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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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Die Antragsgegnerin, eine gesetzliche Krankenkasse, schrieb eine Rabattvereinbarung nach § 130a Abs. 8 SGB V über TNF-Alpha-Blocker aus. Bei diesen handelt es sich um eine Gruppe von Medikamenten zur Behandlung arthritischer Erkrankungen. Derzeit werden auf diesem Markt drei Medikamente mit jeweils unterschiedlichen patentgeschützten Wirkstoffen feilgeboten, nämlich

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• Enbrel mit dem Wirkstoff Etanercept (Patentinhaber: Amgen/Wyeth)
• Humira mit dem Wirkstoff Adalimumab (Patentinhaber: Abbot Laboratories)
• Remicade mit dem Wirkstoff Infliximab (Patentinhaber: Johnson & Johnson).

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In der EU-Bekanntmachung der Antragsgegnerin hieß es u.a.:

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Die T... möchte die Versorgung ihrer Versichertengemeinschaft im Bereich der Arzneimitteltherapie mit TNF-alpha Inhibitoren (Wirkstoffe Etanercept, Adalimumab und Infliximab) durch den Abschluss von Rabattkooperationen nach § 130a Abs. 8 SGB V optimieren. Ziel des Vergabeverfahrens ist der Abschluss von maximal 2 Rabattkooperationen für bis zu 2 Wirkstoffe.

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Der abzuschließende Vertrag sah zur Rabatthöhe u.a Folgendes vor.:

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Wir gewähren der T... während der gesamten Laufzeit des angebotenen Rabattvertrages für den oben angekreuzten Wirkstoff einen – in der prozentualen Höhe variablen – Nachlass, der über die gesamte Vertragslaufzeit mindestens für eine Gleichstellung mit dem günstigsten am Markt befindlichen, wirkstoffgleichen Alternativprodukt (Re- und Parallelimporte) auf Basis eines AVP sorgt.

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Mit Schreiben vom 30. April 2008 rügte die Antragstellerin u.a. die Zusammenfassung verschiedener Wirkstoffe in einem Vergabeverfahren sowie die Gleichstellungsverpflichtung. Die Antragsgegnerin half den Rügen nicht ab. Nur die Beigeladene gab fristgerecht ein Angebot ab.

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Daraufhin hat die Antragstellerin wegen der von ihr geltend gemachten Vergaberechtsfehler mit Schriftsatz vom 30. Mai 2008 die Vergabekammer des Bundes angerufen. Nach Durchführung der mündlichen Verhandlung, aber vor Erlass des Beschlusses hat die Antragstellerin am 22. Juli 2008 sofortige Beschwerde zum Vergabesenat erhoben. Mit Schriftsatz vom 28. Juli 2008 (bei Gericht eingegangen am 29. Juli 2008) hat die Antragsgegnerin Anfechtungsklage gegen die – noch nicht ergangene – Entscheidung der Vergabekammer beim Sozialgericht Hamburg erhoben.

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Nachdem die Entscheidungsfrist bis zu diesem Tage verlängert worden ist, hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 22. August 2008 dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nur teilweise stattgegeben. Sie hat die Antragsgegnerin "verpflichtet, bei Fortbestehen der Vergabeabsicht die Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer hinsichtlich der Gleichstellungsverpflichtung zu überarbeiten und das Vergabeverfahren spätestens ab einer Aufforderung zur Angebotsabgabe zu wiederholen." Die übrigen Rügen wies sie zurück. Die Zusammenfassung mehrerer Wirkstoffe in einem Verfahren sei zulässig, weil sie in ihren Wirkungen hinreichend vergleichbar seien.

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Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin am 22. August 2008 den Senat und die Antragsgegnerin am gleichen Tage (mit einem möglicherweise nicht ganz vollständigen Schriftsatz) das Sozialgericht Hamburg angerufen.

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Die Antragstellerin ist weiterhin insbesondere der Auffassung, wegen der unterschiedlichen Anwendungsgebiete, Therapien, klinischen Wirkungsweise, Applikationswege, Wirkungsweisen, Infektionsrisiken, Verträglichkeit und Wirtschaftlichkeit seien die fraglichen Wirkstoffe nicht miteinander vergleichbar.

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Die Antragsgegnerin hat die Ausschreibung mittlerweile aufgehoben.

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Die Antragstellerin hat ihre Anträge der Aufhebung angepasst. Im Hinblick auf eine drohende Neuausschreibung durch die Antragsgegnerin begehrt sie eine Anordnung in entsprechender Anwendung des § 115 Abs. 3 GWB. Sie stellt daher noch die Anträge,

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1. unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Beschlusses festzustellen, dass sie in dem Vergabeverfahren "Rabattkooperationen nach § 130a Abs. 8 SGB V über TNF-Blocker" (EU-Vergabebekanntmachung vom 18. April 2008, Dokumenten-Nr. 2008/S 76-102835) über die Wirkstoffe Etanercept, Adalimumab und Infliximab durch die Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt worden ist, weil

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1. die Wirkstoffe Etanercept, Adalimumab und Infliximab in einem einheitlichen Vergabeverfahren ausgeschrieben worden sind, obgleich diese Wirkstoffe vergaberechtlich nicht vergleichbar sind und dadurch gegen § 97 Abs. 1 GWB, § 25 Nr. 3 VOL/A bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A verstoßen worden ist,
2. gemäß Teil IV – "Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots" zur Anlage 3 zum Schreiben vom der Beschwerdegegnerin vom 16.04.2008 für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots die höchsten erzielbaren Einsparungen ausschlaggebend gewesen sind und dabei der Ausgangspunkt und die Berechnungsbasis für diese Einsparungen der derzeitige Jahresumsatz des jeweiligen Bieters mit der Antragsgegnerin bzw. deren Versichertengemeinschaft – ohne Berücksichtigung der Jahrestherapiekosten – gewesen ist und der Jahresumsatz um eine erwartete Umsatzsteigerung (50 % als Obergrenze) fiktiv fortgeschrieben worden ist und durch diese Wertungssystematik gegen § 97 Abs. 1 GWB verstoßen worden ist,

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2. der Antragsgegnerin bis zu Entscheidung des Senats über den Antrag zu Nr. 1 zu untersagen, ein einheitliches Vergabeverfahren über die Wirkstoffe Etanercept, Adalimumab und Infliximab einzuleiten,

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hilfsweise,

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der Antragsgegnerin bis zu einer Entscheidung des Senats über den Antrag zu 1. zu untersagen, in einem einheitlichen Vergabeverfahren über die Wirkstoffe Etanercept, Adalimumab und Infliximab einen Zuschlag zu erteilen.

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Des Weiteren beantragt sie im Hinblick auf die Unklarheiten über den Rechtsmittelzug in Vergabesachen der gesetzlichen Krankenkassen um eine Vorabentscheidung über die Zuständigkeit des angerufenen Oberlandesgerichts.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die Anträge zurückzuweisen.

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Sie meint, Eilanordnungen gemäß § 115 Abs. 3 GWB, die sich allein auf zukünftige Vergabeverfahren auswirken könnten, seien nicht zulässig. Im Übrigen seien die Sozialgerichte zuständig.

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Die Beigeladene hält die Beanstandungen der Antragstellerin für berechtigt. Sie bittet gleichfalls um eine Vorabentscheidung über die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts.

25

I.

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Von einer Entscheidung über die Zuständigkeit sieht der Senat im Hinblick auf den Entwurf eines Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung gegenwärtig ab. Sie hätte angesichts des geplanten § 207 SGG-E keine Bedeutung.

27

II.

28

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zurückzuweisen.

29

1.

30

Allerdings hat der Senat entschieden, dass zur Gewährleistung wirksamen Rechtsschutzes auch der Vergabesenat in entsprechender Anwendung des § 115 Abs. 3 GWB einstweilige Anordnungen erlassen kann (vgl. Beschluss vom 18.12.2008 - VII-Verg 47/07; Beschluss vom 30.04.2008 - VII-Verg 23/08 = NZBau 2008, 461; Beschluss vom 26.05.2008 - VII-Verg 14/08).

31

2.

32

In der Sache besteht jedoch kein Anordnungsgrund.

33

Anordnungen entsprechend § 115 Abs. 3 GWB sollen der Sicherung einer noch ergehenden Entscheidung der Vergabekammer bzw. des Vergabesenats nach § 114 GWB bzw. § 123 GWB dienen. Sie können mithin nicht weiter reichen als die hiernach mögliche endgültige Entscheidung (vgl. Otting, in Bechtold, Kartellgesetz, 5. Aufl., § 115 Rdnr. 10).

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Die Antragstellerin nimmt die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin hin. Dementsprechend hat sie in der Sache nur noch Feststellungsanträge nach § 123 S. 3/4, § 114 Abs. 2 S. 2 GWB gestellt. Die begehrten Anordnungen können mithin nur noch zukünftige Vergabeverfahren betreffen, nicht jedoch auf dasjenige Vergabeverfahren einwirken, das Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens (gewesen) ist. Zwar lässt das Gesetz in der Hauptsache mittelbar zu, dass auch für zukünftige Vergabeverfahren die Rechtslage geklärt wird, aber nicht in Form einer vorbeugenden Unterlassungsanordnung, sondern nur in Form einer Feststellung. Vorbeugende Unterlassungsanträge können im Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens nicht gestellt werden (vgl. Gronstedt, in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 2. Aufl., § 104 GWB Rdnr. 832; Byok, a.a.O., § 107 GWB Rdnr. 966; Reidt, in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2. Aufl., § 107 GWB Rdnr. 13b; Sura, in Langen/Bunte, Deutsches Kartellrecht, 10. Aufl., § 104 GWB Rdnr. 8e; Otting, in Bechtold, Kartellgesetz, 5. Aufl., § 104 Rdnrn. 3, 4). Die von der Antragstellerin begehrte Anordnung würde darüber hinausgehen.

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Die Antragstellerin verweist zwar darauf, es sei ihr nicht zuzumuten, bei Wiederholung der ihrer Ansicht nach vergaberechtswidrigen Ausschreibung durch die Antragsgegnerin erneut einen Nachprüfungsantrag zu stellen, dem sei im Wege einer Eilanordnung vorzubeugen; dem stimmt der Senat nicht zu. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluss vom 09. April 2008 - VII-Verg 21/08) besteht kein Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers für einen Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB, wenn die Vergabekammer zwar den Zuschlag ohne vorherige Wiederholung bestimmter Verfahrensteile untersagt hat, die Anordnungen der Vergabekammer aber nach Auffassung des Antragstellers nicht weit genug gehen und er deswegen sofortige Beschwerde einlegt; auch in derartigen Fallge-staltungen ist es nach Ansicht des Senates dem Antragsteller zuzumuten, gegen eine erneute (nach Ansicht des Antragstellers wiederum rechtswidrige) Vergabeentscheidung der Vergabestelle ein weiteres Nachprüfungsverfahren einzuleiten. Auch diese Erwägung verbietet den Erlass einer Anordnung nach § 115 Abs. 3 GWB, die lediglich zukünftige Vergabeverfahren betrifft.

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III.

37

Die Frage, ob das Vergabenachprüfungsverfahren zulässigerweise durch einen Antrag bei der Vergabekammer eingeleitet worden ist, hängt von der Frage ab, ob die Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Vergabe öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 GWB war. Insoweit ist die Entscheidung des EuGH über die Vorlage des Senats abzuwarten.

38

In der Sache sei auf Folgendes hingewiesen:

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Die Anwendung des § 3a Nr. 2 lit. c) VOL/A, der auf Art. 31 Nr. 1 lit. b) der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (zukünftig VKR) zurückgeht, lässt sich nicht allein damit rechtfertigen, dass so hinsichtlich eines bestimmten Wirkstoffes ein Patent besteht. Die genannten Vorschriften setzen vielmehr des Weiteren voraus, dass infolgedessen nur ein Anbieter den Auftrag durchführen kann. Dies ist bei einem Patent nicht ohne Weiteres der Fall. Infolge des Erschöpfungsgrundsatzes (vgl. Scharen, in Benkard, PatG, 9. Aufl., § 9 Rdnrn. 15 ff.) kann die Einfuhr von Medikamenten durch Dritte aus dem EU-Bereich nicht untersagt werden (zu kartellrechtlichen Maßregelungsverboten gegenüber dem einführenden Großhändler vgl. EuGH, Urteil vom 16.09.2008 – C-468/08). Die zitierten Vorschriften greifen mithin nur dann ein, wenn keine Händler vorhanden sind, die in der Lage sind, das Medikament mit dem betreffenden Wirkstoff einzuführen.

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Es ist zweifelhaft, ob sich ein Patentinhaber mit Erfolg darauf berufen kann, die Vergabestelle habe zu Unrecht auf ein Offenes Verfahren zurückgegriffen, sie hätte stattdessen ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung durchführen müssen. Die Wahl der letztgenannten Vergabeart führt entgegen dem Grundanliegen zur Vergabe von Aufträgen im Wettbewerb (§ 97 Abs. 1 GWB, Art. 2 VKR) zu einer Beschränkung des Wettbewerbs. Diese Vorschriften sind daher eng auszulegen. Zudem ist die Vergabestelle in den Fällen des § 3a Nr. 2 VOL/A (= Art. 31 VKR) nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschriften nicht verpflichtet, von einem Offenen Verfahren oder einem Verhandlungsverfahren nach Öffentlicher Ausschreibung abzusehen; es steht vielmehr in ihrem Ermessen, ob sie davon Gebrauch machen will oder nicht. § 3a Nr. 2 lit. c) VOL/A (= Art. 31 Nr. 1 lit. b) VKR) dient allein dem Schutz der Vergabestelle, die sich in bestimmten Fällen den mit einem Offenen Verfahren bzw. einem Verhandlungsverfahren nach Öffentlicher Ausschreibung verbundenen Aufwand ersparen können soll, nicht aber dem Schutz von Mitbietern, die bei einem Verzicht auf eine Öffentliche Vergabebekanntmachung leichter und ohne konkurrierende Mitbieter zu einem Vertragsschluss mit der Vergabestelle gelangen können. Inhaber von Ausschließlichkeitsrechten werden dadurch geschützt, dass gegebenenfalls Mitbieter als nicht hinreichend leistungsfähig auszuschließen sind (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A).

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Das Vergaberecht geht davon aus, dass möglichst wettbewerbsoffen auszuschreiben ist. Nach § 8a Nr. 5 VOL/A (= Art. 23 Abs. 8 VKR) darf nur dann auf – den Wettbewerb verengende - bestimmte Spezifikationen hingewiesen werden, wenn dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Es ist daher zweifelhaft, ob die Vergabestelle Pharma-Rabattverträge nach § 130a Abs. 8 SGB V nur wirkstoffbezogen und nicht indikationsbezogen oder bezogen auf Wirkstoffe einer Gruppe ausschreiben kann, wenn rein tatsächlich zwischen Arzneien mit unterschiedlichen Wirkstoffen Wettbewerb herrscht, weil der Arzt nach medizinischer Erkenntnis in einer Vielzahl von Fällen zwischen mehreren Wirkstoffen auswählen kann. Unterschiedliche Applikationswege und Wirkungsweisen stehen dem nicht von vornherein entgegen. Eine unterschiedliche Wirtschaftlichkeit (beispielsweise bedingt durch eine unterschiedliche Einsatznotwendigkeit und unterschiedliche Kosten je Anwendungseinheit) kann durch die Anwendung dem Rechnung tragender Zuschlagskriterien berücksichtigt werden.

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Eine weitergehende Begünstigung patentgeschützter Arzneimittel kommt nicht in Betracht. Zwar hat der Senat wiederholt (zuletzt mit Beschluss vom 26.05.2008, VII-Verg 14/08, m.w.N.) darauf hingewiesen, dass gegebenenfalls bestimmte Vorschriften der VOL/A im Bereich der Vergabe von Aufträgen gesetzlicher Krankenkassen entweder im Lichte des SGB V ausgelegt werden oder gar hinter den Vorschriften des SGB V zurücktreten müssen. Er hat aber gleichzeitig betont, dass dies nicht möglich ist, soweit die VKR zwingende Vorschriften enthält. Diese enthält aber in Art. 23 Abs. 8 und Art. 31 Nr. 1 lit. b) Regelungen über die Berücksichtigung von Patenten im Vergabeverfahren, darüber kann nationales Recht nicht hinausgehen (so letztlich auch Gabriel NZS 2008, 455). Es kann daher offen bleiben, ob und inwieweit das SGB V patentierten Arzneien weitergehende Begünstigungen gewährt.

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Dicks Schüttpelz Dieck-Bogatzke