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G r ü n d e :

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A.

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Die Beschwerdeführerin ist ein Stromversorger.

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In einem bei der Bundesnetzagentur gegen die Betroffene anhängigen energiewirtschaftlichen Verwaltungsverfahren ordnete die Beschlusskammer 6 mit Beweisbeschluss vom 23. Juli 2008 die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu verschiedenen Fragen an. Mit der Erstellung des Sachverständigengutachtens ist der Sachverständige M. von der B. beauftragt worden. Mit Antrag vom 29. Juli 2008 hat die Betroffene den Sachverständigen wegen Vorbefassung abgelehnt. Dieses Gesuch hat die Beschlusskammer 6 mit Beschluss vom 22. August 2008 zurückgewiesen.

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Gegen den ihr am 24. Juli 2008 zugestellten Beweisbeschluss richtet sich die Beschwerde der Betroffenen, die sie am 7. August 2008 per Telefax bei der Bundesnetzagentur eingelegt hat.

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Sie meint, ihre Beschwerde sei zulässig. Entscheidungen der Beschlusskammer mit dem Ziel der Beweiserhebung könnten mit der Beschwerde angegriffen werden. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des § 68 Abs. 2 Satz 2 EnWG, wonach für die Entscheidung über die Beschwerde das Oberlandesgericht zuständig sei. Keinesfalls sei sie nur zulässig, wenn einer der in § 68 Abs. 2 Satz 1 EnWG aufgeführten Fälle vorliege, denn die Aufzählung der entsprechend anwendbaren ZPO-Vorschriften sei nicht abschließend. Auf § 355 Abs. 2 ZPO, wonach im Zivilprozessrecht die Anfechtung eines Beweisbeschlusses nicht stattfinde, werde nicht verwiesen. Die Zulässigkeit ihrer Beschwerde folge auch aus § 75 Abs. 1 Satz 1 EnWG. Danach sei gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde, also gegen alle Maßnahmen, die diese zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts mit unmittelbarer Rechtswirkung nach außen treffe, die Beschwerde zulässig. Eine solche Regelung mit Außenwirkung stelle die Anordnung zur Beweiserhebung dar. Die Zulässigkeit der Beschwerde sei auch verfassungsrechtlich geboten. Nur verfahrensleitende Beschlüsse der Gerichte seien grundsätzlich unanfechtbar, nicht aber solche von Behörden. Art. 19 Abs. 4 GG gewährleiste einen lückenlosen gerichtlichen Schutz gegen die Verletzung der Rechtssphäre des Einzelnen durch Eingriffe der öffentlichen Gewalt, auch der sich jedenfalls aus Art. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip ergebende Anspruch auf rechtliches Gehör verlange die Zulässigkeit der Beschwerde gegen verfahrensleitende Beschlüsse einer Behörde.

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In der Sache sei der Beweisbeschluss aufzuheben, da die Beweiserhebung nicht i.S.d. § 68 Abs. 1 EnWG erforderlich sei. Gewichtige Gründe für den angeordneten Sachverständigenbeweis seien weder dargetan noch ersichtlich. Nicht erforderlich sei es, durch einen externen Wirtschaftsprüfer prüfen zu lassen, ob die von der Betroffenen nachträglich vorgenommenen Änderungen der Monatsberichte kaufmännischen Gepflogenheiten entsprechen (Ziffer 1). Die Änderungen seien in ihrem dynamischen Buchhaltungssystem und den praktischen Durchführungsproblemen nach der Einführung des GPKE begründet. Unzulässig sei auch die angeordnete Begutachtung über die Plausibilität der Geschäftskennzahlen, denn diese könnten nur richtig oder falsch sein. Willkürlich sei weiter die erneute Überschuldungsprüfung durch einen externen Wirtschaftsprüfer, denn die Wirtschaftsprüfergesellschaft G. habe eine Überschuldungsprüfung zum Stichtag 30. Juni 2007 vorgenommen und sei dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Überschuldung nicht vorliege. Vor dem Hintergrund der Auflagen des Beschlusses vom 12. Dezember 2007 und den hierzu vorgelegten Unterlagen sei auch die Begutachtung durch den Sachverständigen zu den weiteren Punkten nicht erforderlich.

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Sie beantragt,

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den Beweisbeschluss der Beschlusskammer 6 der Bundesnetzagentur vom 23. Juli 2008 (BK 6-07-007-A2) aufzuheben.

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Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde. Sie meint, diese sei bereits nicht statthaft und damit unzulässig. Der Beweisbeschluss diene nicht dem Verfahrensabschluss, sondern dem Verfahrensfortgang, so dass die Zulässigkeit der hiergegen gerichteten Beschwerde nicht aus § 75 EnWG folge. Eine Beschwerde gegen Anordnungen der Regulierungsbehörde im Rahmen der Beweisaufnahme sei nur in den gem. § 68 Abs. 2 EnWG ausdrücklich angeordneten Fällen statthaft. Der verfahrensgegenständliche Beweisbeschluss werde hiervon nicht erfasst.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angegriffene Entscheidung, die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang und den Hinweis des Senatsvorsitzenden mit Verfügung vom 25. August 2008 Bezug genommen.

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B.

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Die Beschwerde der Betroffenen hat keinen Erfolg, denn sie ist bereits nicht statthaft und von daher zu verwerfen. Da eine Entscheidung in der Sache selbst nicht ergeht, kann der Senat ohne mündliche Verhandlung entscheiden (vgl. nur: Senat, B.v. 30. Januar 2008, VI-3 Kart 212/07 (V); Salje, EnWG, 2006, Rn 4 zu § 81; zum gleichlautenden § 69 GWB Kollmorgen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 10. A., 2006, Rn 2 zu § 69). Der § 81 Abs. 1 EnWG zu entnehmende Grundsatz, dass aufgrund mündlicher Verhandlung zu entscheiden ist, gilt nur für eine Entscheidung "über die Beschwerde" und damit nicht für ihre Verwerfung wegen Unzulässigkeit.

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1. Gegen die Beweisanordnung im energiewirtschaftlichen Verwaltungsverfahren ist eine Beschwerde grundsätzlich weder nach § 68 Abs. 2 EnWG noch nach § 75 Abs. 1 EnWG statthaft. 15
   1. Gem. § 75 Abs. 1 EnWG, der § 63 Abs. 1 GWB nachgebildet ist, ist die Beschwerde nur "gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde" zulässig. Darunter fallen nur solche Entscheidungen, durch die einem Betroffenen Verpflichtungen auferlegt werden. Das sind zunächst die verfahrensabschließenden (Sach-) Entscheidungen i.S.d. §§ 73 Abs. 1 EnWG, 35 Satz 1 VwVfG, die einer Begründung bedürfen und mit einer Belehrung über das zulässige Rechtsmittel den Beteiligten förmlich zuzustellen sind. Daneben kommen auch Zwischenentscheidungen in Betracht, allerdings nur, soweit sie zu Lasten des Betroffenen eine verbindliche Regelung treffen. Anordnungen, die wie der Beweisbeschluss nur dem Verfahrensfortgang dienen, fallen darunter grundsätzlich nicht. Bei ihnen handelt es sich um Zwischenentscheidungen, die zwischen der Einleitung des Verfahrens und seinem Abschluss zur Förderung der Sachentscheidung ergehen und deren Regelungswirkung sich – wie auch hier - in der Vorbereitung der Sachentscheidung erschöpft, so dass sie auch nicht als Verwaltungsakt zu qualifizieren sind (vgl. nur: Redeker/von Oertzen, VwGO 14. A., Rn 1 ff. zu § 44a; Kopp/Ramsauer VwVfG, 10. A., Rn 65 zu § 35; Clausen in Knack, VwVfG, 8. A., Rn 35 zu § 26; Henneke, ebenda, Rn 65 zu § 35; jew. m.w.N.). Sie können deshalb nicht selbständig, sondern nur im Rahmen der das Verfahren abschließenden Entscheidung überprüft werden.

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§ 44a VwGO hat diesen allgemeinen Grundsatz in die Verwaltungsgerichtsordnung ausdrücklich aufgenommen und wiederholt so die Grundaussage des Verwaltungsverfahrensgesetzes, wonach die materielle Entscheidung oder Regelung das Ziel des Verwaltungsverfahrens ist. Damit wird der Effektivität des Verwaltungshandelns Vorrang vor der jederzeitigen Sicherung eines korrekten Verfahrensablaufs eingeräumt. Der Rechtsgedanke dieser unmittelbar nur in Verfahren vor den Verwaltungsgerichten geltenden Norm ist auch im energiewirtschaftlichen Beschwerdeverfahren zu beachten. Es handelt sich um einen Rechtsgedanken des allgemeinen Verfahrensrechts, das Verwaltungsverfahren nicht durch die isolierte Anfechtung von einzelnen Verfahrenshandlungen zu verzögern oder zu erschweren. Dem Betroffenen fehlt für die gerichtliche Überprüfung einer behördlichen Verfahrenshandlung das notwendige Rechtsschutzinteresse, solange er durch sie nicht unmittelbar in seinen Rechten verletzt wird oder nicht mit hinreichender Sicherheit feststeht, dass eine ihn belastende Verwaltungsentscheidung ergeht (vgl. nur: Geiger in Eyermann, VwGO, 12. A., 2006, Rn 1 zu § 44 a). Von dem Verbot der isolierten Anfechtung behördlicher Verfahrenshandlungen sind daher gemäß § 44a S. 2 VwGO solche Verfahrenshandlungen ausgenommen, die vollstreckt werden können oder gegen einen am Verfahren nicht i.S.d. § 13 VwVfG Beteiligten ergehen. Der Ausnahme für vollstreckbare Verfahrenshandlungen bedurfte es, weil es mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht in Einklang zu bringen wäre, gerichtlichen Rechtsschutz gegen derartige Verfahrenshandlungen auszuschließen, da bis zur Sachentscheidung bereits nicht oder nur schwer reparable Folgen eintreten können. Die weitere Ausnahme ist verfassungsrechtlich geboten, weil Nichtbeteiligte in aller Regel durch die später ergehende Sachentscheidung nicht betroffen werden und eine etwaige Rechtsverletzung durch eine vorbereitende Maßnahme daher nicht im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung der das Verfahren abschließenden Entscheidung rügen können (Geiger in Eyermann, Rn 13 f. zu § 44a). Ist derartiges zu befürchten, soll die mit der selbständigen Klage gegen die Verfahrenshandlung einhergehende Verzögerung der Sachentscheidung des anhängigen Verwaltungsverfahrens hingenommen werden.

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Auch hier kommt dem Beweisbeschluss kein eigenständiger verbindlicher Regelungsgehalt im Verhältnis zu der Betroffenen zu, denn durch ihn wird lediglich zur Vorbereitung einer abschließenden Sachentscheidung ein Sachverständiger mit der Erstellung eines Gutachtens zu bestimmten Beweisfragen beauftragt, eine verbindliche oder gar vollstreckbare Anordnung über Mitwirkungshandlungen der Betroffenen enthält er nicht, eine solche wird in Ziffer III. lediglich nach § 69 EnWG in Aussicht genommen.

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2. Auch aus § 68 Abs. 2 EnWG lässt sich abweichend davon nicht entnehmen, dass behördliche Beweisanordnungen grundsätzlich anfechtbar sind. Die § 57 GWB und § 128 TKG nachgebildete Regelung sieht für die sich schon aus § 26 VwVfG ergebenden Beweismittel Augenschein, Zeugenvernehmung und Sachverständigenvernehmung nur die sinngemäße Anwendung der entsprechenden Vorschriften der ZPO vor. Nach diesen ist eine Beschwerde gegen Anordnungen im Rahmen der Beweisaufnahme nur in folgenden Fällen statthaft: gegen die Verhängung von Zwangsmitteln gegen nicht erschienene oder die Aussage verweigernde Zeugen oder die fristgerechte Erstattung des Gutachtens verweigernde oder versäumende Sachverständige (§§ 380 Abs. 3, 390 Abs. 3, 409 Abs. 2, 411 Abs. 2 Satz 4 ZPO), gegen den Beschluss über die Rechtmäßigkeit der Zeugnisverweigerung (§ 387 Abs. 3 ZPO) und gegen den Beschluss, durch den die Ablehnung eines Sachverständigen für unbegründet erklärt wird (§ 406 Abs. 5 ZPO). Insoweit handelt es sich um Entscheidungen, die gegen einen Nichtbeteiligten ergehen, eigenständig vollstreckt werden können oder in einem selbständigen Zwischenverfahren ergehen, so dass sie im Rahmen der das Verfahren abschließenden Entscheidung nicht mehr überprüft werden. Nur für diese Fälle der Beschwerde ordnet § 68 Abs. 2 Satz 2 EnWG an, dass über sie das Oberlandesgericht zu entscheiden hat. Der Beweisbeschluss selbst wird damit nach § 68 Abs. 2 EnWG nicht beschwerdefähig (vgl. nur für § 57 GWB: K.Schmidt/Bach in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. A., 2007, Rn 29 zu § 57; Engelsing in MünchKomm zum Kartellrecht, Bd. 2, GWB, 2008, Rn 5 zu § 57; und für § 128 TKG: Nübel in Beck’scher TKG Kommentar, 3. A., Rn 42 zu § 128). Dass § 68 Abs. 2 EnWG nicht auf § 355 Abs. 2 ZPO verweist, ändert daran nichts. Unabhängig davon, dass dort nur die Unanfechtbarkeit eines gerichtlichen Beweisbeschlusses geregelt ist, bedurfte es eines solchen Verweises auch deshalb nicht, weil die Unanfechtbarkeit regulierungsbehördlicher Beweisanordnungen schon aus dem Rechtsgedanken des § 44a VwGO folgt, der auch im energiewirtschaftlichen Verwaltungsverfahren gilt.

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3. Ohne Erfolg macht die Betroffene geltend, Art. 19 Abs. 4, Art. 103 Abs. 1, Art. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip gebiete es, ihre Beschwerde in verfassungskonformer Auslegung der §§ 75 Abs. 1, 68 Abs. 2 EnWG als statthaft anzusehen.

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Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet nur den Anspruch des Bürgers auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle der jeweils belastenden Verwaltungsentscheidung (BVerfGE 54, 94, 96 f.; 60, 253, 296 f.; 61, 82, 111; 64, 261, 279; 77, 125; 84, 34, 49; 93, 1, 13; 113, 297, 310). Dem wird grundsätzlich dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass Mängel im Verwaltungsverfahren, die nicht unmittelbar mit Rechtsbehelfen gegen die Verfahrenshandlung geltend gemacht werden können, im Rahmen eines gegen die Sachentscheidung zulässigen Gerichtsverfahrens noch gerügt und gerichtlich überprüft werden können. Eine unzumutbare Verkürzung des Rechtsschutzes liegt darin regelmäßig nicht.

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Anderes muss allerdings dann gelten, wenn die Verfahrenshandlung nicht lediglich unselbständiger Verfahrensbestandteil ist, sondern über das Verfahren hinaus unmittelbare Rechtswirkungen zu Lasten des Betroffenen entfaltet, so dass er im späteren Verfahren keinen hinreichend effektiven Rechtsschutz mehr erlangen kann. In einem solchen Fall ist es dem Betroffenen nicht zuzumuten, die andernfalls zwischenzeitlich eintretenden Nachteile hinzunehmen, so dass die Verfahrenshandlung dann einer eigenständigen gerichtlichen Überprüfung unterliegt (BVerfG NJW 1991, 415; s. zu § 44a VwGO auch Kopp/Schenke, VwGO, 15. A., Rn 8 ff. zu § 44a; Geiger, a.a.O. Rn 16 zu § 44a). Solche unzumutbaren Nachteile sind indessen weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insbesondere enthält der Beweisbeschluss entgegen dem Vorbringen der Betroffenen keine Verpflichtung, dem Sachverständigen Unterlagen auszuhändigen, sondern in Ziffer III. nur eine dahingehende Bitte, den Sachverständigen bei seiner Begutachtung zu unterstützen. Für den Fall, dass die Betroffene dazu nicht bereit ist, ist der Sachverständige angewiesen, die Beschlusskammer unter Darlegung der Notwendigkeit der Information in Bezug auf die jeweilige Beweisfrage zu informieren, damit sodann über ein förmliches Auskunftsverlangen nach § 69 EnWG entschieden werden kann. Gegen ein solches kann die Betroffene Rechtsschutz erlangen.

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Auch das Recht auf rechtliches Gehör rechtfertigt es nicht, die Beschwerde gegen den Beweisbeschluss als statthaft anzusehen. Art. 103 GG ist insoweit nicht einschlägig, weil dieses Grundrecht nur den Anspruch auf rechtliches Gehör vor staatlichen Gerichten garantiert und weder direkt noch analog gegenüber Verwaltungsbehörden gilt (BVerfGE 101, 397, 404). Unabhängig davon steht der Betroffenen ein Anspruch auf rechtliches Gehör gegenüber der Regulierungsbehörde aber auch schon nach § 67 Abs. 1 EnWG uneingeschränkt zu. Sie ist daher berechtigt, jedenfalls schriftlich zu allen im Hinblick auf den Verfahrensabschluss bedeutsamen Tatsachen und den damit in Verbindung stehenden Rechtsfragen Stellung zu nehmen, daneben kann sie gem. § 67 Abs. 3 EnWG beantragen, dass die Regulierungsbehörde eine mündliche Verhandlung durchführt. Eine etwaige Rechtsverletzung kann sie nicht nur im Rahmen eines Rechtsmittels gegen die verfahrensabschließende Entscheidung, sondern auch mit dem formlosen Rechtsbehelf der Gegenvorstellung geltend machen.

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2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Beschwerdeführerin hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die ihr entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

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Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren findet ihre Grundlage in § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das von der Beschwerdeführerin mit der Beschwerde gegen den Beweisbeschluss verbundene Interesse schätzt der Senat auf 50.000 €.

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C.

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Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat und im Übrigen auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dies erfordert (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG).