Oberlandesgericht Düsseldorf, Ausschreibung und Wertung von Bedarfspositionen

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

I. Der Antragsgegner schrieb im August 2006 das Gewerk "Nachrichtentechnische Anlagen" als Fachlos im Rahmen des Bauvorhabens "Erweiterung der Rheinischen Förderschule für körperliche und motorische Entwicklung in Euskirchen" europaweit aus.

In der Vergabebekanntmachung war unter geforderten Eignungsnachweisen angegeben:

gem. Verdingungsunterlagen.

Als Zuschlagskriterien waren in der Aufforderung zur Angebotsabgabe genannt:

Preis, Qualität, Wartung, Funktionalität, Rentabilität, Folgekosten.

Das Leistungsverzeichnis enthielt mit dem Zusatz "NEP” 26 Bedarfspositionen. Zu den Bedarfspositionen zählten auch die die Wartung und Instandhaltung der Meldeanlagen betreffenden Positionen 2.1.1.11 bis 2.1.1.13 des Leistungsverzeichnisses. Hier war ein Monatspreis anzugeben. Im Leistungsverzeichnis war ausgeführt:

Die Angebote der Wartung/Instandhaltungsunterlagen gehen mit in die Gesamtbewertung des Hauptangebots ein.

Es erfolgt keine gemeinsame Beauftragung der Wartung/Instandhaltung mit dem Hauptauftrag zusammen.

Mit der Aufforderung zur Abgabe des Angebotes forderte der Antragsgegner die Vorlage bestimmter Eignungsnachweise an. Außerdem fand sich die Angabe:

Bedarfspositionen werden grundsätzlich gewertet.

Die Antragstellerin gab ein Angebot ab und gewährte ohne Bedingungen einen Preisnachlass in Höhe von 5 %.

Mit Schreiben vom 14. September 2006 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass ein wirtschaftlicheres Angebot vorliege. Der Zuschlag solle auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden. Die Antragstellerin brachte dagegen unter dem 16.9.2006 Rügen an, die u.a. die Ausschreibung der Bedarfspositionen betrafen. Die Antragsgegnerin half den Rügen nur insoweit ab, als sie einen von der Antragstellerin angebotenen Preisnachlass in Höhe von 5% auch bei den Wartungskosten berücksichtigte. Dadurch veränderte sich die preisliche Rangfolge der Angebote jedoch nicht.

Die Antragstellerin reichte daraufhin einen Nachprüfungsantrag ein, den die Vergabekammer teils als unzulässig, teils als unbegründet zurückwies. Auf die Gründe der Entscheidung wird verwiesen.

Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde erhoben, mit der sie in erster Linie die Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer sowie die Erteilung des Zuschlags auf ihr Angebot, hilfsweise die Aufhebung des Vergabeverfahrens begehrt hat.

Die Antragstellerin hat im Wesentlichen geltend gemacht:

Erhobene Rügen seien nicht präkludiert. Sie habe Vergaberechtsverstöße nicht gekannt. Im Übrigen seien Mängel des Leistungsverzeichnisses so schwerwiegend, dass sie amtswegig zu berücksichtigen seien.

Ihr Angebot sei bei Berücksichtigung der Wartungskosten das wirtschaftlich günstigste und habe den Zuschlag erhalten müssen. Die Antragstellerin wiederholt und vertieft ihr Vorbringen vor der Vergabekammer.

Die Antragstellerin hat beantragt,

die Entscheidung der Vergabekammer vom 30. November 2006 (VK VOB 38/2006) aufzuheben,

die Vergabestelle zu verpflichten, ihr Angebot zu werten und ihr als Mindestbietender den Zuschlag zu erteilen;

hilfsweise, das Vergabeverfahren aufzuheben;

abermals hilfsweise, die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden.

Der Antragsgegner hat beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Der Antragsgegner hat auf seinen erstinstanzlichen Vortrag Bezug genommen und sich u.a. dahin verteidigt, die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt. Ihr Angebot sei unvollständig und daher von der Wertung auszuschließen.

Nachdem der Antragsgegner das Vergabeverfahren im Anschluss an die mündliche Verhandlung vor dem Senat aufgehoben und mitgeteilt hat, eine Entscheidung sei in der Hauptsache nicht mehr erforderlich, hat die Antragstellerin das Nachprüfungsverfahren für in der Hauptsache erledigt erklärt und beantragt, die Kosten des Verfahrens dem Antragsgegner aufzuerlegen. Der Antragsgegner ist der Erledigung nicht entgegengetreten.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Vergabeakten und die Verfahrensakten der Vergabekammer Bezug genommen.

II. Die Hauptbeteiligten des Verfahrens haben das Nachprüfungsverfahren nach Aufhebung des Vergabeverfahrens durch den Antragsgegner insgesamt übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt (§ 114 Abs. 2 GWB). Das ergibt sich aus der Erledigungserklärung der Antragstellerin sowie daraus, dass der Antragsgegner der Erledigung nicht widersprochen hat. Beide Parteien haben darüber hinaus deutlich gemacht, dass jetzt nur noch eine Kostenentscheidung ergehen soll (Antragstellerin im Schriftsatz vom 14.6.2007, Antragsgegner mit Schriftsatz vom 29.11.2007). Bei derartiger Sachlage ist prozessual die Situation einer übereinstimmenden Hauptsacheerledigung des Nachprüfungsverfahrens gegeben, die bewirkt, dass nunmehr über die Verfahrenskosten (und die Auslagen und außergerichtlichen Kosten der Verfahrensbeteiligten) zu entscheiden ist, und zwar für die erste Nachprüfungsinstanz nach § 128 GWB und für das Beschwerdeverfahren entsprechend § 91 a ZPO.

1. Die Kosten des Verfahrens der Vergabekammer sind nach Erledigung der Hauptsache von der Antragstellerin zu tragen. Das folgt aus § 128 Abs. 1 GWB in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Nr. 1 Verwaltungskostengesetz (in Nordrhein-Westfalen: § 13 Abs. 1 Nr. 1 Gebührengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen [GebG NRW] vom 23.8.1999, GV NRW S. 524). Kostenschuldner ist, wer die Amtshandlung zurechenbar verursacht, m.a.W. das Nachprüfungsverfahren durch seinen Antrag in Gang gesetzt hat. Dies ist die Antragstellerin. Der Antragsgegner ist im Streitfall nicht zu den Kosten heranzuziehen, da er im Verfahren vor der Vergabekammer nicht unterlegen ist. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag abgelehnt. Auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Entscheidung der Vergabekammer infolge übereinstimmender Hauptsacheerledigung vor Eintritt der Bestandskraft gegenstandslos geworden ist, ergibt sich kein Unterliegen des Antragsgegners. Ein Verfahrensbeteiligter unterliegt nur, wenn die Vergabekammer über das sachliche Begehren des Antragstellers entscheidet. Daran fehlt es, da der Beschluss der Vergabekammer prozessual hinfällig geworden ist.

Aus denselben Gründen scheidet für das erstinstanzliche Nachprüfungsverfahren eine Erstattung von Aufwendungen, dies vor allem zugunsten des Antragsgegners, aus. Auch eine dahingehende Entscheidung scheitert daran, dass nach Hauptsacheerledigung von einem Unterliegen – und umgekehrt von einem Obsiegen – der Verfahrensbeteiligten nicht gesprochen werden kann. Die Rechtslage im Verfahren der Vergabekammer entspricht insofern der Kostenregelung im verwaltungsrechtlichen Widerspruchsverfahren nach Abs. 1 von § 80 VwVfG, auf den § 128 Abs. 4 GWB verweist. Auch dort kommt eine Auslagenerstattung nur in Betracht, wenn die Widerspruchsbehörde über den beanstandeten Verwaltungsakt entschieden hat. Mit jener Regelung hat der Gesetzgeber das Nachprüfungsverfahren dem verwaltungsrechtlichen Widerspruchsverfahren kostenrechtlich angleichen wollen (vgl. zu allem BGH, Beschl. v. 9.12.2003 – X ZB 14/03, NZBau 2004, 285 = VergabeR 2004, 414, 415).

Dem Ausbleiben einer Kostenerstattung ist in Fällen der vorliegenden Art allerdings das OLG Dresden entgegengetreten (vgl. Beschl. v. 16.11.2006 – WVerg 15/06), indem es angenommen hat, aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 25.10.2005 (X ZB 22/05, NZBau 2006, 196 = VergabeR 2006, 73) folge nicht, dass eine bereits ergangene Entscheidung der Vergabekammer einschließlich der darin enthaltenen Kostenregelung im Fall einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags ohne Weiteres wirkungslos werde. Sei der Antrag abgelehnt worden, gehe die danach erklärte Antragsrücknahme ins Leere. Anderenfalls ergebe sich die geradezu absurde Konsequenz, dass jeder im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegene Antragsteller die für ihn damit verbundenen Kostennachteile durch eine zeitlich rückwirkende Antragsrücknahme unterlaufen kann. Diese Auffassung widerspricht jedoch dem weiteren, nicht veröffentlichten und vom OLG Dresden ersichtlich (so das Zitat NZBau 2006, 196) nicht herangezogenen Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 25.10.2005 (X ZB 15/05), in dem er gerade auch in einem Fall wie dem des OLG Dresden (Rücknahme des Nachprüfungsantrags in der Beschwerdeinstanz) eine Erstattung von im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Aufwendungen verneint hat. Der Senat hält sich an die letztgenannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Eine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof ist darum nicht geboten (§ 124 Abs. 2 GWB). Die Rechtslage ist aufgrund des genannten Beschlusses des Bundesgerichtshofs geklärt. Nichts deutet darauf hin, dass der Bundesgerichtshof auf eine Vorlage durch den Senat anders entscheiden würde als im Beschluss vom 25.10.2005 (X ZB 15/05). Ohnedies ist anzunehmen, dass das OLG Dresden so nicht beschlossen hätte, wäre ihm die Entscheidung des Bundesgerichtshofs bekannt gewesen. Im Ergebnis kann deshalb offen bleiben, ob die im Gegensatz zu einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs stehende Auffassung des OLG Dresden auch auf den hier zu beurteilenden Fall einer Erledigung des Nachprüfungsantrags im Beschwerdeverfahren übertragen werden müsste.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens (einschließlich außergerichtlicher Kosten und der Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB) sind in entsprechender Anwendung des § 91 a ZPO in Verbindung mit § 92 Abs. 1 ZPO gegeneinander aufzuheben.

Nachdem die Verfahrensbeteiligten das Nachprüfungsverfahren übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist analog § 91 a ZPO aufgrund des bisherigen Sach- und Streitstandes unter Berücksichtigung billigen Ermessens nur noch über die Kosten der Beschwerde zu entscheiden. Die Kosten hat derjenige Beteiligte zu tragen, der ohne die Erledigung der Hauptsache, d.h. bei streitiger Entscheidung der Sache, voraussichtlich unterlegen gewesen wäre. Der Eintritt eines erledigenden Ereignisses als solcher ist nach übereinstimmender Erledigungserklärung der Hauptsache hingegen nicht zu überprüfen.

Im Streitfall sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens gegeneinander aufzuheben. Zwar sind mehrere Vergaberechtsverstöße des Antragsgegners festzustellen. Zur Kostenlast der Antragstellerin trägt jedoch entscheidend bei, dass sie mit dem Antrag, den Antragsgegner zu verpflichten, ihr den Zuschlag zu erteilen, über das Ziel "hinausgeschossen" ist. Die festzustellenden Vergaberechtsverstöße tragen eine solche Rechtsfolge nicht.

a) Der Nachprüfungsantrag war jedoch zulässig.

aa) Die Antragstellerin war antragsbefugt. Die Antragsbefugnis ist nicht schon deshalb in Frage zu stellen, weil das Angebot der Antragstellerin, wie der Antragsgegner behauptet, in mehrfacher Hinsicht unvollständig ist. Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 29.7.2004 (2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564 = VergabeR 2004, 597, 599 f.) besteht Einigkeit darüber, dass die Antragsbefugnis nicht an einem das Angebot des Antragstellers möglicherweise treffenden Ausschlussgrund, insbesondere nicht an dem des § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A, scheitern kann, weil ihm, dem Antragsteller, im Fall eines derartigen Ausschlusses infolge der behaupteten Verletzung von Vergaberechtsvorschriften dann kein Schaden drohe (so auch BGH, Beschl. v. 18.5.2004 – X ZB 7/04, NZBau 2004, 457 = VergabeR 2004, 710). Die keinen sehr hohen Anforderungen unterliegende Antragsbefugnis fehlt nur, wenn ein Schadenseintritt offensichtlich ausgeschlossen ist. Davon kann hier nicht gesprochen werden.

bb) Der Antragstellerin kann bei den zentralen Vergaberechtsverstößen, nämlich in Bezug auf die fehlerhafte Bekanntmachung der beizubringenden Eignungsnachweise und die Unbestimmtheit der Leistungsbeschreibung bei Bedarfspositionen (dazu später), keine Missachtung der Rügeobliegenheit angelastet werden (§ 107 Abs. 3 GWB).

Was die Bekanntmachungen des öffentlichen Auftraggebers zu Eignungsnachweisen und zum Zeitpunkt ihrer Vorlage anbelangt, ist die Rechtslage nach der VOB/A (und zwar auch nach der hier noch anzuwendenden Fassung aus dem Jahr 2002) unübersichtlich. Die Vorschriften sind verstreut und versteckt angeordnet (vgl. § 8 Nr. 3 Abs. 3, § 17 Nr. 1 Abs. 2 s, § 17 a Nr. 3 Abs. 1 VOB/A). Für ein mittelständisches Unternehmen wie das der Antragstellerin ist ein Rechtsverstoß nicht ohne Weiteres im Sinne von § 107 Abs. 3 S. 2 GWB erkennbar, gleichviel, ob man an die Erkennbarkeit einen subjektiven oder einen objektiven Maßstab anlegen will. Dass die Antragstellerin bei der Bekanntgabe der Eignungsnachweise einen Rechtsfehler tatsächlich erkannt hat, wodurch eine Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB ausgelöst worden wäre, macht im Übrigen nicht einmal der Antragsgegner geltend. Dies ist auch sonst nicht feststellbar. In diesem Punkt ist der Vergabekammer, die auf eine Verletzung der Rügeobliegenheit erkannt hat, daher nicht beizupflichten. Das betrifft gleichermaßen die hohe Zahl von Bedarfspositionen im Leistungsverzeichnis, bei der die Vergabekammer der Antragstellerin ohne eine Begründung vorgehalten hat, diesen Umstand nicht schon nach Durchsicht des Leistungsverzeichnisses gerügt zu haben. Die Antragstellerin hat auf die Bieterinformation vom 14.9.2006 unter dem 16.9.2006 unverzüglich gerügt, Bedarfspositionen hätten nicht gewertet werden dürfen, da – was zutrifft – auf den "Charakter" von Bedarfspositionen in den Ausschreibungsbedingungen nicht hingewiesen worden sei. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der technische Leiter der Antragstellerin – vom Antragsgegner unbestritten – erklärt, man habe sich überhaupt erst nach Zugang der Bieterinformation Gedanken darüber gemacht, dass es sich bei den mit "NEP" (nur Einheitspreis) gekennzeichneten Positionen des Leistungsverzeichnisses um Bedarfspositionen handelte. Bei dieser unwiderlegten Sachlage kann der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden, die Antragstellerin sich im Hinblick auf die zahlreichen Bedarfspositionen des Leistungsverzeichnisses vor Zugang der Bieterinformation eines Vergaberechtsverstoßes, wenn auch nur laienhaft, bewusst gewesen. Unabhängig davon sind die Anforderungen an die Ausschreibung und Wertung von Bedarfspositionen bislang wenig geklärt. Auch von daher verbietet sich die Annahme, die Antragstellerin habe einen Verstoß gegen Vergabevorschriften gekannt.

b) Der Nachprüfungsantrag war nach dem ersten Hilfsantrag auch begründet. Das Vergabeverfahren war von der Aufforderung zur Angebotsabgabe an, möglicherweise auch mit einer erneuten europaweiten Bekanntmachung, zu wiederholen.

aa) Der Antragsgegner hat die von Bietern geforderten Eignungsnachweise nicht gehörig bekannt gegeben. Nach § 17 Nr. 1 Abs. 2 s VOB/A hat der öffentliche Auftraggeber (unzweifelhaft kommt dem Antragsgegner diese Eigenschaft zu) in der Vergabebekanntmachung die verlangten Nachweise für die Beurteilung der Eignung der Bieter anzugeben. § 17 a Nr. 3 Abs. 1 VOB/A verweist für Auftragsvergaben "oberhalb" der Schwellenwerte auf jene Vorschrift. § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A belässt dem Auftraggeber darüber hinaus nur die Bestimmung, ob die geforderten Eignungsnachweise bereits mit dem Angebot vorzulegen sind oder eine Vorlage erst in einem späteren Stadium des Vergabeverfahrens verlangt werden soll. Der Antragsgegner hat in der Vergabebekanntmachung auf die in den Verdingungsunterlagen anzugebenden Eignungsnachweise verwiesen ("gem. Verdingungsunterlagen"). Die Eignungsnachweise durften indes nicht erst in den Verdingungsunterlagen benannt werden. Sie waren zwingend in der Vergabebekanntmachung anzugeben. Auf der verspäteten Bekanntmachung beruht eine Rechtsverletzung der Antragstellerin. Denn der Antragsgegner will die Antragstellerin gerade wegen eines erst mit der Angebotsaufforderung verlangten, aber nicht beigebrachten Nachweises über eine Haftpflichtversicherung bei Sachschäden von der Angebotswertung ausschließen (so die im Beschwerdeverfahren nachgeholte Angebotswertung des Antragsgegners). Ein Nachweis über das Bestehen einer Haftpflichtversicherung durfte jedoch nicht erst mit der Angebotsaufforderung verlangt werden. Der Antragsgegner hätte eine dahingehende Forderung in der Vergabebekanntmachung stellen müssen. Das Angebot der Antragstellerin durfte wegen Fehlens eines Haftpflichtversicherungsnachweises daher nicht ausgeschlossen werden. Der Rechtsverstoß hat zur Folge, dass das Vergabeverfahren von der EU-weiten Vergabebekanntmachung an wiederholt werden muss, sofern der Antragsgegner zum Nachweis der Eignung bestimmte Unterlagen von den Bietern fordern will.

bb) Außerdem hat der Antragsgegner bei der Verwendung von Bedarfspositionen im Leistungsverzeichnis gegen das vergaberechtliche Gebot der Bestimmtheit der Leistungsbeschreibung in § 9 Nr. 1 VOB/A verstoßen. Auch die Wertung war in diesem Punkt mangelhaft.

(1.) Bedarfspositionen (zu den Grundleistungen in einem Eventualverhältnis stehende Varianten im Sinne von Art. 24 der Richtlinie 2004/18/EG) beeinträchtigen die Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung sowie die Transparenz des Vergabeverfahrens und der Vergabeentscheidung (§ 97 Abs. 1 GWB). Sie machen willfährige Vergabeentscheidungen möglich (vgl. OLG Schleswig, Urt. v. 17.2.2000 – 11 U 91/98, NZBau 2000, 207, 208; Senat, Beschl. v. 24.3.2004 – VII-Verg 7/04, IBR 2004, 271; OLG München, Beschl. v. 27.1.2006 – Verg 1/06, VergabeR 2006, 537, 541 für die rechtlich verwandten Wahlpositionen). Bedarfspositionen sind darum – so die VOB/A in § 9 Nr. 1 S. 2 mit Recht – vergaberechtlich nur ausnahmsweise zuzulassen. Eine Zulassung von Bedarfspositionen ist davon abhängig, dass bestimmte strukturelle Anforderungen bei den Ausschreibungsbedingungen und bei der Angebotswertung beachtet werden.

Was die Ausschreibung anbelangt, dürfen Bedarfs- (oder Eventual-) Positionen aufgrund der ihnen zugewiesenen Ausnahmenatur in der Leistungsbeschreibung nur unter engen Voraussetzungen aufgestellt werden. Der öffentliche Auftraggeber muss unter Ausschöpfung ihm zumutbarer Erkenntnismöglichkeiten zuvor den Versuch einer eindeutigen Klärung der Leistungsbeschreibung unternehmen (ebenso Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Aufl., A § 9 Rn. 18). Bedarfspositionen sind kein Hilfsmittel, die Unvollständigkeit einer Planung zu kompensieren. Nur wenn die Aufklärung nicht gelingt, und der Auftraggeber daran einen sachlich gerechtfertigten Grund, ein anzuerkennendes Bedürfnis oder objektives Interesse nachweisen kann, darf in der Leistungsbeschreibung im Unklaren gelassen werden, ob eine Bedarfsposition zur Ausführung kommen kann (vgl. Senat und OLG München a.a.O. für die rechtlich genauso zu behandelnden Wahlpositionen). Der Grund ist im Vergabevermerk zu dokumentieren (§§ 30, 30 a VOB/A). Im Leistungsverzeichnis sind die inhaltlichen Anforderungen an die Eventualleistung zu beschreiben. Bedarfspositionen sind ferner aus Gründen der Transparenz vom Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung unmissverständlich zu kennzeichnen. Zudem hat der Auftraggeber in den Ausschreibungsbedingungen nachprüfbare Kriterien anzugeben, die für die Inanspruchnahme und die Wertung von Bedarfspositionen ausschlaggebend sind, und an denen die Bieter vorher erkennen können, unter welchen Voraussetzungen und nach welchen Maßstäben das einer Bedarfsposition geltende Angebot gewertet wird oder nicht (vgl. Senat, Beschl. v. 24.3.2004 – VII-Verg 7/04, IBR 2004, 271). An die von ihm in den Ausschreibungsbedingungen getroffenen Festlegungen ist der Auftraggeber bei der Angebotswertung gebunden (vgl. Senat, Beschl. v. 14.8.2003 – VII-Verg 46/03, VergabeR 2004, 232, 235). Bei alledem kommt es auf den Umfang von Bedarfspositionen in der Leistungsbeschreibung nicht an. Auch kleinere oder wenige Bedarfspositionen sind in der Gesamtschau geeignet, das Wertungsergebnis zu beeinflussen (Senat, Beschl. v. 24.3.2004 – VII-Verg 7/04, IBR 2004, 271 für ebenso zu beurteilende Wahlpositionen).

Im Rahmen der Angebotswertung hat der Auftraggeber – sofern er den vorstehend zusammengefassten Anforderungen nachgekommen ist – Preisangaben bei Bedarfspositionen zu bewerten, wenn bei vorausschauender Betrachtung der die Bedarfsposition rechtfertigende Grund im Zeitpunkt oder Zeitraum der Auftragsausführung fortbesteht. Von der Bindung an die in den Ausschreibungsbedingungen getroffenen Festlegungen darf er sich nur bei Vorliegen triftiger Gründe lösen (vgl. Senat, Beschl. v. 14.8.2003 – VII-Verg 46/03, VergabeR 2004, 232, 235).

(2.) Die Ausschreibung von 26 Bedarfspositionen ist den Anforderungen nicht gerecht geworden. Gründe für die Ausschreibung hat der Antragsgegner weder im Vergabeverfahren dokumentiert noch im Nachprüfungsverfahren vorgetragen. Die Erforderlichkeit von Bedarfsleistungen ist ersichtlich auch nicht aufzuklären versucht worden. In der Leistungsbeschreibung waren Bedarfspositionen nicht deutlich gekennzeichnet. Aus der Angabe "NEP" (nur Einheitspreis) war nicht zu schließen, dass darunter Bedarfspositionen aufgestellt waren. Ein entsprechendes Branchenverständnis ist vom Antragsgegner nicht behauptet worden. Die Parameter, nach denen die Angebote zu Bedarfsleistungen gewertet werden sollten, sind in den Verdingungsunterlagen nicht klar benannt worden. Die Bemerkung, "Bedarfspositionen werden grundsätzlich gewertet", wirft mehr Fragen auf, als sie beantworten kann. In Bezug auf die Bedarfsleistung der Instandhaltung ist offen geblieben, unter welchen Voraussetzungen Leistungen abgerufen werden sollen. Ebenso wenig sind Wertungskriterien angegeben worden. Das hat im Prozess zum Beispiel zu der Kontroverse geführt, ob einer Wertung die monatlich zu zahlende Vergütung, die Vergütung über einen längeren Zeitraum oder diejenige zugrundezulegen ist, die von der Inbetriebnahme der Anlagen bis zu deren Stilllegung aufzubringen ist.

Auch die Angebotswertung war fehlerhaft. In Ermangelung diesbezüglicher Vorgaben in den Ausschreibungsbedingungen kann dem Antragsgegner zwar nicht vorgeworfen werden, die Bindung an getroffene Festlegungen missachtet zu haben. Doch ist die Angebotswertung, was die Bedarfspositionen betrifft, aus sich heraus nicht nachvollziehbar. So hat der Antragsgegner keine Erklärung dafür gegeben, weshalb von 26 Bedarfspositionen lediglich zwölf gewertet worden sind. Darüber ist auch nichts dokumentiert. Genauso verhält es sich bei eventuellen Instandhaltungsleistungen. Welche Gründe hier dazu geführt haben, dass der Wertung lediglich Wartungskosten für die Dauer eines Jahres zugrundegelegt worden sind, ist unerfindlich. Die den Ausschreibungsunterlagen beigefügten Vertragsentwürfe sehen eine unbefristet Vertragsdauer vor.

Ungeachtet dessen lässt die Angebotsprüfung des beauftragten Ingenieurbüros H... vom 23.9.2006 nicht erkennen, dass die mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe festgelegten Zuschlagskriterien vollständig angewandt worden sind. Der Prüfer hat sich lediglich mit den Kriterien Preis und Folgekosten, eingeschränkt auch mit dem Kriterium der Qualität befasst. Feststellungen und Bewertungen zu den Kriterien der Funktionalität und Rentabilität fehlen. Hinzu kommt: Der Antragsgegner hat den Vergabevorschlag des Ingenieurbüros ersichtlich nicht eigenständig überprüft und dies nicht dokumentiert. Der öffentliche Auftrageber hat die Wertungsentscheidung indes selbst zu treffen. Er darf sie nicht einem beauftragten Ingenieurbüro, d.h. im Rechtssinn einem Sachverständigen (vgl. § 7 VOB/A), überlassen (OLG München, Beschl. v. 15.7.2005 – Verg 14/05, VergabeR 2005, 799).

cc) Infolge der festgestellten Rechtsverstöße bei der Ausschreibung und Wertung von Bedarfspositionen war das Vergabeverfahren in der im Zeitpunkt der Hauptsacheerledigung angetroffenen Gestalt ungeeignet, mit einem Zuschlag beendet zu werden. Ohne Verletzung der Gebote der Gleichbehandlung und Transparenz hätte daher – nach dem Hauptantrag der Antragstellerin – auch ein Zuschlag auf ihr Angebot nicht ergehen können. Bei streitiger Entscheidung der Sache wäre vielmehr eine – im ersten Hilfsantrag der Antragstellerin enthaltene – Rückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Aufforderung zur Abgabe von Angeboten erforderlich gewesen. In den mit einer erneuten Angebotsaufforderung zu versendenden Verdingungsunterlagen hätten die Mängel bei den Bedarfspositionen bereinigt werden können. Auf der anderen Seite hätte dies der Antragstellerin Gelegenheit gegeben, die formellen Beanstandungen, die der Antragsgegner an ihrem Angebot angebracht hat, in einem neuen Angebot zu vermeiden. Ob die Beanstandungen zu Recht erhoben worden sind, kann deshalb dahingestellt bleiben. Es ist nicht entscheidungserheblich, da die festgestellten Rechtsverstöße in einem früheren Stadium des Vergabeverfahrens begangen worden sind und zu seiner teilweisen Aufhebung führen (vgl. Senat, Beschl. v. 24.3.04 – Verg 7/04, VergabeR 2004, 517, 518; KG, Beschl. v. 15.4.04 – 2 Verg 22/03, VergabeR 2004, 762, 764 f.). Dass und unter welcher Voraussetzung eine Aufhebung des Vergabeverfahrens noch über eine erneute Aufforderung zur Angebotsabgabe hätte hinausgehen müssen, ist oben (S. 11) dargestellt worden. Das Unterliegen der Antragstellerin mit dem Hauptantrag hat der Senat als dem Unterliegen des Antragsgegners gleichwertig bewertet.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. In die Bruttoauftragssumme des Angebots der Antragstellerin sind die Preisangaben bei sämtlichen Bedarfspositionen einschließlich der Instandhaltungsleistungen einbezogen worden. Die Antragstellerin hat auch hinsichtlich der Bedarfsleistungen ein verbindliches Angebot abgegeben. Den Auftragswert von Instandhaltungsleistungen hat der Senat analog § 3 Abs. 3 S. 3 VgV ermittelt (monatliche Zahlung multipliziert mit 48). Die im Entwurf vorliegenden Instandhaltungsverträge sehen eine unbefristete Vertragsdauer vor. Von der Nettoauftragssumme ist der angebotene Nachlass von 5 % abgezogen worden.

Dicks Schüttpelz Dieck-Bogatzke

Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 57/06