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G r ü n d e

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I.

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Mit Beschluss vom 5. Dezember 2007 hat das Bundeskartellamt das Vorhaben der Antragstellerin (nachfolgend: G.) zur Übernahme des Baumarktgeschäfts der D.-Gruppe unter der auflösenden Bedingung freigegeben, dass die H.-Baumärkte in I.-O., N. (wahlweise St. W.), S. (wahlweise M.) und St. I. (wahlweise H.) bis zum 30. September 2008 an einen unabhängigen Erwerber veräußert werden.

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Gegen diese nur eingeschränkte Freigabe ihres Zusammenschlussvorhabens hat G. mit Schriftsatz vom 7. Januar 2008 Beschwerde eingelegt. Sie begehrt die Aufhebung der verfügten Nebenbestimmungen und macht dazu geltend, dass die beabsichtigte Geschäftsübernahme die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB nicht erfülle. Der Senat hat am 25. Juni 2008 über die Beschwerde verhandelt und das Bundeskartellamt im Anschluss um Nachermittlungen zur Marktabgrenzung gebeten. Diese Nachermittlungen dauern derzeit noch an.

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Unter dem 23. Juli 2008 hat G. beim Bundeskartellamt den Antrag gestellt, die auflösende Bedingung in eine Veräußerungsauflage umzuwandeln, die binnen 6 Monaten nach Rechtskraft der Beschwerdeentscheidung zu erfüllen sei. Hilfsweise hat sie beantragt, die Frist zur Umsetzung der verfügten Bedingung auf einen Zeitraum von 6 Monaten nach Zustellung der Beschwerdeentscheidung - äußerst hilfsweise die Frist bis zum 30. September 2009 - zu verlängern. Das Bundeskartellamt hat den Antrag mit Beschluss vom 2. September 2008 zurückgewiesen.

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Dagegen richtet sich G. mit der Beschwerde.

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Zur Rechtfertigung ihres Begehrens macht sie im Wesentlichen geltend: Ohne die begehrte Abänderung der Nebenbestimmung werde das Beschwerdeverfahren gegen die nur beschränkt erteilte Fusionsfreigabe hinfällig und ein etwaiger Erfolg der Hauptsachebeschwerde faktisch vereitelt werde. Außerdem seien die fünf h.-Standorte derzeit (und voraussichtlich auch auf absehbare Zeit) nicht zu einem wirtschaftlich vertretbaren Preis zu veräußern.

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Ihren in diesem Zusammenhang gestellten Eilantrag, im Wege einstweiliger Anordnung die Frist zur Erfüllung der Veräußerungsbedingungen bis zur Entscheidung über die Beschwerde gegen den Zurückweisungsbeschluss zu verlängern sowie hilfsweise dem Bundeskartellamt zu untersagen, bis zu diesem Zeitpunkt Maßnahmen der Entflechtung des Zusammenschlusses anzuordnen, hat der Senat mit Beschluss vom 26. September 2008 rechtskräftig abgelehnt.

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Die Antragstellerin beantragt,

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das Bundeskartellamt zu verpflichten, die auflösende Bedingung unter Ziffer I.1.1, I.1.2, I.1.3 und I.1.4 des Beschlusses vom 5. Dezember 2007 (Gesch.-Z.: B9-52463-Fa-125/07), die H.-Profizentren in I.-O., N. (wahlweise St. W.), S. (wahlweise H.) bis zum 30. September 2008 zu veräußern, in die Auflage abzuändern, die betreffenden H.-Profizentren bis zu einer vom Gericht zu bestimmenden angemessenen Frist nach Eintritt der Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung im Verfahren VI-Kart 1/08 (V) zu veräußern.

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hilfsweise:

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das Bundeskartellamt zu verpflichten, die unter Ziffer I.1.1, I.1.2, I.1.3 und I.1.4 des Beschlusses vom 5. Dezember 2007 gesetzte Frist zur Veräußerung der H.-Profizentren in I.-O., N. (wahlweise St. W.), S. (wahlweise H.) bis zu einer vom Gericht zu bestimmenden angemessenen Frist nach Eintritt der Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung im Verfahren VI-Kart 1/08 (V) zu verlängern, äußerst hilfsweise bis zu einer vom Gericht zu bestimmenden angemessenen Frist nach Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung zu verlängern.

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Das Bundeskartellamt beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Es verteidigt seine ablehnende Entscheidung und tritt den Ausführungen der Beschwerde im Einzelnen entgegen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die Beschwerde hat - auch unter Zurückstellung bestehender Zulässigkeitsbedenken im Hinblick auf die bereits anhängige Hauptsachebeschwerde - keinen Erfolg.

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Das Bundeskartellamt hat es mit Recht abgelehnt, die im Rahmen der Fusionsfreigabe verfügte Nebenbestimmung in eine Veräußerungsauflage abzuändern und diese Nebenbestimmung - oder zumindest die der Freigabeentscheidung beigefügte auflösende Bedingung - mit einer angemessen über den (rechtskräftigen) Abschluss des Hauptbeschwerdeverfahrens verlängerten Veräußerungsfrist zu versehen.

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A. Im vorliegenden Verfahren kommt es von vornherein nicht darauf an, ob - wie die Beschwerde meint - die Freigabeentscheidung des Bundeskartellamtes vom 5.12.2007 in Bezug auf die verfügte auflösende Bedingung einen Begründungsmangel enthält. Denn ein dahingehender (formaler) Mangel der Amtsverfügung könnte allenfalls zur Aufhebung der Freigabeentscheidung durch den Senat führen, aber nicht das auf eine inhaltliche Abänderung der verfügten Nebenbestimmung gerichtete Beschwerdebegehren rechtfertigen. Überdies wäre ein etwaiger Begründungsmangel zwischenzeitlich ohnehin analog § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG dadurch geheilt worden, dass das Bundeskartellamt im hiesigen Beschwerdeverfahren die Gründe dargelegt und erläutert hat, die seinerzeit zur Beifügung der auflösenden (Veräußerungs-)Bedingung geführt haben (vgl. Senat, Beschl. v. 8.5.2007 – VI-Kart 5/07 (V) Umdruck Seite 8; Beschl. v. 15.1.2007 - VI-Kart 17/06 (V) Umdruck Seite 7; Beschl. v. 16.12.2002 - Kart 25/02 (V) Umdruck Seite 14; siehe auch BGH, Beschl. v. 11.11.2008 – KVR 60/07 Rz. 9 E.ON/Stadtwerke Eschwege).

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Das Beschwerdebegehren kann ebenso wenig mit den Erfolgsaussichten der Hauptbeschwerde auf unbeschränkte Freigabe des Zusammenschlusses gerechtfertigt werden. Zum einen ist nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nämlich völlig offen, ob die dazu erhobenen Beschwerdeangriffe berechtigt sind und das Fusionsvorhaben ohne Nebenbestimmungen freizugeben ist. Allein der Umstand, dass der Senat in dem hierzu geführten Beschwerdeverfahren VI-Kart 1/08 (V) Nachermittlungen zur sachlichen Marktabgrenzung veranlasst hat, bedeutet nicht, dass die fusionskontrollrechtliche Beurteilung des Amtes auch im Ergebnis keinen Bestand haben wird. Zum anderen ist das vorliegende Beschwerdebegehren nicht auf eine unbeschränkte Freigabe, sondern auf eine Abänderung der verfügten Nebenbestimmung gerichtet, was fusionskontrollrechtlich gerade das Vorliegen der Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB impliziert.

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B. Die Beantwortung der Frage, ob die vom Bundeskartellamt verfügte auflösende Bedingung antragsgemäß abzuändern ist, beurteilt sich vielmehr nach denselben Grundsätzen, die gemäß § 40 Abs. 3 GWB für die Beifügung einer Nebenbestimmung gelten. Nach der genannten Vorschrift kann eine Freigabe mit Bedingungen oder Auflagen verbunden werden, wenn und soweit die von der Fusion zu erwartenden wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen auf diesem Wege beseitigt werden können. Die Norm ist Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und ermöglicht es der Kartellbehörde, unter dem Aspekt des milderen Mittels an Stelle der Untersagungsentscheidung nach §§ 36 Abs. 1, 40 Abs. 2 Satz 1 GWB eine durch Nebenbestimmungen beschränkte Freigabe auszusprechen. Entscheidender Maßstab bei der Ausübung dieser Nebenbestimmungskompetenz ist dabei der vom Kartellgesetz verfolgte Wettbewerbsschutz, der seine besondere Ausprägung dadurch erfahren hat, dass der deutsche Gesetzgeber die durch Art. 14 Abs. 1 GG grundgesetzlich geschützte Zusammenschlussfreiheit unter den Vorbehalt einer präventiven kartellbehördlichen Kontrolle gestellt sowie dem Bundeskartellamt in §§ 36 Abs. 1, 40 Abs. 2 Satz 1 GWB die zwingende Verpflichtung auferlegt hat, wettbewerbsbeschränkende Zusammenschlüsse zu untersagen. Vor allem in Fällen der vorliegenden Art, in denen das Bundeskartellamt den Zusammenschluss unter einer auflösenden Bedingung (oder einer Auflage) freigibt und die fusionsbeteiligten Unternehmen damit - anders als dies bei einer aufschiebenden Bedingung der Fall wäre - in die Lage versetzt, ihr Vorhaben sogleich zu vollziehen, sind strenge Anforderungen an die inhaltliche Ausgestaltung der Nebenbestimmung zu stellen. Denn die Beifügung einer auflösender Bedingung (und einer Auflage) läuft im Ergebnis auf die zeitweilige Tolerierung eines wettbewerbsbeschränkenden Zusammenschlusses hinaus. Führt die Abwägung des Fusionsinteresses der Zusammenschlussbeteiligten gegen die Belange des Wettbewerbsschutzes im Einzelfall zu dem Resultat, dass die wettbewerbsschädliche Fusionswirkung ausnahmsweise für eine Übergangszeit hingenommen - und deshalb die Freigabe mit einer auflösenden Bedingung oder einer Auflage versehen - werden kann, muss der insoweit tolerierte Zeitraum, der für die Umsetzung der Nebenbestimmung gewährt wird, in jedem Fall auf das unbedingt notwendige Maß begrenzt werden (ebenso: Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mest-mäcker, GWB, 4. Aufl., § 40 RdNr. 82, 85).

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Im Streitfall hat das Bundeskartellamt diesem Gesichtspunkt dadurch Rechnung getragen, dass es den Zusammenschlussbeteiligten eine knapp zehnmonatige Veräußerungsfrist eingeräumt hat. Auch die Beschwerde bezweifelt nicht, dass diese Zeitspanne ausreichend bemessen war, um Käufer für die fünf in Rede stehenden h.-Standorte zu finden. Sie begehrt vielmehr unter Hinweis auf das noch laufende Hauptbeschwerdeverfahren und die aus ihrer Sicht derzeit finanziell nicht zumutbaren Kaufangebote eine Verlängerung der Veräußerungsfrist. Diesem Antrag hat das Bundeskartellamt mit Recht nicht entsprochen. Der Streitfall zwingt dabei nicht zur grundsätzlichen Klärung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine ursprünglich angemessen gesetzte Veräußerungsfrist vom Bundeskartellamt verlängert werden muss. Denn die von der Beschwerde vorgebrachten Gründe rechtfertigen die beantragte Änderung der verfügten Nebenbestimmung in keinem Fall.

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1. Das gilt zunächst für den in erster Linie verfolgten Antrag auf Abänderung der auflösenden Veräußerungsbedingung in eine Veräußerungsauflage.

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a) Für die Beschwerdeentscheidung ist es unerheblich, ob - wie G. meint - die angegriffene Nebenbestimmung aus dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit deshalb abzuändern ist, weil die Veräußerungsauflage gegenüber der verfügten auflösenden Veräußerungsbedingung das mildere Mittel zur Beseitigung der Fusionswirkungen darstellt. Denn G. geht es im vorliegenden Verfahren nicht isoliert darum, die auflösende Bedingung in eine Auflage abändern zu lassen. Ziel des Änderungsbegehrens ist es vielmehr, die Veräußerungspflicht zeitlich hinauszuschieben, damit sich die Hauptsachebeschwerde auf unbeschränkte Freigabe nicht faktisch dadurch erledigt, dass die fünf h.-Standorte zwischenzeitlich veräußert werden mussten. Dieses Ziel kann alleine durch die Umwandlung der auflösenden Veräußerungsbedingung in eine Veräußerungsauflage nicht erreicht werden, weil G. auch aus einer (sofort vollstreckbaren) Auflage zur umgehenden Veräußerung der h.-Standorte verpflichtet wäre. Anliegen der Beschwerde ist deshalb die Umwandlung der Bedingung in eine Veräußerungsauflage mit dem Inhalt, dass die fünf h.-Standorte erst innerhalb einer angemessenen Frist nach Rechtskraft der Hauptbeschwerde veräußert werden müssen.

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b) Diesen Antrag hat das Amt zu Recht abgelehnt.

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aa) Ohne Erfolg macht G. geltend, dass die Hauptsachebeschwerde gegen die nur beschränkt erteilte Fusionsfreigabe ohne die begehrte Abänderung der Nebenbestimmung hinfällig und ein etwaiger Erfolg der Hauptsachebeschwerde somit faktisch vereitelt werde. Denn G. hat sich aus eigenem Entschluss in die nunmehr beklagte Zwangslage gebracht, indem das Unternehmen einerseits die Fusionsfreigabe umgehend in Anspruch genommen und das Zusammenschlussvorhaben vollzogen hat, andererseits aber mit der Beschwerde die unbeschränkte Freigabe des Zusammenschlusses verfolgt, die wiederum faktisch gegenstandslos wird, sobald die vom Amt verfügte Veräußerung von fünf h.-Standorten umgesetzt ist. Es liegt auf der Hand, dass G. aus diesem selbst geschaffenen Konflikt nicht die Berechtigung herleiten kann, dass die vom Bundeskartellamt bewilligte - und ausreichend bemessene - Veräußerungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss der Hauptsachebeschwerde verlängert wird. Das gilt umso mehr, als die vom Bundeskartellamt diagnostizierten wettbewerbsbeschränkenden Fusionswirkungen über einen erheblichen zusätzlichen Zeitraum Bestand haben würden. Berücksichtigt man, dass der Senat aus heutiger Sicht über die Hauptsachebeschwerde von G. frühestens im Sommer 2009 wird entscheiden können, ein sich etwaig anschließendes Rechtsbeschwerdeverfahren einen Zeitraum von einem Jahr und mehr in Anspruch nehmen kann, und sich daran noch eine angemessene mehrmonatige Veräußerungsfrist anschließen würde, wäre im Ergebnis der (3-5jährige) Prognosezeitraum für die kartellrechtliche Bewertung der Fusionswirkungen nahezu vollständig verstrichen und eine nachhaltige Schädigung des Wettbewerbs zu befürchten.

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Zu Unrecht hat sich G. im Verhandlungstermin des Senats darauf berufen, dass es aufgrund der kartellbehördlich erteilten Freigabeentscheidung berechtigt gewesen sei, das Zusammenschlussvorhaben zeitnah zu vollziehen. Die Argumentation verkennt, dass das Bundeskartellamt den Zusammenschluss nur unter einschränkenden Nebenbestimmungen freigegeben hat, weshalb G. auch die kartellbehördliche Freigabeentscheidung nur unter den angeordneten Nebenbestimmungen in Anspruch nehmen konnte. Vor diesem Hintergrund oblag es alleine G. zu entscheiden, ob die Fusionsfreigabe mit dem Risiko des späteren Eintritts der verfügten auflösenden Bedingung genutzt oder zunächst der Ausgang der Hauptsachebeschwerde auf unbeschränkte Freigabe abgewartet und beim Amt die Umwandlung der auflösenden Bedingung in eine aufschiebende Bedingung bewirkt werden sollte, um nicht vorschnell fünf h.-Standorte veräußern zu müssen. Wenn sich G. bei dieser Ausgangslage dafür entschieden hat, den nur beschränkt freigegebenen Zusammenschluss zu vollziehen, ohne den Ausgang des Hauptbeschwerdeverfahrens abzuwarten, hat es das nunmehr reklamierte Risiko, die h.-Standorte vor einer rechtskräftigen Beschwerdeentscheidung in der Hauptsache verkaufen zu müssen, bewusst in Kauf genommen und deshalb auch zu tragen.

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bb) Die Beschwerde kann sich ebenso wenig darauf berufen, dass - wie sie behauptet - die fünf h.-Standorte derzeit (und voraussichtlich noch auf absehbare Zeit) nicht zu einem wirtschaftlich vertretbaren Preis zu veräußern sind. Auch insoweit handelt es sich um ein wirtschaftliches Risiko, das nach den Umständen des Streitfalles von G. zu tragen ist. Aufgrund der kartellbehördlichen Freigabeentscheidung war G. zur Vollziehung des Zusammenschlusses lediglich berechtigt, aber nicht verpflichtet. Es hätte ihr deshalb freigestanden - und als umsichtig agierendem Unternehmen auch oblegen -, vor einer Vollziehung der Fusion die Veräußerungsaussichten abzuklären, um einen etwaigen finanziellen Schaden aus der Erfüllung der Veräußerungsauflage zu vermeiden. Das gilt auch (und vor allem) angesichts der Tatsache, dass sich die Verhandlungsposition von G. gegenüber den Kaufinteressenten mit der Vollziehung des Zusammenschlusses und dem daraus resultierenden "Zwang" zum Verkauf drastisch verschlechtern würde. Das hat die Beschwerde im Senatstermin selbst geltend gemacht. Gleichwohl hat G. von der Freigabeentscheidung Gebrauch gemacht, ohne zuvor eine aus ihrer Sicht wirtschaftlich vertretbare Veräußerung der fünf h.-Standorte sicherzustellen. Das sich dabei geradezu aufdrängende Wagnis, die Standorte innerhalb der vom Amt gewährten Frist trotz des zwischenzeitlichen Fusionsvollzugs noch zu angemessenen Preisen verkaufen zu können, hat es sehenden Auges in Kauf genommen. Es bedarf keiner näheren Darlegung, dass unter diesen Umständen kein Grund besteht, den vom Kartellgesetz zwingend vorgeschriebenen Wettbewerbsschutz zurückzustellen und die mit knapp 10 Monaten ausreichend bemessene Veräußerungsfrist zu verlängern.

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2. Erfolglos bleiben auch die hilfsweise gestellten Anträge auf Verlängerung der Frist für die vom Amt verfügte auflösende Veräußerungsbedingung.

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a) Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich unmittelbar, dass die vorrangig beantragte Verlängerung der Veräußerungsfrist auf einen angemessenen Zeitraum nach dem rechtskräftigen Abschluss der Hauptsachebeschwerde nicht in Betracht kommt.

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b) Nicht stattzugeben ist ebenso dem hilfsweise verfolgten Begehren, die Veräußerungsfrist zumindest auf einen angemessenen Zeitraum nach dem Erlass der Hauptbeschwerdeentscheidung des Senats zu verlängern. Aus den dargelegten Gründen ist weder zur Offenhaltung der Hauptsachebeschwerde noch mit Blick auf die Wirtschaftlichkeit eines Verkaufs der h.-Standorte irgendeine Verlängerung der mit einer hinreichenden Zeitspanne eingeräumten Veräußerungsfrist angezeigt.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB. G. hat als unterlegene Partei die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahren zu tragen sowie dem Bundeskartellamt und der Beigeladenen zu 2., die das Verfahren durch schriftsätzlichen Vortrag wesentlich gefördert hat, aus Gründen der Billigkeit ihre in der Beschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 74 Abs. 2 GWB) liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne rechtsgrundsätzliche Bedeutung. Eine Klärung der streitentscheidenden Rechtsfragen durch den Bundesgerichtshof ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts erforderlich.

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Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO.

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Dr. J. Kühnen Dr. Maimann Ausetz

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Rechtsmittelbelehrung:

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Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

40

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.