbst für den Erhalt dieser Daten aufwenden muss, nicht aber die Kosten für dieses Zurverfügungstellen, abverlangt werden können (EuGH Urteil v. 25.11.2004, Rs. C. 109/03, MMR 2005, 227). Gründe, von diesem Maßstab für die inhaltsgleiche Vorschrift in Art. 25 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie, die insoweit Art. 6 Abs. 3 ONP II ersetzt, abzuweichen, liegen nicht vor.

Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, dieses Auslegungsergebnis führe zu einer unzulässigen horizontalen Wirkung im Verhältnis zwischen zwei Privaten. Zwar ist zutreffend, dass der EuGH eine unmittelbare Verpflichtung Privater durch Richtlinienbestimmungen für unzulässig erachtet. Ein Verpflichtung der Beklagten wird hier aber nicht unmittelbar aufgrund der Richtlinie begründet. Bei richtlinienkonformer Auslegung entsteht die Verpflichtung vielmehr aufgrund des richtlinienkonform ausgelegten nationalen Rechts. Eine unzulässige unmittelbare Verpflichtung aus der Richtlinie wird daher nicht begründet (Ruffert in Callies/Ruffert, aaO., Art. 249 EGV Rn. 111 m.w.Nachw.).

Die von der Klägerin in die Kalkulation ihrer Kosten einbezogenen Aufwendungen für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank DaRed gehören nach dem gefunden Auslegungsergebnis nicht zu den Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen der Teilnehmerdaten. Was der EuGH unter den Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen der Daten in Abgrenzung zu anderen damit in Zusammenhang stehenden Kostenpositionen versteht, ergibt sich aus den Gründen der zitierten Entscheidung in Verbindung den Schlussanträgen des Generalanwalts. So führt der EuGH in den Urteilsgründen unter Bezugnahme auf die Schlussanträge des Generalanwalts, dort Nummer 49, aus, dass die Kosten, die mit dem Erhalt oder der Zuordnung der Daten verbunden sind bzw. mit der Erhebung und Führung einer Datenbank mit den im Verzeichnis aufgeführten und vom Verzeichnis ausgeschlossenen Informationen (Nr. 48, 49 der Schlussanträge des Generalanwalts), anders als die Kosten, die berechnet werden, um diese Daten Dritten zur Verfügung zu stellen, jedenfalls vom Anbieter eines Sprachtelefoniedienstes zu tragen und bereits in den Kosten und Einnahmen eines solchen Dienstes enthalten sind (EuGH, aaO, Rn. 39). Wie sich aus den Schlussanträgen des Generalanwalts ergibt (Rn. 48, 51), ist für die Abgrenzung entscheidend, ob die kostenverursachenden Maßnahmen zuerst als eine Tätigkeit angesehen werden muss, die mit der Bereitstellung der Sprachtelefoniedienste verbunden ist, oder ob es sich um eine gesonderte Tätigkeit handelt, durch die zusätzliche, mit der Verpflichtung zur Erhebung und Lieferung von Informationen an Dritte verbundene Kosten entstehen, die der Sprachtelefonieanbieter sonst nicht hätte tragen müssen (Rn. 48, 51).

Ausgehend hiervon handelt es sich bei den Kosten, die mit dem Aufbau und der Pflege der Datenbank DaRed, insbesondere mit der Implementierung und Pflege der Teilnehmerdaten aus ANDI, den Carrier-Daten und sog. Mehrwertdaten verbunden sind, nicht um Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen von Teilnehmerdaten im Sinne von § 47 TKG. Die Einrichtung und das Betreiben der Datenbank DaRed ist zuvorderst eine Tätigkeit der Beklagten, die hinsichtlich der aus ANDI übernommenen Teilnehmerdaten mit der Bereitstellung des Sprachtelefoniedienstes und hinsichtlich der übrigen Daten mit ihrer Tätigkeit als Anbieter von Auskunftsdiensten und über ein Tochterunternehmen als Herausgeber von Telefonverzeichnissen verbunden ist. Es werden nur die Daten aus ANDI in DaRed übertragen und dort aktualisiert, deren Eintrag in ein öffentliches Verzeichnis der Kunde nicht widersprochen hat. Nach § 21 TKV unterliegt die Eintragung der Daten in öffentliche Teilnehmerverzeichnisse sowohl hinsichtlich der einzelnen Merkmale als auch hinsichtlich der Form der Veröffentlichung (Printmedien, Datenträger usw.) dem Zustimmungsvorbehalt des Kunden. Da der Kunde von seinem Sprachtelefoniediensteanbieter danach auch verlangen kann, dass seine Daten in ein allgemein zugängliches Teilnehmerverzeichnis eingetragen werden, ist die Trennung der zur Veröffentlichung bestimmten Teilnehmerdaten von den übrigen Informationen durch ihre Übertragung in eine spezielle Datenbank (hier: DaRed) eine Tätigkeit, die mit der Bereitstellung der Sprachtelefonie verbunden ist. Soweit die Klägerin außerdem Informationen in DaRed einpflegt und verwaltet, die über die von § 47 TKG erfassten Teilnehmerdaten hinausgehen - so vor allem die Carrier-Daten -, haben die hierdurch verursachten Kosten mit ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Datenüberlassung (§ 47 TKG) nichts zu tun. Schon aus diesem Grund können die mit diesen Daten verbundenen Kosten nicht in das Entgelt für die Überlassung der Teilnehmerdaten einbezogen werden. Es handelt sich nicht um Kosten, die der Klägerin aufgrund der gesetzlichen Verpflichtung zur Erhebung und Lieferung dieser Daten zusätzlich entstanden sind und die sie andernfalls nicht hätte tragen müssen. Vielmehr stehen die hiermit verbundenen Kosten in untrennbarem Zusammenhang mit ihrer eigenen bzw. von ihrem Konzernunternehmen erbrachten Tätigkeit als Anbieterin von Auskunftsdiensten bzw. als Herausgeberin von Teilnehmerverzeichnissen. Hierfür benötigt sie nicht nur die über die Teilnehmerdaten hinausgehenden Informationen, sondern auch die Aufbereitung sämtlicher in DaRed eingespeister Daten in der Form, dass sie auch und vor allem von ihrem eigenen Auskunftsdienst und den Herausgebern der Teilnehmerverzeichnisse genutzt werden können.

Die Kosten der Datenbank DaRed sind auch nicht deshalb Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen der Teilnehmerdaten, weil die Beklagte gemäß § 47 Abs. 2 Satz 4 TKG verpflichtet ist, die Teilnehmerdaten technisch so aufzubereiten, dass sie nach dem jeweiligen Stand er Technik ohne Schwierigkeiten in ein kundenfreundlich gestaltetes Teilnehmerverzeichnis oder eine entsprechende Auskunftsdienstedatenbank aufgenommen werden können. Eine über die Bereitstellung weiterverarbeitungsfähiger Rohdaten hinausgehende Pflicht besteht demnach nicht. Die Beklagte geht also über ihre gesetzliche Verpflichtung hinaus, wenn sie die Teilnehmerdaten - zusammen mit anderen Daten – in Form einer bereits aufgearbeiteten Datenbank überlässt. Der nach § 47 TKG Verpflichtete kann sich aber nicht einer Preisbegrenzung dadurch entziehen, dass er die Teilnehmerdaten nur im Zusammenhang mit weiteren, der Preisregulierung nicht unterfallenden Leistungen anbietet (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.2006, Az.: KZR 29/05, Umdruck Seite 11, noch zur Rechtslage unter § 12 TKG a. F., dessen Grundsätze aber fortgelten).

(c)

Ein solches Verständnis von § 47 TKG ist mit Art. 14 GG und Art. 12 GG vereinbar.

(aa)

Es bedarf keiner Entscheidung, ob es sich bei DaRed um eine dem Sonderrechtsschutz des § 87 a UrhG unterliegende Datensammlung handelt, die dem Schutzbereich der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG unterfällt. Jedenfalls wäre ein Eingriff in das Eigentum der Beklagten an der Datenbank durch die gesetzliche Verpflichtung zum Bereitstellen der Teilnehmerdaten an Dritte sachlich gerechtfertigt. Das Eigentum wird nicht schrankenlos gewährleistet. Vielmehr werden nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG Inhalt und Schranken durch das Gesetz bestimmt. Eine solche Inhalts- und Schrankenbestimmung stellt § 47 TKG dar. Anders als die Beklagte meint, wird ihr durch die gesetzliche Verpflichtung zur Bereitstellung der Teilnehmerdaten auch keine Rechtsposition entzogen. Die Voraussetzungen eines enteignungsgleichen Eingriffs sind nicht erfüllt. Soweit die gesetzliche Verpflichtung zur Bereitstellung der Teilnehmerdaten an Dritte die Nutzung und Verwertung der Datenbank einschränkt, ist dieser Eingriff aus Gründen des Gemeinwohls sachlich gerechtfertigt. § 47 TKG dient dem Ziel, einen chancengleichen Wettbewerb herzustellen. In einem zunächst noch durch monopolistische Strukturen gekennzeichneten Markt sollen neu in den Markt eintretende Unternehmen die Möglichkeit erhalten, ihre Dienstleistungen zu vergleichbaren Qualitäten anzubieten, wie das Unternehmen, das in diesem Markt bisher ausschließlich tätig war und deshalb über den größten Kundenstamm einschließlich der entsprechenden Daten verfügt. Demgegenüber ist die Beklagte nicht unverhältnismäßig belastet. Sie erhält für die Verpflichtung zur Bereitstellung der Daten einen adäquaten Ausgleich. Sie muss die Teilnehmerdaten nicht kostenlos zur Verfügung stellen, sondern sie kann hierfür ein Entgelt verlangen, dass sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert. Sie wird damit finanziell so gestellt, als ob die Verpflichtung nicht besteht.

(bb)

Auch ein Verstoß gegen Art. 12 GG liegt nicht vor. Zwar stellt die aus § 47 TKG folgende Verpflichtung einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 GG dar, weil die Klägerin hierdurch gehindert ist, die Teilnehmerdaten exklusiv oder nach ihren eigenen Preisvorstellungen zu verwerten. Jedoch ist die hier in Rede stehende Regelung der Berufsausübung durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.

Die vorstehenden Ausführungen zum Kostenmaßstab des § 47 TKG implizieren, dass die Höhe des insgesamt zu zahlenden Entgelts auch nicht von der Anzahl der Nutzungsfälle abhängig gemacht werden darf. Dieser Kostenmaßstab lässt sich nämlich sich nicht damit vereinbaren, dass die nach § 47 TKG geschuldeten Teilnehmerdaten Dritten zu gerechten und kostenorientierten Bedingungen zur Verfügung zu stellen sind. Da sich nach § 47 TKG die zulässige Höhe des Entgelts allein nach den Kosten richtet, die die Klägerin für das tatsächliche Zurverfügungstellen dieser Daten aufwenden muss – hierbei handelt es sich um die Aufwendungen für das Extrahieren der herauszugebenden Teilnehmerdaten aus DaRed und ihre Aufbereitung zum Versand bzw. Übergabe -, so stehen diese Kosten in keinerlei Zusammenhang damit, wie oft der Auskunftsdienst der Beklagten anschließend genutzt wird. Für die Höhe der mit der Datenüberlassung verbundenen Kosten ist völlig gleichgültig, ob der Datenabnehmer seinen Auskunftsdienst erfolgreich am Markt betreibt und der Auskunftsdienst häufig angerufen wird oder ob dies nicht der Fall ist.

Der Verstoß gegen § 47 TKG führt nicht dazu, dass die getroffene Entgeltvereinbarung insgesamt nichtig und damit keine Entgeltvereinbarung getroffen ist. Das vereinbarte Entgelt ist vielmehr nur insoweit nichtig, als es den gesetzlich zulässigen Preis überschreitet. Ziel von preisrechtlichen Vorschriften ist es, überhöhte Preise zu verhindern. Gesetzeswidrige Preisvereinbarungen sind daher nicht insgesamt nichtig, sondern nur teilnichtig. Es erfolgt eine geltungserhaltende Reduktion. Grundsätzlich ist daher nur derjenige Teil der Preisvereinbarung nichtig, der die zulässige Höchstgrenze überschreitet, so dass der Vertrag mit dem zulässigen Preis aufrechterhalten bleibt (Senat, Urteil v. 15.11.2006, VI – U (Kart) 1/06, Umdruck S. 18; Heinrichs in Palandt, aaO., § 134 Rn. 27; Sack in Staudinger, BGB, § 134 Rn. 269 jeweils m.w.Nachw.). Die Nichtigkeitsfolge war daher mit der Einschränkung auszusprechen, dass sie nur insoweit besteht, als die Kosten für Aufbau und Unterhaltung der Datenbank DaRed in den Preis einbezogen wurden und das Entgelt nach der Anzahl der Nutzungsfälle zu entrichten ist. Wegen der Teilnichtigkeit war der Tenor des landgerichtlichen Urteils insoweit abzuändern. Dies stellt jedoch lediglich eine sprachliche Klarstellung und kein Teilunterliegen der Klägerin dar.

Eine nähere Konkretisierung der zu zahlenden Kosten war dem Senat nicht möglich. Es ist nicht ersichtlich und auch dem Vortrag der Parteien nicht zu entnehmen, ob durch die bloße Zurverfügungstellung der Daten unter Außerachtlassung der Kosten für Aufbau und Pflege der Datenbank DaRed überhaupt bzw. in welcher Höhe nach vorstehend erörtertem Maßstab umlagefähige Kosten entstanden sind.

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt zudem, dass auch die in Ziffer 3j) des Datenüberlassungsvertrages bestimmte Erfassungs- und Meldepflicht der Anzahl der Zugriffe gegen § 47 TKG verstößt, da sie allein der unzulässigen Abrechnung nach Nutzungsfällen dient.

Hinsichtlich der Erledigungserklärungen der Klägerin hat die Berufung der Beklagten teilweise Erfolg.

Die einseitigen Erledigungserklärungen der Klägerin sind zulässig, da die Ereignisse, die aus ihrer Sicht zu einer Erledigung geführt haben (Preisregulierung der Bundesnetzagentur vom 17.08.2005 hinsichtlich des Antrags, die Nichtleistungspflicht festzustellen, bzw. Aufrechnung und Teil-Rückzahlung der Kaution durch die Beklagte hinsichtlich des Rückzahlungsantrags in Höhe von 300.000 €), nach Rechtshängigkeit der Klage eingetreten sind und die Klägerin nur durch eine klageändernde Erledigungserklärung ihr Kosteninteresse wahren kann.

Eine Erledigung im Rechtssinne ist jedoch nur hinsichtlich des Rückzahlungsanspruchs eingetreten. Insoweit war die Klage ursprünglich zulässig und begründet.

Der Anspruch folgte aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt BGB. Die Kaution diente der Deckung von Entgeltforderungen gemäß § 4 des Datenüberlassungsertrages. Ein solcher Entgeltanspruch der Beklagten besteht jedoch nur in Höhe der Kosten, die sich an der effizienten Bereitstellung der Daten orientieren. Nicht zulässig ist – wie bereits erörtert – die Einbeziehung der Kosten für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank DaRed. Da die reinen Datenüberlassungskosten aber schon nach dem Vortrag der Beklagten, die verschiedentlich angegeben habe, dass nach der vorstehenden Auffassung der Entgeltpflicht die erstattungsfähigen Kosten "nur die Portokosten" umfassten, ganz erheblich unter den vertraglich angesetzten und der Kaution zugrunde gelegten Kosten liegen, bestand insoweit eine unzulässige Übersicherung des Entgeltanspruchs der Beklagten.

Nachdem die Beklagte ihre Kosten aufgrund der – von der Klägerin jedenfalls insoweit akzeptierten – aktuellen Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur neu berechnet und den überschießenden Kautionsbetrag erstattet hat, ist der Rückzahlungsanspruch erloschen und der dahingehende Klageantrag erledigt.

Erledigung im Rechtssinne ist demgegenüber nicht eingetreten, soweit die Klägerin mit ihrem ursprünglichen Klageantrag eine unentgeltliche Datenüberlassung bis zu einer endgültigen Entscheidung über die zulässige Höhe der von Beklagten verlangten Kosten, hilfsweise gegen eine an der österreichischen Regulierung der Kosten orientierten Sicherheitsleistung, verlangt hat. Insoweit war die Klage nämlich von Anfang an unbegründet.

Ein Anspruch auf unentgeltliche Überlassung der streitgegenständlichen Daten stand und steht der Klägerin zu keinem Zeitpunkt zu. Die Entgeltverpflichtung ergibt sich bereits aus § 4 des Vertrages und wird in § 47 Abs. 1 und 4 TKG gesetzlich normiert. Die vorstehend erörterte Teilnichtigkeit erfasst die vertragliche Entgeltregelung nur, soweit dort ein Nutzungsentgelt angesetzt ist, das auch die Kosten des Aufbaus und der Unterhaltung der Datenbank DaRed einbezieht und nach Nutzungsfällen abrechnet. Die vertraglich vereinbarte Entgeltpflicht als solche bleibt hiervon unberührt und ist wirksam.

Eine Entgeltbefreiung besteht auch nicht zeitweise bis zu einer "endgültigen Entscheidung". Zunächst hat der Antrag insoweit schon keinen vollstreckungsfähigen Inhalt, da ihm nicht zu entnehmen ist, durch wen die "endgültige Entscheidung" getroffen werden soll. Selbst wenn man den Antrag aber anhand der Klagebegründung dahin auslegt, dass eine Entscheidung durch die Regulierungsbehörde oder ein Gericht gemeint sein soll, stellt eine solche Entscheidung jedenfalls keine zulässige Bedingung für eine Pflicht der Klägerin zur Entgeltzahlung dar. Diese Entgeltverpflichtung der Klägerin ist allein daran gebunden, dass die Beklagte allein die Kosten der effizienten Bereitstellung - wie sie der Senat vorstehend definiert hat - in Rechnung stellt. Eine wie auch immer geartete behördliche oder gerichtliche Festlegung der Kosten fordert weder die Entgeltregelung des Vertrages noch das Gesetz. Hinzu kommt, dass die Verfügung der Bundesnetzagentur noch nicht bestandskräftig ist und demnach schon nach dem eigenen Vortrag der Klägerin eine Erledigung ihres Begehrens nicht eingetreten ist.

Auch eine Pflicht der Beklagten, die Daten gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von jährlich 14.772,48 € zur Verfügung zu stellen, wie mit dem Hilfsantrag zu 4. begehrt, besteht nicht. Die Beklagte ist allein verpflichtet, die Daten gegen Zahlung desjenigen Entgeltes zu überlassen, das an den Kosten der effizienten Bereitstellung im oben definierten Sinn orientiert ist. Eine Verurteilung zu dieser Verpflichtung, die mit der festgestellten Teilnichtigkeit der Entgeltklausel korrespondieren würde, hat die Klägerin aber nicht beantragt. Der Antrag ist auch angesichts des Wortlautes und der Klagebegründung nicht im Wege der Auslegung in diese Richtung zu interpretieren.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen.

Kühnen Frister Ausetz