Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 57/07

Bei den Antragsgegnerinnen handelt es sich um die Allgemeinen Ortskrankenkassen der Bundesrepublik Deutschland. Sie schrieben mit Rundschreiben vom 03. August 2007 und durch Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger vom 06. August 2007 unter dem Titel "Arzneimittel-Rabattverträge 2008/2009" Rabattvereinbarungen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V aus. Vertragspartner sollten sämtliche Allgemeinen Ortskrankenkassen werden, wobei die AOK Baden-Württemberg als "federführend handelnder Vertragspartner" bezeichnet wurde. Die Ausschreibung erstreckte sich auf insgesamt 83 Wirkstoffe. Je Wirkstoff sollte ein Rabattvertrag mit drei Unternehmen, bei bestimmten verordnungsstarken Wirkstoffen mit vier Unternehmen geschlossen werden. Die Bieter sollten einen bestimmten Prozentsatz angeben, um den ein näher erläuterter Schwellenwert unterschritten werden sollte. Der absolute Rabattbetrag berechnete sich sodann nach einer bestimmten mathematischen Formel, wobei eine Kappungsgrenze bestand. Kriterien für die Auswahl der Angebote je Wirkstoff waren eine näher bezeichnete Produktbreite und Wirtschaftlichkeit. Die Vertragspartner hatten nach § 6 Abs. 3 des Vertrages die Lieferfähigkeit der vereinbarten Arzneimittel an den Großhandel zu gewährleisten und nach § 7 des Vertrages bei Lieferausfällen bestimmte Vertragsstrafen zu bezahlen.

An der Ausschreibung beteiligte sich eine Vielzahl von Unternehmen, u.a. die Antragstellerin, die Angebote auf einen oder mehrere Wirkstoffe abgaben. Mit Schreiben vom 14. September 2007 teilten die Antragsgegnerinnen den Unternehmen das Ergebnis mit. Verschiedene Angebote wurden wegen unzureichender Produktbreite oder unzureichender Wirtschaftlichkeit abgelehnt. Rügen halfen die Antragsgegnerinnen nicht ab.

Daraufhin rief die Antragstellerin, deren Angebot wegen mehrerer Wirkstoffe nicht berücksichtigt worden war, die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf an (VK-31/2007-L) an. Sie hat die Auffassung vertreten, bei den Antragsgegnerinnen handele es sich um öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB, weil sie von Gebietskörperschaften - mittelbar - durch Krankenversicherungsbeiträge finanziert würden und staatlicher Aufsicht unterworfen seien. Der Gegenstand der Ausschreibung betreffe öffentliche Lieferaufträge im Sinne des § 99 Abs. 2 GWB. Die Anwendbarkeit des Vergaberechts werde durch § 69 SGB V nicht in Frage gestellt; diese Vorschrift sei vielmehr unter Zugrundelegung der Gesetzgebungsgeschichte und unter Berücksichtigung der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. EG L 134 S. 114 vom 30.04.2004 - zukünftig nur VKR genannt) einschränkend auszulegen. Für die Nachprüfung der Vergabeentscheidung seien nach § 104 GWB die Vergabekammern und nicht - trotz der Vorschriften der § 51 SGG, § 130a Abs. 9 SGB V - die Sozialgerichte zuständig, wie auch die Gesetzgebungsgeschichte ergebe.

In der Sache hat die Antragstellerin verschiedene Vergabefehler gerügt. Es fehlten Angaben zu dem zu erwartenden Lieferumfang für die Wirkstoffe. Das Kriterium Produktbreite sei nicht hinreichend klar beschrieben und intransparent. Den Bietern werde ein ungewöhnliches Wagnis auferlegt. Nach § 5 VOL/L hätten regionale Lose gebildet werden müssen. Die Ausschreibung sei nicht EU-weit erfolgt. Es fehlten Kriterien für die Vergabe der Einzelaufträge. Die Antragsgegnerinnen bildeten ein unzulässiges Einkaufskartell. Sie hätten nicht dafür gesorgt, dass nicht auskömmliche Angebote ausgeschlossen würden. Schließlich genüge die Vorab-information der Antragsgegnerinnen nicht der Vorschrift des § 13 VgV.

Die Antragsgegnerinnen sind dem entgegen getreten.

Die vergaberechtlichen Vorschriften des GWB seien nicht einschlägig. Sie seien bereits nicht als öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB anzusehen. Weder würden sie durch öffentliche Körperschaften überwiegend finanziert (diese erfolge vielmehr durch Krankenversicherungsbeiträge, deren gesetzliche Anordnung reiche für den geforderten staatlichen Einfluss nicht aus) noch würden sie als Selbstverwaltungskörperschaften hinreichend intensiv durch Gebietskörperschaften beaufsichtigt. Bei den ausgeschriebenen Verträgen handele sich zudem nicht um öffentliche Lieferaufträge im Sinne des § 99 Abs. 2 GWB, denn die Bieter verpflichteten sich nicht zu Lieferungen an die Antragsgegnerinnen. Da sie keinen Einfluss darauf hätten, ob und inwieweit die Bieter in Anspruch genommen würden, die Entscheidung darüber vielmehr Arzt und/oder Apotheker träfen, handele es sich allenfalls um eine sogenannte "Lieferkonzession", die nicht als "Lieferauftrag" im vergaberechtlichen Sinne anzusehen sei. Des Weiteren sei die Anwendung des Kartell-Vergaberechts durch die Regelung des § 69 SGB V von vornherein ausgeschlossen. Dass die vergaberechtlichen Vorschriften des GWB für die Vergabe von Aufträgen der Krankenkassen an die Leistungserbringer nicht gelten würden, ergebe sich auch aus den speziellen gesetzlichen Vorschriften bzw. die Nichtweiterverfolgung entsprechender Gesetzgebungsvorschläge über die Ausschreibung derartiger Aufträge im SGB V.

Für die Überprüfung ihrer - der Antragsgegnerinnen - Entscheidungen seien schließlich in jedem Falle nicht die Vergabekammern, sondern die Sozialgerichte zuständig. Die angegriffenen Entscheidungen beträfen Angelegenheiten der sozialen Krankenversicherung (§ 51 SGG) bzw. "Angelegenheiten dieser Vorschrift" (§ 130a Abs. 9 SGB V). Diese Vorschriften seien als leges speciales gegenüber den §§ 104, 116 GWB anzusehen.

In der Sache bestreiten sie Vergaberechtsfehler.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 31. Oktober 2007 den Antragsgegnerinnen untersagt,

in dem vorliegenden Verfahren zum Abschluss von Rabattierungsverträgen bezüglich der Wirkstoffe Alfuzosin, Allopurinol, Amiodaron, Amisulprid, Amlopidin, Bisoprolol, Bisoprolol und Hydrochlorothiazid, Carvedilol, Ciprofloxacin, Citalopram, Coazosin, Enalapril, Enalapril und Hydrochlorothiazid, Finasterid, Furosemid, Gabapentin, Glimepirid, Isosorbit mononitrat, Lamotrigin, Lisinopril, Lisinopril und Hydrchlorothiazid, Metroprolol, Mirtazapin,, Netrendipin, Omeprazol, Paroxetin, Ramipril, Ramipril und Hydrochlorothiazid, Ranitin, Roxithromycin, Sertralin, Simvastatin, Spironolacton, Sumatriptan, Tamsulosin, Terazosin, Tramadol, Verapamil, Doxepin, Sisosorbitdinitrat, Levadoopa und Decarboxylasehemmer, Metropolol und Hydrochlorothiazid, Trimipramin auf die vorliegenden Angebote Zuschläge zu erteilen.

Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt: Bei den Antragsgegnerinnen handele es sich um öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Sie würden durch das Land hinreichend intensiv beaufsichtigt, die mögliche Zuständigkeit anderer Vergabekammern berühre ihre jeweilige Zuständigkeit nicht. - Die Ausschreibung betreffe einen Lieferauftrag, die für eine Konzession maßgebenden Umstände lägen nicht vor. Weder § 69 SGB V noch die Vorschriften des SGB V über eine Ausschreibung von Verträgen schlössen die kartellvergaberechtlichen Vorschriften aus. Die Vorschrift des § 104 GWB sei lex specialis gegenüber den Vorschriften über die Zuständigkeit der Sozialgerichte. In der Sache haben die Vergabekammern verschiedene Vergabefehler angenommen, teilweise jedoch Vergabefehler verneint. Sie haben den Antragsgegnerinnen untersagt, den Zuschlag hinsichtlich bestimmter Wirkstoffe aufgrund des bisherigen Vergabeverfahrens zu erteilen.

Gegen diese Entscheidung haben die Antragsgegnerinnen am 22. November 2007 beim Oberlandesgericht Düsseldorf sofortige Beschwerde eingelegt (VII-Verg 44/07). Mit Schriftsätzen vom 21. November 2007 haben sie außerdem Anfechtungsklage gegen diese Entscheidung beim Sozialgericht Stuttgart erhoben (S 10 KR 8405/07) und dort einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 86b SGG gestellt (S 10 KR 8404/07). Sie haben die Auffassung vertreten, für die Entscheidung über Rechtsmittel gegen die Beschlüsse der Vergabekammern seien in derartigen Fallgestaltungen ausschließlich die Sozialgerichte zuständig. Das Ergebe sich aus § 51 SGG sowie § 130a Abs. 9 SGB V. Es handele sich nämlich um Streitigkeiten der sozialen Krankenversicherung bzw. in Angelegenheiten des § 130a SGB V. Entgegen der Auffassung der Vergabekammern handele es sich bei § 104 GWB nicht um eine lex specialis gegenüber den genannten Vorschriften. Aus § 69 SGB V ergebe sich im Übrigen, dass der 4. Teil des GWB auf die Ausschreibung von Aufträgen der gesetzlichen Krankenkassen an Leistungserbringer keine Anwendung finde. Mangels Zuständigkeit des Vergabesenats sei die Einlegung der sofortigen Beschwerde nur vorsorglich erfolgt.

Der Senat hat sich mit Beschluss vom 18. Dezember 2007 für zuständig erklärt. Danach haben die Antragsgegnerinnen ihre Beschwerden zurückgenommen.

Das Sozialgericht Stuttgart hat mit Beschlüssen vom 20. Dezember 2007 die beantragte Anordnung getroffen und den Antragsgegnerinnen den Zuschlag gestattet; außerdem hat es in der Hauptsache die Zuständigkeit der Sozialgerichte festgestellt.

Zwischenzeitlich hatte die Antragstellerin am 12. Dezember 2007 bei der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf einen Antrag auf Androhung von Zwangsgeldern - im Falle der Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes von Zwangshaft gegen die Vorstandsvorsitzenden - und auf Festsetzung der Zwangsmittel gestellt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Antragsgegnerinnen drohten, das durch die Vergabekammer ausgesprochene Zuschlagsverbot zu missachten. Dem sind die Antragsgegnerinnen entgegen getreten.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 18. Dezember 2007 den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, es fehlten Anhaltspunkte dafür, dass sich die Antragsgegnerinnen über das Zuschlagsverbot rechtswidrig hinwegsetzten.

Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihre Begehren weiterverfolgt.

Der Senat hat mit Beschluss vom 17. Januar 2008 seine Zuständigkeit zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde festgestellt; dieser Beschluss ist mangels Einlegung der zugelassenen Rechtsbeschwerde rechtskräftig.

Das Landessozialgericht Baden-Württemberg hat mit Beschluss vom 27. Februar 2008 (L 5 KR 6136/07 W-A = L 5 KR 6123/07 ER-B) den Beschluss des Sozialgerichts Stuttgart im Verfahren S 10 KR 8404/07 ER aufgehoben und auf Antrag der hiesigen Antragstellerin den hiesigen Antragsgegnerinnen untersagt, zum Abschluss von Rabattverträgen Zuschläge auf die betreffenden Wirkstoffe zu erteilen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Gemäß § 51 SGG, § 130a Abs. 8 SGB V sei zwecks Überprüfung von Vergabeentscheidungen der gesetzlichen Krankenkassen allein der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet. Eine Zuständigkeit der Vergabekammern und -senate bestehe demgegenüber nicht, der 4. Teil des GWB sei nicht anwendbar. Auch in den Fällen, in denen eine Vergabekammer - obwohl unzuständig - entschieden habe, müsse diese Entscheidung als Verwaltungsakt vor den Sozialgerichten angefochten werden.

Da der 4. Teil des GWB - und damit auch die §§ 115, 117, 118 GWB - keine Anwendung finde, komme der Anfechtungsklage der hiesigen Antragsgegnerinnen vor dem Sozialgericht nach § 86a Abs. 1 SGG aufschiebende Wirkung zu, da ein durch Bundesgesetz angeordneter Sofortvollzug im Sinne des § 86a Abs. 2 Nr. 4 SGG gerade nicht vorliege. Daher könne die von der Vergabekammer ausgesprochene Untersagungsverfügung gegenwärtig keine Wirkung entfalten.

In der Sache seien die Vergabeentscheidungen jedoch an den Regeln des SGB V und Art. 3 GG zu messen, wobei vergaberechtliche Mindeststandards zu berücksichtigen seien und zur Orientierung auf vergaberechtliche Regelungen zurückgegriffen werden könne. Da die Vergabeentscheidungen der hiesigen Antragsgegnerinnen diesen Mindeststandards nicht genügten, hat das Landessozialgericht im Wege der einstweiligen Anordnung ein Zuschlagsverbot ausgesprochen.

Daraufhin haben die Antragsgegnerinnen die Ausschreibung für die streitgegenständlichen Wirkstoffe aufgehoben.

Die Antragstellerin meint, die Entscheidung der Vergabekammer habe sich dadurch nicht erledigt. Es bestehe die Gefahr, dass die Antragsgegnerinnen, gegebenenfalls einzeln, nunmehr Aufträge ohne Beachtung vergaberechtlicher Grundsätze vergäben. Sie beantragen,

1. den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregie- rung Düsseldorf aufzuheben;

2. den Antragsgegnerinnen zu 1. bis 16. jeweils für jeden Fall der Zuwider- handlung gegen Nr. 1. des Tenors des Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 31. Oktober 2007 in dem Verfahren VK-21/2007- L ein Zwangsgeld in Höhe von bis zu 100.000 Euro je An- tragsgegnerin und Wirkstoff, d.h. maximal 65.600.000,00 Euro anzudrohen;

3. mit der Androhung, für den Fall der Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes, auf die Möglichkeit der Ersatzhaft von höchstens zwei Wochen, zu voll- strecken an den jeweiligen gesetzlichen Vertreten, nämlich Vorsitzenden des Vorstandes:

Herrn ..., Kasernenstraße 61, 40213 Düsseldorf für die Antragsgegnerin zu 1.,

Herrn ..., Heilbronner Straße 184, 70191 Stuttgart, für die Antragsgegnerin zu 2.,

Herrn ..., Carl-Wery-Straße 28, 81739 München, für die Antragsgegnerin zu 3.,

Herrn ..., Wilhelmstraße 1, 10957 Berlin, für die Antragsgegnerin zu 4.,

Herrn ..., Potsdamer Straße 20, 14513 Teltow, für die Antragsgegnerin zu 5.,

Herrn ..., Bürgermeister-Smidt-Straße 95, 28195 Bremen, für die Antragsgegnerin zu 6.,

Herrn ..., Basler Straße 2, 61352 Bad Homburg, für die Antragsgegnerin zu 7.,

Herrn ..., Am Grünen Tal 50, 19063 Schwerin, für die Antragsgegnerin zu 8.,

Herrn ..., Hildesheimer Straße 273, 30519 Hannover, für die Antragsgegnerin zu 9.,

Herrn ..., Virchowstraße 30, 67304 Eisenberg, für die Antragsgegnerin zu 10.,

Herrn ..., Halbergstraße 1, 66121 Saarbrücken, für die Antragsgegnerin zu 11.,

Herrn ..., Sternplatz 7, 01067 Dresden, für die Antragsgegnerin zu 12.,

Herrn ..., Lüneburger Straße 2, 39106 Magdeburg, für die Antragsgegnerin zu 13.,

Herrn ..., Edisonstraße 70, 24145 Kiel, für die Antragsgegnerin zu 14.,

Herrn ..., Augustinerstraße 38, 99084 Erfurt, für die Antragsgegnerin zu 15.,

Herrn ..., Nortkirchenstraße 103-105, 44263 Dortmund, für die Antragsgegnerin zu 16.

hinzuweisen;

4. gegenüber jeder der Antragsgegnerinnen zu 1. bis 16. das Zwangsgeld für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Nr. 1. des Tenors des Beschlusses der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 31.10.2007 (VK-21/2007-L) auf einen angemessenen Betrag bis zu 100.000 Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzen;

5. für den Fall der Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes bim zuständigen Verwaltungsgericht die Anordnung der Zwangshaft gegen die jeweiligen gesetzlichen Vertreter der Antragsgegnerinnen zu 1. bis 16., wie unter Nr. 2. benannt, zu beantragen.

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verweisen darauf, dass der von ihnen erhobenen Anfechtungsklage nach der Auffassung des Landessozialgerichts Baden-Württemberg aufschiebende Wirkung gegenüber der von der Vergabekammer ausgesprochenen Zuschlagsuntersagung zukomme. Im Übrigen habe sich die Entscheidung der Vergabekammer durch die von ihnen ausgesprochene Aufhebung des Vergabeverfahrens erledigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Beiakte VII-Verg 44/07 verwiesen.

II.

Nach Auffassung des Senats ist die Beschwerde der Antragstellerin zulässig und im Wesentlichen auch begründet.

Dass der Senat zur Entscheidung über die Beschwerde berufen ist, hat er bereits durch - zwischenzeitlich rechtskräftig gewordenen - Beschluss vom 17. Januar 2008 ausgesprochen. Daran ist der Senat für das weitere Verfahren gebunden.

Ergänzend bemerkt der Senat dazu:

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geht davon aus, dass bereits die Anhängigmachung des Nachprüfungsantrages bei der Vergabekammer zur Rechtshängigkeit dieses Antrages führt, wenn er diesen Vorgang mit der Klageeerhebung bei einem Verwaltungseriht gleichsetzt (NZBau 2004, 229, 230). Das hat u.a. zur Folge, dass bereits aus diesem Grunde der vergaberechtliche Rechtsweg einzuhalten ist, der nach § 104 Abs. 2 GWB von der Vergabekammer ausschließlich zum Vergabesenat führt.

Soweit das Sozialgericht und das Landessozialgericht Baden-Württemberg in seinem Beschluss vom 06. Februar 2008 daran anzuknüpfen scheinen, dass die Vergabekammer nach § 114 Abs. 3 S. 1 GWB durch Verwaltungsakt entschieden hat, übersehen sie die besondere Vorschrift des § 116 GWB, wonach für die "Anfechtung" der Verwaltungsakte der Vergabekammer ausschließlich die Oberlandesgerichte zuständig sind. Dass trotz der Qualifizierung der Beschlüsse der Vergabekammern als Verwaltungsakte nicht die Verwaltungsgerichte - und mithin ebenso wenig die Sozialgerichte als besondere Verwaltungsgerichte - zuständig sind, ergibt sich auch eindeutig aus der Gesetzesbegründung zum Vergaberechtsänderungsgesetz (BT-Drs. 13/9340); dort heißt es zu § 124 Abs. 3 (jetzt § 114 Abs. 3):

Die Vergabekammer ist kein Gericht. ... Um dennoch die EG-rechtlich (Art. 2 Abs. 1 Nachprüfungsrichtlinie) geforderte Durchsetzbarkeit der Entscheidung sicherzustellen, ergeht sie als vollstreckbarer Verwaltungsakt. Die Vollstreckungsmöglichkeit ist damit sichergestellt. Eine Klage gegen diese Entscheidungen vor den Verwaltungsgerichten ist ausgeschlossen. Als Rechtsmittel steht gemäß § 114 Abs. 2 (jetzt § 104 Abs. 2) nur die sofortige Beschwerde zum Oberlandesgericht zur Verfügung (§ 126 [jetzt § 116]).

Entgegen der Auffassung des Landessozialgerichts Baden-Württemberg in seinem Beschluss vom 06. Februar 2008 ist eine Bestimmung über die Spezialzuständigkeit eines Gerichts für Rechtsmittel gegen Entscheidungen bestimmter Behörden (hier: die alleinige Zuständigkeit des Vergabesenats des Oberlandesgerichts gegen Entscheidungen der Vergabekammern nach § 104 Abs. 2, § 116 Abs. 3 GWB) auch dann zu beachten, wenn die Vergabekammer unter Überschreitung ihres Aufgabenbereichs entschieden haben sollte; die allein formal anknüpfende Zuständigkeit des Vergabesenats gilt unabhängig davon, welche Mängel in der Entscheidung der Vergabekammer bestehen oder geltend gemacht werden (so auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.02.2008, Verg W 18/07, zitiert nach juris). So gilt z.B. die alleinige Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts für die Anfechtung von Entscheidungen der in § 50 VwGO angesprochenen Behörden auch dann, wenn die Behörde unter Verkennung ihres Aufgabenbereichs entschieden haben sollte; in derartigen Fällen kann sich der Betroffene nicht an das für die an sich zuständige Behörde zuständige Gericht wenden. Auch ist es allgemein anerkannt, dass der Vergabesenat auch dann für die Beschwerde gegen Entscheidungen der Vergabekammer zuständig ist, wenn die Vergabekammer ihren Aufgabenbereich insoweit verkannt hat, als sie Entscheidungen in Unter-Schwellenwert-Vergaben getroffen hat.

Die gegenteilige Auffassung des Landessozialgerichts Baden-Württemberg, welches eine rein materiell-rechtliche Betrachtungsweise befürwortet, führt auch zu einer erheblichen Unklarheit darüber, welches Gericht für die Entscheidung über Rechtsmittel gegen Entscheidungen der Vergabekammern zuständig ist, wie gerade die vielfältigen Verfahren um den Abschluss von Pharma-Rabattverträgen durch die Antragsgegnerinnen zeigen.

Die Voraussetzungen der Androhung von Zwangsmitteln gegen die Antragsgegnerinnen liegen vor, § 114 Abs. 3 S. 2 GWB i.V.m. §§ 55 ff. VwVG NRW.

a) Mit der Entscheidung der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 31. Oktober 2007 liegt ein wirksamer Verwaltungsakt vor.

Dass die Entscheidung von vornherein nichtig war, machen auch die Antragsgegnerinnen nicht geltend. Dafür ist auch nichts ersichtlich. Dabei kann offen bleiben, ob insoweit die Regelung des § 44 VwVfG oder die Grundsätze über die Nichtigkeit von Urteilen anzuwenden sind. Der allein mögliche Rechtsmangel (Entscheidung in einer Sache, für die die Vergabekammer im Hinblick auf § 51 SGG, § 130a Abs. 8 SGB V nicht zuständig war) ist nicht derart offensichtlich, dass dies zur Nichtigkeit führen könnte, wie sich bereits aus den gegensätzlichen Entscheidungen des Senats und des Landessozialgerichts Baden-Württemberg ergibt.

Die Entscheidung ist auch nicht unwirksam geworden. Dabei bedarf auch hier keiner Entscheidung, ob dafür die Grundsätze des Verwaltungsverfahrensrechts oder die des Prozessrechts anzuwenden sind. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen hat sich die Entscheidung der Vergabekammer nicht im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt. Es liegt weder eine Änderung der Sach- oder Rechtslage vor, die die Entscheidung ohne Weiteres gegenstandslos machen würde (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., § 43 Rdnrn. 42/43), noch ist die Gefahr zukünftiger Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtung, die die Vergabekammer ausgesprochen hat, entfallen (vgl. Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rdnr. 243). Ein Verstoß ist auch dann noch möglich, nachdem die Antragsgegnerinnen das Vergabeverfahren aufgehoben haben. Es besteht die Möglichkeit, dass die Antragsgegnerinnen, gegebenenfalls nicht mehr zusammen, sondern jede für sich, Aufträge vergeben, ohne dass die von der Vergabekammer gerügten Vergaberechtsverstöße zuvor abgestellt worden sind; darauf weist die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 20. März 2008 hin. Die Entscheidung der Vergabekammer verliert auch nicht allein dadurch ihre Wirkung, dass die Vergabestelle formal das Vergabeverfahren aufhebt, aber in der Sache doch fortsetzt. Auf die von der Entscheidung der Vergabekammer ausgesprochene Unterlassungsverpflichtung dürften vielmehr zur Vermeidung von Umgehungen die von der Rechtsprechung in Wettbewerbssachen entwickelte Kerntheorie (vgl. Köhler, in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 26. Aufl., § 12 UWG Rdnr. 6.4) Anwendung finden; danach führt eine Änderung der Sachlage in unwesentlichen Punkten noch nicht aus dem Unterlassungstitel hinaus.

b) Auch die Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 VwVG NRW (i.V.m. § 114 Abs. 3 S. 2 GWB) lagen vor.

aa) Allerdings war - und ist - die Entscheidung der Vergabekammer noch nicht bestandskräftig. Zwar haben die Antragsgegnerinnen ihre Beschwerde zurückgenommen. Die von ihnen innerhalb der Beschwerdefrist beim Sozialgericht erhobene Anfechtungsklage könnte aber an das Beschwerdegericht verwiesen werden, die beim Sozialgericht eingetretene Rechtshängigkeit wirkte dann fort, § 17b Abs. 1 S. 2 GVG.

bb) Die von den Antragsgegnerinnen eingelegten Rechtsmittel haben jedoch keine aufschiebende Wirkung im Sinne des § 55 Abs. 1 2. Alt. VwVG NRW. Trotz der Anfechtung des von der Vergabekammer ausgesprochenen Zuschlagsverbot müssen die Antragsgegnerinnen sich einstweilen an dieses Verbot halten. Dies ergibt sich aus § 118 Abs. 3 GWB, wonach ungeachtet einer Anfechtung eines von der Vergabekammer ausgesprochenen Zuschlagsverbots dieses bis zu einer anderweitigen Entscheidung des Beschwerdegerichts fortgilt.

Allerdings ist das Landessozialgericht Baden-Württemberg in seinem Beschluss vom 27. Februar 2008 der Auffassung, dass mangels genereller Anwendbarkeit des 4. Teils des GWB auf Vergaben gesetzlicher Krankenversicherung u.a. auch die Vorschrift des § 118 GWB keine Anwendung finde (Bl. 32/33 BA).

Diese Auffassung teilt der Senat jedoch nicht. Bereits hinsichtlich des Ausgangspunktes des Landessozialgerichts, dass die Vorschriften der § 51 SGG, § 69 SGB V sowie § 130a Abs. 8 SGB V einer Anwendung des 4. Teils des GWB auf Vergaben gesetzlicher Krankenkassen entgegen stünden, folgt der Senat - allerdings unter der noch nicht endgültig geklärten Prämisse, dass die Antragsgegnerinnen als öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB anzusehen sind – dem nicht (vgl. Senat, VergabeR 2008, 73). Soweit das Landessozialgericht Baden-Württemberg in seinem Beschluss vom 27. Februar 2008 auf Bedenken an der Kompetenz der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit hinweist, greifen diese nicht durch. Die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134 S. 114), die Grundlage des 4. Teils des GWB ist, beruht nicht auf Vorschriften des EG-Vertrages über bestimmte Politikfelder, sondern auf den Vorschriften über die Waren- und Dienstleistungsfreiheit, die auch im Bereich der gesetzlichen Sozialversicherung gelten. Dementsprechend ist – vorbehaltlich von Ausnahmevorschriften – unerheblich, zu welchem Zweck der öffentliche Auftraggeber die fragliche Ware oder Dienstleistung benötigt. So gilt das Vergaberecht unstreitig z.B. auch für die Beschaffung von Schulbüchern, die Erteilung von Aufträgen zur Errichtung von Schulen und Bauaufträgen (s. auch § 98 Nr. 5 GWB), grundsätzlich auch für die Beschaffung im Verteidigungsbereich (vgl. zu den damit zusammenhängenden kompetentiellen Fragen Otting in Bechtold, GWB, 4. Aufl., § 100 Rdnr. 13) oder Bauaufträgen zwecks städtebaulicher Entwicklung (vgl. EuGH NZBau 2007, 185 = VergabeR 2007, 183 – Stadt Roanne), also für Beschaffungen in Politikfeldern, hinsichtlich derer der Europäischen Gemeinschaft unmittelbar keine oder nur Koordinierungs-Zuständigkeiten zustehen. Dementsprechend hat der EuGH jüngst das Vergaberecht (und die Grundsätze über die Warenverkehrsfreiheit) auf Beschaffungen eines Krankenhauses angewendet, ohne dass er auf grundsätzliche Ausführungen zu diesem Punkt verweisen musste (VergabeR 2007, 609 m.Anm. von Müller-Wrede). Auch die Ausnahmevorschrift des Art. 45 EG greift nicht ein, weil es sich bei der Vergabe von Lieferaufträgen über Medikamente nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. jüngst EuZW 2008, 152 Rdnrn. 37/38; zusammenfassend Burgi NVwZ 2007, 383) ersichtlich nicht um die Ausübung öffentlicher Gewalt handelt.

Davon unabhängig knüpft die Fortdauer des Zuschlagsverbots nach § 118 Abs. 3 GWB formell allein daran, dass die Vergabekammer ein solches ausgesprochen hat. Ob die Vergabekammer für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag in der Sache überhaupt zuständig war oder nicht, spielt dabei keine Rolle. Dementsprechend ist für die eng damit zusammenhängende Frage des Eintritts eines Zuschlagsverbots nach § 115 Abs. 1 GWB und die Zulässigkeit eines Antrages auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB (was in der Sache vielfach eine Verlängerung des Zuschlagsverbots des § 115 Abs. 1 GWB bedeutet) allein formal daran angeknüpft, dass die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zugestellt und über ihn entschieden hat (vgl. Otting in Bechtold, GWB, 4. Aufl., § 115 Rdnr. 1; für Anträge nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB Jaeger, in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl., § 118 Rdnr. 1182; OLG Brandenburg VergabeR 2007, 248). Auch hier gilt, dass eine Anknüpfung daran, ob die Vergabekammer überhaupt für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag zuständig war, zu unzumutbaren Rechtsunklarheiten führen würde (z.B. bei Fallgestaltungen, in denen die Abgrenzung von Dienstleistungskonzession und Dienstleistungsauftrag oder die Frage streitig ist, ob der Auftragswert den Schwellenwert erreicht).

Eine aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels der Antragsgegnerinnen ist auch nicht durch ein Gericht angeordnet worden. Eine Entscheidung des Senats über die Gestattung eines vorzeitigen Zuschlags gemäß § 118 Abs. 3, § 121 GWB ist nicht beantragt und dementsprechend auch nicht ergangen. Ob entgegen dem Wortlaut des § 118 Abs. 3 GWB auch die Sozialgerichte einen vorzeitigen Zuschlag hätten gestatten können, kann offen bleiben, da ein entsprechender Beschluss des Sozialgerichts Stuttgart vom 20. Dezember 2007 durch den angesprochenen Landessozialgericht Baden-Württemberg mit Beschluss vom 27. Februar 2008 aufgehoben worden ist.

c) Für den Antrag besteht auch trotz der Anordnung auf Untersagung der Zuschlagserteilung im Beschluss des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 27. Februar 2008 ein Rechtsschutzbedürfnis.

Zwar handelt es sich auch bei dieser Anordnung nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 SGG um einen vollstreckungsfähigen Titel, so dass die Antragstellerin nach § 198 Abs. 1 SGG i.V.m. § 890 Abs. 2 ZPO beim Sozialgericht einen Antrag auf Androhung von Ordnungsmitteln gegen die Antragsgegnerinnen erwirken könnte (zur Art und Weise der Vollstreckung von Unterlassungsanordnungen gegen die Behörde s. Leitherer, in Meyer/Ladewig/Leitherer, SGG, 8. Aufl., § 201 Rdnr. 2a; zur parallelen Problematik, ob § 172 VwGO bei gerichtlichen Unterlassungsanordnungen gilt oder nach § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 890 ZPO zu vollstrecken ist, s. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 172 Rdnr. 2; BVerfG NVwZ 1999, 1330; OVG Berlin, NVwZ-RR 2001, 99; aA Pietzner, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, 15. Erg.Lief., § 172 Rdnrn. 18/19; VGH Kassel NVwZ-RR 2000, 730; s. auch OVG Berlin, NVwZ-RR 1999, 411).

Liegen - wie hier - zwei Titel vor, kann dem Gläubiger das Rechtsschutzbedürfnis für die Vollstreckung aus einem der beiden Titel nicht mit der Begründung abgesprochen werden, er könne aus dem jeweils anderen vollstrecken.

d) Ob die Gefahr bestand oder noch besteht, dass sich die Antragsgegnerinnen rechtswidrig über den Beschluss der Vergabekammer vom 31. Oktober 2007 hinwegsetzen (was die Vergabekammer im angefochtenen Beschluss verneint und deswegen den Antrag auf Androhung von Zwangsmitteln abgelehnt hat), kann dahingestellt bleiben. Eine derartige Gefahr ist nämlich nicht Voraussetzung für die Androhung eines Zwangsmittels (vgl. VGH Baden-Württemberg NVwZ-RR 1990, 447 = JurBüro 1991, 113; zum Androhungsbeschluss nach § 890 Abs. 2 ZPO auch BGH NJW 1979, 217; s. auch Stöber, in Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 890 Rdnr. 12a m.w.N.).

e) Ob die Antragstellerin die Höchstgrenze des Zwangsgeldes richtig berechnet hat und ob Ersatzzwangshaft auch gegen Organmitglieder verhängt werden kann, bedarf keiner Entscheidung, weil der Antrag jedenfalls dem Grunde nach Erfolg haben muss, insoweit jedoch eine Vorlage an den Bundesgerichtshof veranlasst ist (vgl. III.).

Ähnliches gilt für die Frage, dass die Voraussetzungen für die Verhängung von Zwangsmitteln gegenwärtig noch nicht vorliegen.

III.

Damit würde der Senat bei einer dem Antrag stattgebenden Entscheidung von der rechtskräftigen Entscheidung des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 27. Februar 2008 (L 5 KR 6136/07 W-A = L 5 KR 6123/07 ER-B) abweichen. Dies zwingt in entsprechender Anwendung des § 124 Abs. 2 GWB zur Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof.

Wie bereits unter II.2.b)bb) ausgeführt, ist das Landessozialgericht Baden-Württemberg der Auffassung, die Vorschrift u.a. des § 118 Abs. 3 GWB greife in Verfahren zur Nachprüfung von Vergabeentscheidungen gesetzlicher Krankenkassen nicht ein, womit der Anfechtungsklage der Antragsgegnerinnen gegen die Entscheidung der Vergabekammer nach § 86a Abs. 1 SGG aufschiebende Wirkung zukomme. Diese Auffassung war für das Landessozialgericht tragend. Aus diesem Grunde hat es nämlich zum einen den Antrag der hiesigen Antragsgegnerinnen gemäß § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Anfechtungsklage abgewiesen (weil die aufschiebende Wirkung bereits kraft Gesetzes bestehe) und zum anderen ein Bedürfnis u.a. der hiesigen Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen die hiesigen Antragsgegnerinnen bejaht und diese Anordnung erlassen.

Demgegenüber ist der Senat - wie bereits dargestellt - anderer Auffassung. Diese Auffassung wäre auch für die Entscheidung des Senats tragend. Unter Zugrundelegung der Auffassung des Landessozialgerichts müsste der Senat nämlich den Antrag zurückweisen. Die Androhung von Zwangsmitteln ist nur unter den in § 55 Abs. 1 VwVG NRW genannten Voraussetzungen möglich. Zwar kann die Androhung nach § 63 Abs. 2 S. 1 VwVG NRW (nach Auffassung des Senats soll dies sogar nach § 63 Abs. 2 S. 2 VwVG NRW geschehen) bereits mit dem Verwaltungsakt verbunden werden, also bereits zu einem Zeitpunkt erlassen werden, in dem die Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 VwVG NRW jedenfalls in der 1. Alt. noch nicht vorliegen. Dabei handelt es sich jedoch um eine nicht verallgemeinerungsfähige Ausnahme von dem Grundsatz, dass die Zwangsmittelandrohung als Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung die Vollziehbarkeit des Verwaltungsakts voraussetzt (vgl. Engelhardt/App, VwVG/VwZG, 7. Aufl., § 13 VwVG Rdnr. 2). Auch im Rahmen des § 890 Abs. 2 ZPO ist anerkannt, dass der Erlass eines nachträglichen Androhungsbeschlusses - anders, wenn sie bereits in dem die Verpflichtung aussprechenden Urteil enthalten ist - voraussetzt, dass die Voraussetzungen über die Zwangsvollstreckung vorliegen (vgl. BGH NJW 1979, 217; Stöber, a.a.O., § 890 Rdnr. 12a).

Der Vorlage steht zunächst nicht entgegen, dass es sich bei dem Landessozialgericht Baden-Württemberg nicht um ein Oberlandesgericht im Sinne des § 124 Abs. 2 GWB handelt.

Nach Auffassung des Senats ist diese Vorschrift in Fallgestaltungen der vorliegenden Art jedoch analog anzuwenden. Insoweit besteht eine außerplanmäßige Gesetzeslücke.

Mit der Regelung des § 124 Abs. 2 GWB soll eine bundeseinheitliche Rechtsprechung in Vergabesachen erreicht werden. Da die Vergabesenate beim Oberlandesgericht in der Sache als letzte Instanz entscheiden und gegen ihre Entscheidungen grundsätzlich (eine Ausnahme stellt lediglich § 17a Abs. 4 S. 4 ff. GVG dar, vgl. Beschluss des Senats vom 17. Januar 2008) nicht mit Rechtsmitteln zu einem obersten Bundesgericht anfechtbar sind, kann es in Vergabesachen zu divergierenden Entscheidungen kommen, wenn nicht anderweit Abhilfe geschaffen wird. Diese Abhilfe hat nach dem Gesetz durch eine Vorlage des Vergabesenats, welcher abweichen will, an den Bundesgerichtshof zu erfolgen.

Eine derartige Situation, der die Vorschrift des § 124 Abs. 2 GWB abhelfen will, kommt aber nicht nur vor, wenn ein anderes Oberlandesgericht in einer vergaberechtlichen Frage tragend eine andere Auffassung vertreten hat. Sie tritt vielmehr auch – und dann sogar verschärft – auf, wenn ein Gericht einer anderen Gerichtsbarkeit eine vergaberechtliche Streitigkeit entscheidet. Da auch in derartigen Fallgestaltungen ein Rechtsmittel gegen die Entscheidungen des Vergabesenats nicht statthaft ist, bliebe die Divergenz ungelöst, ließe man eine Vorlage an den Bundesgerichtshof nicht zu, der dann – gegebenenfalls durch weitere Vorlage an den gemeinsamen Senat der obersten Bundesgerichte – eine einheitliche Rechtsprechung herbeiführen kann.

Auf die streitige Frage, ob die Abweichung von einer Entscheidung in vergaberechtlichen Schadensersatzansprüchen eine Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB notwendig macht (vgl. Jaeger, in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl., § 124 Rdnr. 1244), kommt es dabei nicht an. Denn das Landessozialgericht Baden-Württemberg hat in einem Vergabenachprüfungsverfahren, in dem lediglich Primäransprüche des unterlegenen Bieters geltend gemacht wurden, entschieden. Es hat sich damit faktisch als Vergabesenat – nach Ansicht des Senats zu Unrecht – , dazu noch in einem Rechtsmittelverfahren gegen die Entscheidung einer Vergabekammer, entschieden. Die durch die divergierende Rechtsprechung entstehende Rechtsunsicherheit, die Anlass für die Einführung des § 124 Abs. 2 GWB war, lässt sich in diesem Falle nur durch eine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof auflösen.

Die fragliche Entscheidung des Landessozialgerichts ist auch insoweit mit der Entscheidung eines Vergabesenates vergleichbar, als sie rechtskräftig und unanfechtbar ist.

Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass Vergabenachprüfungsverfahren nur von den Vergabekammern und –senaten (§ 104 Abs. 2 GWB) entschieden werden. In Ergänzung zu den Ausführungen unter II.1. ist auf die Gesetzesbegründung zum jetzigen § 104 Abs. 2 GWB verwiesen:

Abs. 2 S. 1 stellt klar, dass das Recht auf Einhaltung der Vergabevorschriften nur hier und in diesem Verfahren geltend gemacht werden kann. Für den Primärrechtsschutz in Vergabesachen wir hiermit ein eigenständiger ausschließlicher Rechtsweg begründet.

Des Weiteren ist nach Ansicht des Senats unerheblich, dass die Entscheidung des Landessozialgerichts in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ergangen ist.

Zwar wird in Literatur und Rechtsprechung – soweit ersichtlich, ohne nähere Begründung - die Auffassung vertreten, dass entsprechend § 124 Abs. 2 S. 3 GWB eine Vorlage dann ausscheidet, wenn das Oberlandesgericht von einer Entscheidung abweichen will, die nach § 118 Abs. 1 S. 3 bzw. § 121 GWB ergangen ist (vgl. OLG Celle, OLGR 2004, 593; OLG Schleswig, Beschluss vom 08.09.2006, 1 Verg 6/06; Kuhlig, in Willenbruch/Bischoff, 12. Los Rdnr. 19 m.w.N.; Röwekamp in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 124 Rdnr. 14). Dem folgt der Senat jedoch nicht.

Die Ausnahmevorschrift des § 124 Abs. 2 S. 3 GWB soll dem Eilcharakter der dort genannten Verfahren Rechnung tragen, die durch eine Vorlage an den Bundesgerichtshof und die damit verbundene Verzögerung einer Entscheidung konterkariert würde. Dieser Grund gilt aber von vornherein dann nicht, wenn ein Vergabesenat in einer Hauptsacheentscheidung von einer in einem Eilverfahren ergangenen Entscheidung abweichen will. Auch der Wortlaut des § 124 Abs. 2 S. 3 GWB spricht eher dafür, dass eine Vorlagepflicht nur im Verfahren nach § 118 Abs. 1 S. 3 bzw. § 121 GWB nicht besteht.

Dicks Schüttpelz Dieck-Bogatzke