Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-2 U (Kart) 13/07

Gründe:

I. Die Klägerin ist ein Tochterunternehmen der M... AG. Der Beklagte betrieb einen M... Shop in Düsseldorf. Die Klägerin nimmt den Beklagten aus Vertrag auf Zahlung von 235.112,93 € als Gesamtschuldner mit dem inzwischen rechtskräftig zur Zahlung verurteilten A.... für die Lieferung von Mobilfunkprodukten in Anspruch. A.... war bis Oktober des Jahres 1998 als Angestellter im M... Shop des Beklagten beschäftigt. Zu einem späteren Zeitpunkt eröffneten der Beklagte und A.... gemeinsam einen weiteren M... Shop in Leverkusen.

In der ersten Hälfte des Jahres 1998 planten der Beklagte und A.... zunächst gemeinsam ein weiteres Mobilfunkgeschäft im Raum Düsseldorf zu eröffnen, welches A.... führen sollte. Der Beklagte führte darüber mit der Klägerin eine Vorkorrespondenz. Auf den Inhalt der Schreiben der Klägerin vom 6. Mai 1998 (Anlage B 22, Bl. 533 GA II) und des Beklagten vom 12. Mai 1998 (Anlage B 23, Bl. 535 GA II) wird Bezug genommen.

Der Beklagte und A.... unterzeichneten am 10. November 1998 einen Kooperationsvertrag nebst Finanzierungsvereinbarung für ein Mobilfunkgeschäft in Hilden (Anlage K1 Anlagenband). Der Beklagte übersandte den von ihm und A.... unterzeichneten Vertrag an die Klägerin. In einem Übersendungsschreiben vom 11. November 1998 (Anlage B 14, Bl 176 GA I) bat er um Gegenzeichnung und Rückbestätigung seiner in einem Beiblatt aufgeführten Änderungswünsche. Wegen der Einzelheiten des Übersendungsschreibens und des Inhalts der Vertragsurkunde wird auf die Anlage K 1 und die Anlage B 14 verwiesen.

Am 6. Januar 1999 unterzeichnete A.... einen in weiten Teilen gleichlautenden und von der Klägerin mit Datum vom 7. November 1998 gegengezeichneten Kooperationsvertrag nebst Finanzierungsvereinbarung (Anlage K 2). Diese zweite Vertragsurkunde weist in der Präambel als Kooperationspartner auch den Beklagten aus. Wegen der Einzelheiten des Inhalts der Vertragsurkunde wird auf die Anlage K 2 verwiesen.

Mit Schreiben vom 28. September 1999 (Anlage B 24, Bl. 593 GA III) forderte die Klägerin A.... auf, eine vertraglich vereinbarte Bürgschaft bereit zu stellen. Der Beklagte unterzeichnete am 25. Oktober 1999 eine Verpfändungserklärung (Bl. 78 GA I) zugunsten der Klägerin. Die Verpfändungserklärung wies den Beklagten als Kooperationspartner und Inhaber des M... Geschäfts in Hilden aus. Auf den Inhalt der Verpfändungserklärung wird Bezug genommen.

Nachdem die Klägerin A.... zum sofortigen Ausgleich von Außenständen in Höhe 504.288,95 DM aufgefordert hatte, kündigte dieser mit anwaltlichem Schreiben vom 27. Dezember 2001 (Anlage K 8) den Kooperationsvertrag außerordentlich zum 31. Dezember 2001.

Unabhängig hiervon sprach auch die Klägerin mit Schreiben vom 15. Januar 2002 (Anlage K 9), gerichtet an den M... Shop Hilden A...., die fristlose Kündigung des „mit Ihnen bestehenden Franchisevertrags zum 31. Januar 2002“ aus. Mit Schreiben vom 12. Juni 2006 (Anlage K 12) übersandten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin an die Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 1 eine an beide Beklagte adressierte Schlussabrechnung über eine Forderung in Höhe von 276.614,80 €.

Die Klägerin hat erstinstanzlich geltend gemacht:

Der Vertrag vom 10. November 1998 (Anlage K 1) sei mit dem Beklagten und A.... wirksam zustandegekommen. Eine Zweitausfertigung des Vertrages sei nach der Unterzeichnung durch den Vertreter der Klägerin dem Beklagten und A.... übersandt worden.

Sie hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner mit A.... 235.112,93 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8% über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 21. Juli 2002 an sie zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat eingewandt: Die Klägerin habe mit ihm den Franchisevertrag vom 10. November 1998 nicht geschlossen. Eine Annahmeerklärung der Klägerin sei ihm und A.... nicht zugegangen.

Das Landgericht hat den Geschäftsführer der Klägerin, B..., und den Zeugen C... angehört. Hinsichtlich des Ergebnisses der Anhörung wird auf die Niederschrift vom 21. März 2007 (Bl. 443 ff. GA) verwiesen.

Mit Urteil vom 16. Mai 2007 hat das Landgericht ein der Klage stattgebendes Versäumnisurteil vom 4. Februar 2004 gegen den Beklagten zu 1 im Wesentlichen aufrecht erhalten und die Klage gegen den Beklagten abgewiesen. Zur Begründung der Abweisung der gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Klage hat das Landgericht ausgeführt:

Die Klägerin habe keinen vertraglichen Anspruch gegen den Beklagten. Aus den Angaben des Zeugen C... und des späteren Geschäftsführers der Klägerin, B..., ergebe sich zwar, dass erst die Beklagten und dann der Geschäftsführer den Vertrag unterzeichnet hätten. Es sei aber nicht festzustellen, dass eine unterzeichnete Vertragsausfertigung sodann dem Beklagten zurückgesandt worden sei. Beide Zeugen hätten lediglich auf die damals bei der Klägerin übliche Vertragspraxis verwiesen. Ein Zugang sei nicht im Sinne des § 151 BGB entbehrlich gewesen. Der Beklagte habe auch ausdrücklich um Gegenzeichnung und Rückbestätigung gebeten und dabei noch Änderungswünsche geäußert. Eine Annahme des Vertrages durch Schweigen sei ausgeschlossen.

Auf die weiteren tatsächlichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil des Landgerichts wird Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie den Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von 235.112,93 € nebst Zinsen als Gesamtschuldner weiterverfolgt.

Sie macht geltend: Der Kooperationsvertrag vom 10. November 1998, der von allen Beteiligten unterschrieben worden sei, sei auch mit dem Beklagten wirksam zustandegekommen. Dies werde auch durch die Verpfändungserklärung vom 10. Oktober 1999 belegt, mit welcher der Beklagte sogar ausdrücklich bestätigt habe, Inhaber des M... Shops in Hilden zu sein. Damit habe er zumindest einen entsprechenden Rechtsschein gesetzt, so dass er sich auch als Inhaber behandeln lassen müsse. Sämtliche Abrechnungen bezüglich des Shops in Hilden seien sowohl an den A… als auch den Beklagten adressiert worden. Dagegen habe der Beklagte zu keinem Zeitpunkt protestiert.

Der Umstand, dass die Kündigung nur gegenüber A.... ausgesprochen worden sei, stehe der Annahme, der Beklagte sei ebenfalls Vertragspartner geworden, nicht entgegen. Die Kündigung sei in erster Linie an den M... Shop gerichtet gewesen und betreffe daher auch beide Personen. Ein weiteres Indiz für die Vertragspartnerschaft des Beklagten sei dessen Schreiben vom 11. November 1998, mit dem er mitteile, dass die Eröffnung des Shops in Hilden bevorstehe und er die Verpfändung seines Wertpapierdepots zugunsten der Klägerin bestätigt habe.

Es fehle insbesondere an einer Erklärung dafür, warum der Beklagte einen Vertrag unterzeichnet und an die Klägerin zurückgeschickt habe, wenn er einzelne Vertragsbedingungen nicht habe akzeptieren wollen. Die von dem Beklagten unterzeichnete Vertragsurkunde enthalte keinerlei Änderungswünsche. Der Beklagte habe auch kein Schreiben vorgelegt, aus dem sich Änderungswünsche ergäben. Dem Beklagten sei erst nach Unterzeichnung und Eingang des Vertrages aufgefallen, dass er gewisse Vertragsregelungen gerne noch angepasst sehen würde. Die Änderungswünsche habe der Beklagte erst einen Tag später, nämlich mit Schreiben vom 11. November 1998, mitgeteilt. Die verspätete Mitteilung der Änderungswünsche habe keine rechtliche Relevanz.

Der Beklagte habe auch nicht davon ausgehen können, sie, die Klägerin, werde allen Ernstes die Änderungswünsche eines Franchisenehmers akzeptieren. Da der Beklage bereits seit längerer Zeit Vertragspartner gewesen sei, habe er gewusst, dass sie, die Klägerin, Änderungswünsche der Franchisenehmer bezüglich der Vertragsinhalte grundsätzlich nicht berücksichtigt habe. Mit seiner unter den Vertrag vom 10. November 1998 geleisteten Unterschrift habe der Beklagte nachhaltig zum Ausdruck gebracht, dass er ein Vertragsverhältnis mit der Klägerin eingehen wolle.

Die Beweisaufnahme vor dem Landgericht habe bestätigt, dass der Beklagte Vertragspartner geworden sei. A.... sei nur die Kontaktperson vor Ort gewesen. Deshalb sei er als einziger Adressat in dem Mahnschreiben genannt. Der Beklagte habe mit Unterzeichnung der Verpfändungsurkunde zum Ausdruck gebracht, dass er sich selbst als Vertragspartner angesehen habe. Er habe den Rechtsschein gesetzt, Inhaber des M... Shops in Hilden zu sein, da er in der Einleitung der Verpfändungsurkunde als solcher bezeichnet sei.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner mit A.... 235.112,93 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. Juli 2002 an sie zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts und fügt seinem erstinstanzlichen Vorbringen hinzu: Den Vertrag vom 10. November 1999 habe er zwar unterzeichnet, dennoch sei der Vertrag zwischen ihm und der Klägerin nicht wirksam zustandegekommen, da die Annahmeerklärung der Klägerin ihm nicht zugegangen sei.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Der Senat hat den Beklagten persönlich angehört. Insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift vom 12. März 2008 Bezug genommen (Bl. 664 f. GA).

II. Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von 235.112,93 € nebst Zinsen.

1.a) Es kann dahinstehen, ob der Kooperationsvertrag vom 10. November 1998 zu seiner Wirksamkeit noch dem Schriftformerfordernis nach § 34 des bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Gesetzes über Wettbewerbsbeschränkungen unterlag, weil er wettbewerbsbeschränkende Abreden enthielt. Es kann nämlich nicht festgestellt werden, dass der Franchisevertrag vom 10. November 1998 (Anlage K1) wirksam durch fristgerechten Zugang der Annahmeerklärung der Klägerin bei dem Beklagten zwischen den Vertragsparteien zustandegekommen ist (§ 130 BGB). Die Vertragsurkunde weist zwar die Unterschrift des damaligen Mitarbeiters und späteren Geschäftsführers der Klägerin, B..., auf, der – wie zwischen den Parteien unstreitig ist - mit Vertretungsmacht der Klägerin gehandelt hat. Für den Zugang erforderlich ist aber, dass die abgegebene Willenserklärung (Annahmeerklärung) zielgerichtet auf den Empfänger in den Verkehr gebracht wird und dem Empfänger auch zugeht. Bei schriftlichen Willenserklärungen ist zur Abgabe erforderlich, dass der Erklärende dem Gegner die Urkunde übergeben bzw. bei Erklärungen unter Abwesenden an ihn abgesandt hat. Wirksam wird die Erklärung jedoch in der Regel erst mit Zugang beim Erklärungsgegner (§ 130 BGB). Die Behauptung der Klägerin, eine Ausfertigung der Vertragsurkunde sei A.... und dem Beklagten übersandt worden, ist durch die Vernehmung des Zeugen C... und die Anhörung des Geschäftsführers der Klägerin nicht bestätigt worden. Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass aufgrund der Aussage des Zeugen C... und der Anhörung des Geschäftsführers der Klägerin, B..., nicht einmal festgestellt werden kann, dass eine von diesem unterzeichnete Ausfertigung der Vertragsurkunde oder eine Kopie an die Beklagten zu 1 und 2 überhaupt abgesandt wurde. Die Aussage des Geschäftsführers der Klägerin ist als Ergebnis einer Anhörung nach § 141 ZPO zu würdigen. Sie hat jedoch nichts für eine Absendung der Vertragsurkunde an die Beklagten ergeben. Weder an den konkreten Vorgang der Unterzeichnung noch an den Vorgang der Rücksendung einer Ausfertigung oder Kopie der Vertragsurkunde vom 10. November 1998 durch Aufgabe zur Post hat sich der Geschäftsführer der Klägerin zu erinnern vermocht. Er ist davon ausgegangen, dass er den Vertrag nach Anlage K 1 unterschrieben und eine Kopie an beide Beklagte zurückgesandt habe. Das Zurückschicken eines Exemplars an den Geschäftspartner unter seiner Geschäftsadresse sei üblich gewesen. Genauso hat sich auch der Zeuge C... geäußert. Der Zeuge ist bei der Unterzeichnung des Vertrages durch den Geschäftsführer der Klägerin nicht zugegen gewesen und hat daher zu dem konkreten Umgang mit dem Franchisevertrag vom 10. November 1998 keine Angaben machen können.

b) Der Zugang der Annahmeerklärung der Klägerin bei dem Beklagten (und A....) war nicht gemäß § 151 BGB entbehrlich. Nach § 151 BGB kommt der Vertrag durch die Annahme des Antrags zustande, ohne dass die Annahme dem Antragenden gegenüber erklärt werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. Ein Verzicht braucht aber nicht ausdrücklich erklärt zu werden, er kann vielmehr auch konkludent erklärt werden oder sich aus den Umständen ergeben (vgl. BGH, WuW/E 2292, 2294).

aa) Für einen ausdrücklich oder konkludent erklärten Verzicht des Beklagten auf den Zugang der schriftlichen Annahmeerklärung der Klägerin – für dessen Vorliegen die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig ist, weil sie auch die Beweislast für das Zustandekommen des Vertrages trägt – ist von der Klägerin nichts vorgetragen und unter Beweis gestellt und ist auch sonst nichts zu erkennen. Im Gegenteil: Der Beklagte hatte mit dem Begleitschreiben vom 11. November 1998 (Anlage K 14) ausdrücklich um Gegenzeichnung sowie um Rückbestätigung des Vertrages und seiner Änderungswünsche gebeten. Dem Übersendungsschreiben vom 11. November 1998 und der persönlichen Erklärung des Beklagten im Senatstermin ist zu entnehmen, dass ihm der am Tag zuvor unterzeichnete Vertrag und ein Beiblatt mit Änderungswünschen als Anlage beigefügt waren. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass das Schreiben vom 11. November 1998 und die Änderungswünsche nach dem Beiblatt - wie die Klägerin behauptet hat – ihr erst nach Eingang des Vertrages vom 10. November 1998 zugegangen seien. Es spricht nach dem Inhalt des Schreibens vom 11. November 1998 vielmehr alles dafür, dass das unterzeichnete Vertragsformular (das Angebot der Beklagten), das Übersendungsschreiben des Beklagten und das die Änderungswünsche enthaltende Beiblatt der Klägerin gleichzeitig zugegangen sind, denn auf das Beiblatt und den Vertrag nimmt das Schreiben ausdrücklich Bezug. Die gleichzeitige Absendung von Vertrag Übersendungsschreiben und Beiblatt hat der Beklagte auch im Rahmen seiner Anhörung bestätigt, obgleich er sich nicht daran erinnert hat, ob der Vertrag und das Beiblatt aneinander geheftet waren (vgl. GA III S. 664). Für die Richtigkeit der Annahme, dass der Vertrag vom 10. November 1998, das Anschreiben vom 11. November 1998 und das Beiblatt mit den Änderungswünschen der Klägerin gleichzeitig zugegangen sind, spricht auch folgendes: Das Original des Vertragsformulars weist am Rand Striche auf, die die Vertragsbedingungen betreffen, hinsichtlich derer der Beklagte Änderungswünsche im Beiblatt aufgelistet haben will, wie er bei seiner informatorischen Befragung durch den Senat angegeben hat. Die Bleistiftstriche kennzeichnen formularmäßige Abreden hinsichtlich derer Änderungen aus der Sicht eines Franchisenehmers sinnvoll gewesen sein können. Die Klägerin konnte das Angebot vom 11. November 1998 nicht ungeprüft annehmen, sondern es bedurfte für das wirksame Zustandeskommen eines Vertrages des Zugangs einer den Vertrag und die Änderungswünsche akzeptierenden Annahmeerklärung der Klägerin gegenüber den Beklagten.

Insoweit spricht der eigene Vortrag der Klägerin dafür, dass sie den unterzeichneten Vertragsentwurf nebst Beiblatt nicht an den Beklagten und/oder A.... zurückgesandt hat. Die Klägerin hat selbst vorgetragen, dass sie Änderungswünsche der Franchisepartner bezüglich des Vertrages üblicherweise nicht angenommen habe. Daher ist es naheliegend anzunehmen, dass sie den Vertrag vom 10. November 1998 in der Fassung der sich aus dem Beiblatt ergebenden Änderungswünsche des Beklagten nicht an A.... und den Beklagten zurückgesandt hat. Sie musste nämlich damit rechnen, dass sich ihr Eingehen auf Änderungswünsche des Beklagten herumsprechen würde und andere Franchisenehmer dazu hätte bewegen können ebenfalls Änderungen an Verträgen zu verlangen.

bb) Ein Fall, in dem nach der Verkehrssitte mit einem Zugang der Annahmeerklärung nicht zu rechnen ist, liegt im Streitfall angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung, die der Vertragsabschluss hatte, nicht vor. Das Ergebnis der Beweisaufnahme spricht gegen eine derartige Übung im Franchisegeschäft. Der Geschäftsführer der Klägerin und der Zeuge C... haben vielmehr bestätigt, dass im Unternehmen der Klägerin die Übersendung der zweiten Vertragsausfertigung an den Franchisenehmer üblich war. Im übrigen hatte der Beklagte auf einem Zugang der Annahmeerklärung ausdrücklich bestanden.

2. Auch aus dem Vertrag vom 7. November 1998/6. Januar 1999 steht der Klägerin kein Zahlungsanspruch in der geltend gemachten Höhe gegen den Beklagten zu.

a) Die Klägerin und der Beklagte haben den Vertrag vom 7. November 1998/6.Januar 1999 nicht abgeschlossen. Der Beklagte hat diesen Vertrag selbst nicht unterzeichnet, weshalb es an seiner Angebotserklärung fehlt, die die Klägerin mit ihrer vom „7. November 1998“ datierenden Unterschrift angenommen haben könnte.

Der Beklagte hat bei seiner Anhörung erklärt, das Vertragsformular vom 7. November 1998/6. Januar 1999 sei ihm nicht (mehr) zugeleitet worden, weil sich in der Eröffnungsphase des Geschäfts Mitte November 1998 herausgestellt habe, dass A.... allein in der Lage gewesen sei, die Finanzierung zu gewährleisten. Es sei deshalb nicht mehr erforderlich gewesen, wegen einer ungesicherten Finanzierung Mitinhaber des Geschäfts zu werden. Der vorgelegte Schriftverkehr und die unstreitigen Umstände legen in der Tat die Annahme nahe, dass der Beklagte und A.... ihre ursprüngliche Absicht, den M... Shop in Hilden gemeinsam zu führen, im Anschluss an die Unterzeichnung des Vertrages vom 10. November 1998 aufgegeben hatten, nachdem A.... Mitte November vor der Eröffnung des Ladenlokals eine Finanzierungszusage der Stadtsparkasse Düsseldorf erhalten hatte.

Für die Richtigkeit der Angaben des Beklagten spricht insbesondere der Umstand, dass A.... am 6. Januar 1999 einen im Wesentlichen gleichlautenden Vertrag unterzeichnet hat, den die Klägerin schon am 7. November 1998 unterzeichnet oder jedenfalls auf diesen Tag zurückdatiert hat. Änderungen gegenüber der Vertragsurkunde vom 10. November 1998 weist der Vertrag vom 7. November1998/6. Januar 1999 nur bezüglich der Sortimentsgestaltung (§ 3) und der Anschrift der Klägerin auf. Eine Unterzeichnung der zweiten Vertragsurkunde wäre nicht erforderlich gewesen, wenn auch die Klägerin davon ausgegangen wäre, ein Vertrag sei mit dem Beklagten und A.... bereits im November 1998 wirksam zustandegekommen. So hat der Geschäftsführer der Klägerin im Rahmen seiner Anhörung durch das Landgericht keinen nachvollziehbaren und vernünftigen Grund dafür nennen können, weshalb A.... und er selbst den Kooperationsvertrag vom 7. November 1999/6. Januar 1999 unterzeichnet haben. Er hat vielmehr erklärt, die Vertragsurkunde vom 7. November/6. Januar 1999 sei nicht mehr von Bedeutung gewesen, nachdem er die Vertragsurkunde vom 10. November 1998 von dem Beklagten und A.... unterschrieben zurückbekommen habe. Schließlich erklärt die Aufgabe der ursprünglichen Absicht, das Ladenlokal in Hilden gemeinsam zu führen, durch A.... und den Beklagten, warum die Klägerin ihrerseits davon abgesehen hat, dem Beklagten das Vertragsformular vom 7. November 1998/6. Januar 1999 zur Unterschriftsleistung zuzuleiten.

Dies erklärt schließlich auch, warum der Beklagte mit Schreiben vom 1. April 1999 und 7. Oktober 1999 – der Inhalt der beiden Schreiben ist in der mündlichen Verhandlung vom Prozessbevollmächtigten des Beklagten vorgetragen worden - die Klägerin erfolglos aufgefordert hat, den Vertrag vom 10. November 1998 (unterschrieben) an ihn zurückzusenden.

Dass die Klägerin nur A.... als ihren Vertragspartner und Inhaber des M… Shops ansah und nicht auch den Beklagten, belegen auch die folgenden – unstreitigen Umstände und Indizien: Im späteren Geschäftsverkehr mit der Klägerin ist A.... ausweislich des Briefkopfes nach Anlage C 1 unter der Bezeichnung „M... Shop Hilden A....“ nach außen hin aufgetreten. Damit ist aus Sicht eines objektiven Empfängers ausgedrückt, dass er Alleininhaber des M... Shops in Hilden und nicht nur “Ansprechpartner“ war. Des Zusatzes „Inhaber“ bedurfte es hierzu nicht. Sämtliche Rechnungen der Klägerin waren zwar nur an den „M... Shop“ in Hilden gerichtet, ohne dass ein entsprechender Namenszusatz erfolgte. Gemeint war damit aber der wahre Inhaber des M... Shops. Auch das Mahnschreiben wegen einer Bürgschaft über 30.000 DM vom 28. September 1999 (Anlage B 24, Bl. 593 GA III) richtete die Klägerin an den „M... Shop Herrn A…“. Gleiches gilt für das Schreiben der Klägerin vom 20. September 2001 wegen der Gewährung eines Mietzuschusses zum Ladenlokal in Hilden (Anlage B 26, Bl. 622 GA III). Schließlich war die fristlose Kündigungserklärung der Klägerin vom 15. Januar 2002 ausdrücklich nur an A.... gerichtet. Dort heißt es zudem: „Namens und im Auftrag unserer Mandanten erklären wir hiermit die fristlose Kündigung des mit Ihnen bestehenden Franchisevertrages ... zum 31. Januar 2002“. Gegenüber dem Beklagten hat die Klägerin eine Kündigung des Franchisevertrages jedenfalls vor Klageerhebung nicht ausgesprochen.

Die Tatsache, dass der Beklagte am 25. Oktober 1999 eine Verpfändungserklärung hinsichtlich 300 Aktien der M... AG zugunsten der Klägerin unterzeichnete, spricht nicht für die Richtigkeit von deren Behauptung, der Vertrag vom 10. November 1998 sei mit dem Beklagten zustandegekommen. Auch insoweit hatte der Beklagte bereits mit Schreiben vom 11. November 1998 die Klägerin unterrichtet, dass er für die Verpfändung seines Aktiendepots bei der Stadtsparkasse Düsseldorf alles in die Wege geleitet habe und die Klägerin sich nur noch mit der Sparkasse in Verbindung setzen müsse. Wäre die Klägerin ihrerseits überzeugt gewesen, dass der Vertrag vom 10. November 1998 mit dem Beklagten wirksam zustandegekommen wäre, so hätte sie sich im September 1999 nicht an A.... gewandt, sondern unmittelbar an den Beklagten.

Der Umstand, dass der Beklagte die Verpfändungserklärung vom 25. Oktober 1999 zugunsten der Klägerin unterzeichnete, beruhte auch nicht darauf, dass er sich selbst aus dem Vertrag vom 10. November 1998 als hierzu verpflichtet ansah. Aus den Schreiben vom 1. April und 7. Oktober 1999 ergibt sich, dass der Beklagte erkannt hatte, dass der Vertrag vom 10. November 1998 noch nicht durch den Zugang der Annahmeerklärung der Klägerin zustandegekommen war. Der Beklagte wusste bei Unterzeichnung der Verpfändungserklärung, dass im November 1998 ein Vertrag mangels Zugangs einer Annahmeerklärung der Klägerin nicht wirksam zustandegekommen war. Er hatte die Klägerin vergeblich aufgefordert, das Vertragsangebot vom 10. November 1998 durch Übersendung des Vertrags anzunehmen.

Vor diesem Hintergrund ist die Angabe des Beklagten bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, er habe die Verpfändungserklärung vom 25. Oktober 1999 unterzeichnet, um A.... den Start in die Selbständigkeit zu ermöglichen und nicht, weil er sich selbst aus einem wirksam zustandegekommen Vertrag vom 10. November 1998 hierzu für verpflichtet hielt, auch überzeugend, mindestens aber unwiderlegt.

b) Der Vertrag vom 7. November 1998/6. Januar 1999 ist zwischen der Klägerin und dem Beklagten auch nicht dadurch zustandegekommen, dass A.... als Stellvertreter im Namen des Beklagten den Vertrag am 6. Januar 1999 unterzeichnet hat. A.... hat bei Unterzeichnung des Vertrages vom 7. November 1998/6. Januar 1999 im eigenen Namen gehandelt. Es obliegt der ein Handeln des A.... im Namen des Beklagten behauptenden Klägerin darzulegen und zu beweisen, dass der A.... nicht nur im eigenen Namen gehandelt hat, sondern auch im Namen des Beklagten. Angesichts des Umstandes, dass der Beklagte in der Präambel des Vertrages namentlich aufgeführt und als Kooperationspartner bezeichnet ist, könnte zwar zugunsten der Klägerin anzunehmen sein, A.... habe bei Unterzeichnung des Vertrages (auch) im fremden Namen gehandelt, obwohl er ein Handeln (auch) als Vertreter bei der Unterschriftsleistung nicht durch einen Vertretungszusatz kenntlich gemacht hatte. Es lässt sich aber nicht feststellen, dass A.... Vertretungsmacht besaß, den Beklagten persönlich mit seinem Privatvermögen zu verpflichten, und deshalb die von ihm abgegebene Erklärung gemäß § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB für und gegen den Beklagten wirkte. Dies hat der Beklagte schon ausdrücklich in erster Instanz bestritten. Derartiger Sachvortrag (Vorliegen von Vertretungsmacht) und entsprechende Beweisangebote sind von der Klägerin nicht angebracht worden. Die Beweislast für Vertretungsmacht trägt derjenige, der sich auf ein gültiges Vertretergeschäft beruft, mithin die Klägerin.

c) Der Beklagte ist bei Abschluss des Franchisevertrags nicht nach den Regeln über die Duldungs- oder Anscheinsvollmacht von A.... wirksam vertreten worden. Die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht bei Abschluss des Vertrages vom 7. November 1998/6. Januar 1999 liegen nicht vor. Zwar könnte anzunehmen sein, dass A.... mit der Unterschrift unter den Vertrag, der den Beklagten als Kooperationspartner auswies, (auch) eine Erklärung im Namen des Beklagten abgegeben, obwohl seine Unterschrift keinen Vertretungszusatz aufwies.

Lässt der Vertretene es – in aller Regel in mehreren Fällen und über einen längeren Zeitraum - zu, dass ein anderer ohne eine Bevollmächtigung als sein Vertreter auftritt, so dass Dritte daraus berechtigterweise auf das Bestehen einer Vollmacht schließen können, so muss er sich behandeln lassen, als habe er ihm Vollmacht erteilt. Voraussetzung dafür ist, dass der Vertretene das Verhalten des nicht von ihm bevollmächtigten Vertreters kannte und nicht dagegen eingeschritten ist, obgleich ihm das möglich gewesen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 21.6.2005, XI ZR 88/04, Tz.24, NJW 2005, 2985).

Das Vorliegen einer Anscheinsvollmacht setzt aber in aller Regel voraus, dass der Vertreter in der Vergangenheit wiederholt für den Vertretenen aufgetreten ist und dieser das vollmachtslose Handeln bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können (vgl. zu den Voraussetzungen der Anscheinsvollmacht: BGH, Urt. v. 15.2.2005, XI ZR 396/03, Tz. 19, BB 2005, 1701; BGH, Urt. v. 5.3.1998, III ZR 183/96, NJW 1998, 1854, 1855 m.w.N.). Der Beklagte hat bestritten, dass A.... bei Abschluss des Vertrages vom 7. November 1998/6. Januar 1999 eine Vertretungsvollmacht besaß, wobei von diesem Bestreiten nicht nur das Vorliegen einer ausdrücklich erteilten Vollmacht, sondern auch das Vorliegen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht umfasst ist. Für das Vorliegen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht fehlt es indes ebenfalls an jeglichem Tatsachenvortrag der Klägerin, die, weil sie sich auf ein gültiges Vertretergeschäft beruft, darlegungs- und beweispflichtig ist.

d) Der Beklagte hat einen schwebend unwirksamen Vertragsschluss vom 7. November 1998/6. Januar 1999 in seinem Namen durch den ohne Vertretungsmacht handelnden A.... nicht (konkludent) nachträglich genehmigt (§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB). Eine derartige Genehmigung liegt insbesondere nicht darin, dass der Beklagte eine Verpfändungserklärung nach §§ 1273 ff. betreffend seines Aktiendepots bei der Sparkasse Düsseldorf zugunsten der Klägerin am 25. Oktober 1999 unterzeichnet hat. Zwar wies die von der Klägerin aufgestellte und dem Beklagten übersandte schriftliche Verpfändungserklärung in der Einleitung ausdrücklich den Beklagten als Inhaber und Kooperationspartner des M... Geschäfts in Hilden aus. Es hat dem Beklagten bei Unterzeichung der Verpfändungserklärung aber der Wille gefehlt, konkludent den Abschluss des Franchise- und Kooperationsvertrages in (auch) seinem Namen durch den ohne Vertretungsmacht handelnden Beklagten zu 1 zu genehmigen. Er hat ausweislich der Schreiben vom 1. April 1999 und 10. Oktober 1999 gewusst, dass das Angebot vom 10. November 1998 nicht durch die Klägerin angenommen worden war. Befragt zu den Motiven, aus denen heraus er die Verpfändungserklärung abgegeben habe, hat der Beklagte bei seiner Anhörung nachvollziehbar erklärt, er habe mit der Verpfändung seiner einen Wertzuwachs aufweisenden Aktien der M... AG A.... den Eintritt in die Selbständigkeit ermöglichen wollen. Er hat ferner erklärt, es sei ihm bei Unterzeichnung der Verpfändungserklärung nicht aufgefallen, dass er in dem von der Klägerin ihm übersandten Formular als Inhaber des Geschäfts in Hilden genannt war oder aber er habe auf eine Richtigstellung keinen Wert gelegt. Das lässt aber auf einen inneren Geschäftswillen des Beklagten, einen auch in seinem Namen geschlossen und schwebend unwirksamen Franchisevertrag vom 7. November 1998/6. Januar 1999, dessen Inhalt mangels Zuleitung er zudem nicht kannte, genehmigen zu wollen, nicht schließen.

e) Mit der Unterzeichnung der Verpfändungserklärung hat der Beklagte ebenfalls keinen zurechenbaren Rechtsschein gesetzt, (Mit-) Inhaber des M... Shops in Hilden zu sein. Da die Klägerin das Vertragsformular vorgegeben und sie den Beklagten als Inhaber des M... Shops in Hilden bezeichnet hatte, hat der Beklagte mit der Unterschriftsleistung keinen ihm zurechenbaren Rechtsschein gesetzt. Es ist nachvollziehbar, dass der Beklagte bei der Unterzeichnung der Verpfändungserklärung auf die Angaben in der Präambel nicht hinreichend geachtet oder auf eine Richtigstellung keinen Wert mehr gelegt hat. Da der Beklagte mangels Zugangs einer Annahmeerklärung der Klägerin davon ausgehen musste, dass die Klägerin das Vertragsangebot vom 10. November 1998 auch nicht mehr annehmen wollte, ist verständlich, dass er auf eine Richtigstellung keinen Wert gelegt hat. Da er - mit Ausnahme der uneigennützigen Verpfändungserklärung – auch nicht mehr feststellbar an der Finanzierung und Führung des Geschäfts in Hilden beteiligt war, konnte er davon ausgehen, dass die Klägerin jedenfalls im Oktober 1999 auch wusste, dass A.... alleiniger Geschäftsinhaber war. Die Klägerin kann sich wider besseres Wissen (s. Vertrag vom 7. November 1999/6. Januar 1998 und ihr Schreiben vom 28. September 1999) nicht mit Erfolg auf einen entsprechenden, vom Beklagten gesetzten Rechtsschein berufen.

f) Eine Haftung des Beklagten nach den bei unternehmensbezogenen Geschäften geltenden Rechtsscheinsgrundsätzen scheidet im Streitfall ebenfalls aus. Allerdings hat der Bundesgerichtshof (vgl. BGH NJW 1986, 1675) entschieden, dass dann, wenn im kaufmännischen Verkehr ein schriftlicher Vertrag ausdrücklich mit einem Unternehmen (im Namen eines Unternehmens) geschlossen wird und sich der Vertragsinhalt auf einen zu dem Unternehmensbereich gehörenden Gegenstand erstreckt, grundsätzlich der Betriebsinhaber Vertragspartner wird, ohne dass es darauf ankommt, ob der den Vertrag Unterzeichnende selbst der Inhaber ist oder er als Vertreter handelt und dies auch kenntlich macht. Die Tatsache, dass ein Geschäft unternehmensbezogen ist, spricht im Zweifel dafür, dass das Geschäft mit dem Inhaber des jeweiligen Unternehmens abgeschlossen wird. Die aus der Firmenbenennung und dem Vertragsgegenstand ersichtlichen Umstände ergeben in einem solchen Fall, dass die Erklärung des Unterzeichnenden im Namen des Firmeninhabers abgegeben werden soll. Die Anwendung des § 164 Abs. 2 BGB ist bei einer solchen Sachlage ausgeschlossen.

A.... hat bei Vertragsabschluss am 7. November 1998/6. Januar 1999 oder bei späteren Bestellungen von Zubehör aber nicht feststellbar im Namen einer „M... Shop Hilden GbR“, sondern im eigenen Namen gehandelt. Der Franchisevertrag ist ausweislich der Vertragsurkunde nicht im Namen eines „M... Shop Hilden (GbR)“, sondern ausdrücklich (auch) im eigenen Namen von A.... geschlossen worden, weshalb die Rechtsscheinregeln von vornherein nicht eingreifen. Es oblag der Klägerin darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH, Urt. v. 18.12.2007, X ZR 137/04, Tz. 11), dass A.... im Namen einer M... Shop GbR, bestehend aus den Mitgesellschaftern A.... und des Beklagten bei Vertragsschluss gehandelt hat. Die Klägerin hat zwar in zweiter Instanz vorgetragen, der Beklagte sei Mitgesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, was der Beklagte jedoch bestritten hat. Entsprechende Beweisangebote der Klägerin fehlen (s. hierzu auch unter 4.).

3. Der Beklagte haftet ferner nicht kraft Gesetzes für den mit der Klage geltend gemachten Zahlungsanspruch (§ 128 Satz 1 HGB analog). Nach dieser Vorschrift haften die Gesellschafter einer Gesellschaft für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Die Vorschrift findet nach der neueren Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) entsprechende Anwendung. Danach haften die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts analog § 128 ff HGB auch persönlich sowie mit ihrem Privatvermögen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (vgl. BGHZ 142, 315, 321; BGHZ 146, 341, 358; 150, 1,3; 154,88, 94; 154, 370, 372). Es ist nicht festzustellen, dass der Franchisevertrag vom 7. November 1998/6. Januar 1999 von A.... im Namen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts („M... Shop Hilden GbR“) geschlossen worden ist mit der Folge, dass - nach der Akzessorietätstheorie - der Beklagte für die Ansprüche der Klägerin gegen die Gesellschaft aus dem Franchisevertrag kraft Gesetzes analog § 128 HGB haftet. Der Beklagte könnte anlog § 128 HGB für die Verbindlichkeiten der GbR nur haften, wenn die Klägerin behauptet hätte, A.... habe bei Abschluss des Franchisevertrages im Namen der BGB-Gesellschaft gehandelt, er habe Vertretungsmacht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts besessen und A.... sei gemeinsam mit dem Beklagten Mitgesellschafter der BGB-Gesellschaft, und diese Behauptungen bewiesen worden wären. Die Klägerin hat zwar in zweiter Instanz vorgetragen, der Beklagte sei Mitgesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Dies hat der Beklagte jedoch bestritten. Einen Beweis - etwa durch Vernehmung des A.... als Partei (§ 445 ZPO) – hat die beweispflichtige Klägerin aber nicht angetreten. Auch die übrigen Umstände und der Schriftwechsel der Parteien lassen – wie bereits dargestellt - nicht darauf schließen, dass der Beklagte und A.... gemeinsam Inhaber des M... Shops in Hilden waren. Sie sprechen vielmehr dafür, dass A.... Alleininhaber war.

4. Die Kostentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren und der Wert der Beschwer werden auf 235.112,93 € festgesetzt.

Dicks Schüttpelz Dieck-Bogatzke