Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 29/07

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Antragsgegnerin beabsichtigte, zwei nicht länger im Tagebau benötigte und in ihrem Eigentum stehende Schreitbagger mit Schürfkübel, Esch 10/70, zu verkaufen. Sie schrieb die "Vermarktung/ Verschrottung" von zwei Tagebaugeräten im Sächsischen Ausschreibungsblatt vom 27. Dezember 2006 in der Rubrik "F. Veräußerungen" national aus. Von den Standorten Tagebau Lichterfeld und Tagebau Meuro sollten zum Zwecke der anschließenden Verschrottung oder dem Verkauf an Dritte die beiden Schreitbagger von den Bietern (Käufern) demontiert und abtransportiert werden. Bei der Demontage der Schreitbagger anfallende Stoffe (Öl, Asbest) sollten vom Bieter entsorgt werden. Es musste an beiden Standorten für die Demontagearbeiten je eine Baustelle eingerichtet werden. Die Arbeiten sollten in der Zeit vom 2. Mai 2007 bis 30. Juli 2007 abgeschlossen werden.

Die Antragsgegnerin schätzte ausweislich einer Kalkulation vom 10. November 2005 die Aufwendungen für die beiden Baustelleneinrichtungen, die Demontage der beiden Tagebaugeräte und die Entsorgung der bei der Demontage anfallenden Abfälle auf unter 50.000 € für beide Geräte. Der Erlös im Falle eines Verkaufes eines der Geräte ins Ausland betrug ein Mehrfaches der zu tätigenden Aufwendungen.

Aus diesem Grund forderte die Antragsgegnerin die Bieter auf, einen Kaufpreis für das Gesamtpaket anzubieten. Sie behielt sich das Recht vor, nicht dem höchsten Gebot den Zuschlag zu erteilen und in Nachverhandlungen einzutreten.

Neben der Antragstellerin beteiligten sich achtzehn weitere Bieter an der Ausschreibung. Die Antragstellerin bot einen Kaufpreis von 415.000 € zuzüglich Umsatzsteuer für den Erwerb beider Geräte an. Sie lag damit zunächst an erster Stelle noch vor der Bieterin E... GmbH und der R... AG. Die Antragsgegnerin lud die drei bestplatzierten Bieter zu Verhandlungsgesprächen ein. Die Antragstellerin und die R... AG, die mit der Antragstellerin über einen Konzern verbunden ist, kündigten an, eine Bietergemeinschaft bilden zu wollen und nahmen den Verhandlungstermin mit der Antragsgegnerin gemeinsam wahr. Die Antragstellerin hielt nach dem Verhandlungsgespräch ihr Kaufpreisangebot unverändert aufrecht.

Mit Schreiben vom 30. März 2007 erteilte die Antragsgegnerin den Zuschlag auf das Angebot der E..., nachdem diese im Anschluss an das Verhandlungsgespräch ihren Kaufpreis erhöht hatte.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 16. April 2007, die Antragsgegnerin habe ihrer Informationspflicht nach § 13 VgV nicht genügt und nicht dem wirtschaftlichsten Angebot den Zuschlag erteilt. Mit Schreiben vom 19. April 2007 wies die Antragsgegnerin die Rüge zurück. Der Verkauf von Gütern unterliege nicht dem sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 2008/14/EG, sondern nur der Einkauf von Gütern. Dem widersprach die Antragstellerin mit Schreiben vom 3. Mai 2007 unter Hinweis darauf, dass im Vordergrund die ordnungsgemäße Entsorgung der Schreitbagger gestanden habe. Dies belege schon der Umstand, dass die Bieter ein Entsorgungskonzept mit dem Angebot vorzulegen gehabt hätten. Es liege eine Kombination von Dienstleistung und Verkauf vor, die dem Vergaberecht unterliege.

Am 2. Mai 2007 begann die E... GmbH mit der Demontage.

Die Antragstellerin hat unter dem 19. Juni 2007 einen Nachprüfungsantrag gestellt, mit dem sie die Feststellung der Verletzung in ihren Rechten begehrt hat. Die Vergabekammer hat die Antragstellerin schriftlich auf ihre Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags hingewiesen, den Antrag aber zugestellt. Mit im schriftlichen Verfahren ergangenen Beschluss vom 24. Juli 2007 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag verworfen. Im Zeitpunkt der Entscheidung der Vergabekammer waren die Demontagearbeiten hinsichtlich eines der beiden Schreitbagger abgeschlossen.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde. Sie vertritt die Auffassung, es müsse auf den Wert des Vertrages insgesamt und nicht auf den geringeren Wert der Dienstleistungen abgestellt werden. Der für eine EU-weite Ausschreibung maßgebliche Schwellenwert von 200.000 € sei deutlich überschritten. Der wirtschaftliche Schwerpunkt des Vertrages liege aber jedenfalls in der Demontage und Verschrottung der Schreitbagger. Der Auftraggeber habe den Wert der Dienstleistungen zu gering geschätzt. Allein der Wert der zu erbringenden Dienst- und Bauleistungen erreiche den Betrag von insgesamt 325.000 €. Sie selbst habe die Dienstleistungen mit folgenden Positionen kalkuliert:

Zwei Zuwegungen zu je 45.000 € = 90.000 € (Bauleistungen)

Umladung von kleinen auf große LKWs: 35.000 €

Demontage inkl. Verladung je 70.000 €=140.000 €

Baustelleneinrichtung: 20.000 €

Verbrauchskosten:10.000 €

Übersetzungskosten für Demontageanleitung: 10.000 €

Eventualposition bzw. unkalkulierbare Vorkommnisse: 20.000 €

Summe der Dienstleistungen (inklusive Bauleistungen): 325.000 €

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer vom 24. Juli 2004 aufzuheben,

festzustellen, dass sie, die Antragstellerin, in ihren Rechten verletzt ist.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin vertritt die Auffassung, der Vergaberechtsweg sei nicht eröffnet, da es sich um ein reines Veräußerungsgeschäft handele und nicht um eine Beschaffung. Allenfalls habe es sich um eine - nicht vergaberechtspflichtige –Dienstleistungskonzession gehandelt. Auch der Schwellenwert von 200.000 € sei nicht überschritten oder erreicht. Die Kalkulation der Demontage und Transportkosten in Höhe von 325.000 € halte einer Nachprüfung nicht stand. Die Errichtung einer Zuwegung zu dem Schreitbagger im Tagebau Meuro sei nicht erforderlich. Für das Gerät Lichterfeld sei die vorhandene Zuwegung allenfalls geringfügig auszubessern. Diese Kosten habe sie in der Position Baustelleneinrichtung bereits berücksichtigt. Die Position "Umladung von kleinen auf große LKWs in Höhe von 35.000 €" sei ebenfalls überflüssig, da die vorhandenen Wirtschaftswege mit Schwertransportern befahrbar seien. Die Kosten für die Demontage, Baustelleneinrichtung und Entsorgung sowie die Verbrauchskosten seien weit überhöht. Sie, die Antragsgegnerin, selbst habe hier nur mit 45.520 € kalkuliert. Auch die Ansätze der anderen Bieter bewegten sich nur zwischen 58.000 € und 122.00 Euro. Insbesondere die reinen Demontagekosen in Höhe von 140.000 € seien nicht nachvollziehbar. Andere Bieter hätten hierfür Kosten zwischen 42.660 € und 87.800 €, jeweils einschließlich der Gerätekosten, angesetzt. Kein Bieter habe mit mehr als 10.000 € für die Baustelleneinrichtung kalkuliert. Die Eventualposition von 20.000 € sei zu großzügig bemessen und nicht notwendig. Andere Bieter hätten hierfür Beträge zwischen 2.800 € und 5.000 € kalkuliert. Die im Mittel angesetzten Demontage- und Transportkosten der übrigen Bieter lägen bei rund 84.000 €.

Wegen des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Die Vergabeakten und die Akten der Vergabekammer lagen vor.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. Mit Recht hat die Vergabekammer angenommen, dass der Vergaberechtsweg nicht eröffnet ist, weil der streitgegenständliche Auftrag den Schwellenwert von 200.000 € nicht überschreitet.

Gemäß § 100 Abs. 1 GWB ist der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nur für solche Aufträge eröffnet, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt worden sind (Schwellenwerte). Für Dienstleistungsaufträge beträgt gemäß § 2 Nr. 3 VgV in der Fassung vom 11. Februar 2003 (BGBl. I S. 196) der Schwellenwert 200.000 €. Bei einer Vergabe ohne europaweite Bekanntmachung ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswertes die Einleitung des Vergabeverfahrens (§ 3 Abs. 10 VgV 2003). Für die Berechnung des Schwellenwerts entscheidend ist der Zeitpunkt, zu dem der öffentliche Auftraggeber mit den organisatorischen Maßnahmen beginnt, um zu regeln, auf welche Weise das Beschaffungsvorhaben durchgeführt und auf welchem Wege der Leistungsträger ausgewählt werden soll, denn der Begriff des Vergabeverfahrens ist dabei nicht formell, sondern materiell zu verstehen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.3.2002, Verg 43/01, NZBau 2003, 55; OLG Celle VergabeR 2007, 808, 809). Bereits Anfang November 2005 hat die Antragsgegnerin sich zu einem Verkauf der beiden Schreitbagger mit einer daran anschließenden Demontage und Entsorgung anfallender Schadstoffe entschlossen, wie sich aus dem Vergabevermerk vom 10. November 2005 ergibt, in dem die Antragsgegnerin ihre Überlegungen zum Schwellenwert niedergelegt hat.

Allerdings kann es für die Beurteilung des hier streitgegenständlichen Vorgangs als materiell vergaberechtspflichtigen Vorgang keinen Unterschied bedeuten, ob die Antragsgegnerin sich zunächst zu einer Demontage der Schreitbagger entschlossen hat und anschließend zu einem Verkauf des demontierten Schreitbaggers oder der Verkauf die Demontage, Entsorgung und den Transport erfordert. Anderenfalls hinge die Anwendbarkeit des Vergaberechts von Zufälligkeiten ab. Der Kaufvertrag über die beiden Schreitbagger erfordert die Erbringung von Dienstleistungen (Demontage-, Transport- und Entsorgungsleistungen) im Sinne des § 99 Abs. 1, 4 GWB, wobei die zu erbringenden Bauleistungen (Wegebau) im Verhältnis zu den Dienstleistungen Nebenarbeiten gemäß § 99 Abs. 6 Satz 2 GWB sind. Ob der Begriff des Dienstleistungsauftrags unter dem Gebot der autonomen und einheitlichen Auslegung des Gemeinschaftsrechts sowie einer mit der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG vom 31. März 2004 konformen Auslegung auf Seiten des Auftragnehmers die Eingehung einer einklagbaren Dienstleistungsverpflichtung erfordert, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung (vgl. Senat, Beschl. v. 12.12.2007, VII-Verg 30/07). Der Senat weist in diesem Zusammenhang lediglich darauf hin, dass der deutsch-, englisch- und französischsprachige Wortlaut der Begriffsbestimmung in Art. 1 Abs. 2 d) der Vergabekoordinierungsrichtlinie keinen Hinweis auf eine derartige einklagbare Verpflichtung enthalten. Entscheidend ist allein, dass der öffentliche Auftrag (der Vertrag) Dienstleistungen zum Gegenstand hat (vgl. BGH, Beschl. v. 1. 2. 2005, X ZB 27/04, Umdruck S. 14, VergabeR 2005, 328= NZBau 2005, 290). Keinesfalls kann in dieser Frage allein das nationale Verständnis zugrunde gelegt werden, wonach der Abschluss eines Dienstleistungsvertrages im Sinne des § 611 BGB selbstverständlich die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Erbringung der Dienstleistungen voraussetzt (vgl. EuGH, Urt. v.18.1.2007, C –220/05, Tz. 40, NZBau 2007, 185= VergabeR 2007, 183 – Commune de Roanne – zum Bauvertrag).

Die aufgeworfene Frage kann im Streitfall dahingestellt bleiben, da die Bieter mit einem käuflichen Erwerb der beiden Schreitbagger - trotz bestehender bergbaurechtlicher Verpflichtungen zur Entsorgung anfallender Schadstoffe - jedenfalls zweifellos auch einklagbare Abnahme- und Entsorgungspflichten eingehen sollten, wobei die Demontage- und Transportleistungen die Abnahmepflicht der Bieter nach § 433 Abs. 2 BGB konkretisieren und die Bieter mit dem Angebot ein Entsorgungskonzept erstellen und vorlegen sollte.

Eine Dienstleistungskonzession dürfte nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH (vgl. zuletzt Urt. v.18.7.2007, RS. C- 382/05, Tz. 34 - Kommission vs. Italienische Republik) im Streitfall wohl nicht anzunehmen sein, da eine solche nur dann vorliegt, wenn die vereinbarte Vergütung im Recht des Dienstleistungserbringens zur Verwertung seiner eigenen Leistung besteht und impliziert, dass er das mit den fraglichen Dienstleistungen verbundene Betriebsrisiko übernimmt. Einer näheren Erörterung dieser intensiv diskutierten Frage, insbesondere ob eine solche voraussetzt, dass die Dienstleistung als solche (hier die Demontage und Entsorgung umweltschädlicher Stoffe) verwertet wird, oder ob es ausreicht, dass das weitere Ergebnis der Dienstleitungen (hier der Verkauf der demontierten Bagger) verwertet wird, bedarf es jedoch nicht, da der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen bei - nach Auffassung des Senats allein zutreffender - Annahme eines Auftrags, der Dienstleistungen zum Gegenstand hat, schon aus dem Grunde nicht eröffnet ist, weil der Schwellenwert nicht erreicht oder überschritten ist.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist aber für den Schwellenwert nicht auf den Wert des gesamten Vertrages (Kaufpreis zuzüglich der vom Käufer zu erbringenden Dienstleistungen) abzustellen. Der EuGH hat mit Urteil vom 18. Januar 2007 (Rs. C-220/05, Tz. 54) entschieden, dass für den Wert eines Bauauftrags im Sinne von Art. 6 der Richtlinie 2004/18/EG nur die Perspektive des potenziellen Bieters entscheidend ist. Das bedeutet, dass für die Berechnung des Schwellenwerts aus der Sicht des Bieters in erster Linie dasjenige zu berücksichtigen ist, was der öffentliche Auftraggeber an Beträgen zu zahlen hat. Wenn sich der Wert eines Auftrags aus Entgelten zusammensetzt, die sowohl vom Auftraggeber als auch von Dritten stammen und an den Bieter gezahlt werden, hängt das Interesse eines potenziellen Bieters an einem solchen Auftrag ganz offensichtlich von dessen Gesamtwert ab. Erhält der Bieter eine Gegenleistung nur von Dritten (wie dies bei der Baukonzession der Fall sein kann), so ist auf den Gesamtbetrag des so erzielten Erlöses abzustellen. Diese für Bauaufträge geltenden Grundsätze sind auch auf den vorliegenden Fall, dem ein Kaufvertrag zu Grunde liegt, der Dienstleistungen (nämlich Demontage-, Transport- und Entsorgungsleistungen) erfordert, zu übertragen. Wie der Senat in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH bereits für die Festsetzung des Gegenstandswerts entschieden hat (vgl. Senat, Beschl. v. 27.9.2007, VII-Verg 2/07; Beschl. v. 24.10.2005, VII-Verg 30/05, Beschl. v. 20.7.2005, VII-Verg 102/04), ist bei zusammengesetzten Verträgen (hier: Kaufvertrag mit Dienstleistungselementen) lediglich auf die Teile der Verträge abzustellen, die unmittelbar Bau- bzw. Dienstleistungen betreffen. Weitere mit den Verträgen verbundene Elemente sind demgegenüber nicht zu berücksichtigen. Entsprechendes hat bei der Schätzung des Schwellenwerts zu gelten. Die Kaufpreiszahlung, die der Bieter an den Auftraggeber als Entgelt für die Übereignung der Schreitbagger leistet, darf bei der Bestimmung des Schwellenwertes keine Berücksichtigung finden, weil der kaufvertragliche Bestandteil des Vertrages über die Veräußerung der Schreitbagger dem sachlichen Anwendungsbereich des Vergaberechts nicht unterliegt. Auch in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall wurde nur die von der Antragstellerin erbrachte Dienstleistung "Sortieren von Altpapier und Zuführen des Altspapiers einer Verwertung" als vergaberechtspflichtiger Vorgang bewertet (vgl. BGH, Beschl. v. 1. 2. 2005, X ZB 27/04, Umdruck S. 17, 20, VergabeR 2005, 328= NZBau 2005, 290), nicht der Verkauf an die Antragstellerin bzw. Kauf des Altpapiers und die Weiterveräußerung des Altspapiers durch die Antragstellerin an einen Verwerter (Papierfabrik). Der Kaufvertrag war nur das rechtliche Gewand, in dem sich die Antragsgegnerin die von der Antragstellerin zu erbringenden Dienstleistung "Sortieren des Altpapiers und Zuführen des Altpapiers einer Verwertung" beschaffte. Das Einsammeln und den Transport des Altpapiers zum Umschlagsplatz übernahm die Antragsgegnerin durch ihren Eigenbetrieb. Als Gegenleistung (Entgelt) für die Dienstleistung "Sortieren und Zuführen des Altpapiers einer Verwertung" verkaufte die Antragsgegnerin der Antragstellerin das einer Verwertung durch Dritte zuzuführende Altpapier gegen Zahlung eines Kaufpreises. Auch in diesem Fall wurden die Kaufpreiszahlung der Antragstellerin für das Altpapier bei der Festsetzung des Gegenstandswerts vom Bundesgerichthof nicht berücksichtigt.

Danach bemisst sich im Streitfall das Interesse der Antragstellerin nur nach dem Wert der Dienstleistungen, also nach dem Wert der Demontage-, Transport- und Entsorgungsleistungen, die die Antragstellerin gegenüber dem Auftraggeber erbringen sollte. Diesen Wert bringt die Antragstellerin zwar von dem Kaufpreis, den sie an den Auftraggeber zahlt, kalkulatorisch in Abzug. Gleichwohl bilden diese Kosten den Wert der Dienstleistung ab, die der Bieter gegenüber dem Auftraggeber erbringt (vgl. BGH, Beschl. v. 1. 2. 2005, X ZB 27/04, VergabeR 2005, 328= NZBau 2005, 290). Es kann vergaberechtlich keinen Unterschied bedeuten, ob der Wert der Dienstleistung vom Kaufpreis durch den Bieter subtrahiert wird und das Subtraktionsergebnis den vertraglich vereinbarten Kaufpreisanspruch widerspiegelt oder der Bieter einen Gegenanspruch gegenüber dem Kaufpreisanspruch des Auftraggebers erwirbt.

Gleichfalls unberücksichtigt müssen die Zahlungen bleiben, die Dritte aufgrund eines später mit dem Bieter (dann nimmt der Bieter die Rolle des Verkäufers ein) geschlossenen Kaufvertrages über die Schreitbagger oder über deren Metall an den Bieter entrichten. Denn dieser Vertrag ist nicht mehr Teil des von der Antragsgegnerin eingeleiteten Beschaffungsvorgangs, sondern ein privatrechtlicher Vertrag zwischen zwei Unternehmen.

Es bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei den von dem ausländischen Erwerber an den erfolgreichen Bieter gezahlten Kaufpreis für einen der beiden Schreitbagger um ein von einem Dritten gezahltes Entgelt für vom Auftragnehmer dem Dritten gegenüber erbrachte Dienstleistungen im Sinne der Entscheidung des EuGH vom 18. Januar 2007 (Entgelt für erbrachte Bauleistungen) handelt. Alle Bieter – wohl auch die Antragstellerin - haben ausweislich ihrer Kalkulationen vielmehr sämtliche mit der Demontage, Entsorgung und dem Transport anfallenden Kosten ausschließlich der Antragstellerin, nicht aber den die Schreitbagger erwerbenden Dritten in Rechnung gestellt. Der vom EuGH entschiedene Fall war demgegenüber so gelagert, dass bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise aus der Sicht des Bieters, die mit der Veräußerung an Dritte erzielten Erlöse auf die vom Auftraggeber (noch) zu entrichtenden Entgelte für die erbrachten Bauleistungen mindernd angerechnet wurden. Der dortige Vertrag enthielt neben einer entgeltlichen Bauverpflichtung des Auftragsnehmers Elemente einer (ebenfalls vergaberechtspflichtigen) Baukonzession, weshalb es geboten war, die von Dritten gezahlten Kaufpreise in die Schwellenwertberechnung einfließen zu lassen. Auch der BGH hat in seiner Entscheidung vom 1. Februar 2005 (aaO) die durch Dritte (Papierfabrik) an die Antragstellerin gezahlten Erlöse für die Verwertung des Altpapiers offenbar nicht in die Berechnung des Gegenstandswertes einbezogen, weil er diese als nicht (mehr) vergaberechtspflichtigen Vorgang ansah.

Nach §§ 1, 3 Abs. 1 VgV ist bei der Schätzung des Auftragswerts von der geschätzten Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung ohne Berücksichtigung der Umsatzsteuer auszugehen. Der Wert darf nicht in der Absicht geschätzt werden, den Auftrag der Anwendung der Vergabebestimmungen zu entziehen (§ 3 Abs. 2 VgV) Die Schätzung hat nach objektiven Kriterien, ausgehend von der zu beschaffenden Leistung und der aktuellen Marktlage auf Grund einer sorgfältigen betriebswirtschaftlichen Finanzplanung zu erfolgen (vgl. Senat, Beschl. v. 8.5.2002, Verg 5/02, VergabeR 2003, 101, 102; OLG München, Beschl. v. 28.9.2005, Verg 19/05, OLG Koblenz, Beschl. v. 6.6.2000, 1 Verg 1/99; OLG Celle, Beschl. v. 12.7.2007, 13 Verg 6/07, VergabeR 2007, 808, 809; vgl. auch BGH Urt. v. 27.11.2007, X ZR 18/07, Rdnr- 45/46). Hält sich der Auftraggeber innerhalb dieses Rahmens steht ihm ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen beachtet werden muss (vgl. OLG Celle, Beschl. v.18.12.2003, 13 Verg 22/03, VergabeR 2004, 397, 398 f.). Wegen der Bedeutung des Schwellenwerts ist es ferner erforderlich, dass die Vergabestelle die Ermittlung des geschätzten Auftragswertes in einem Aktenvermerk festhält (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.3.2004, Verg 1 /04, NZBau 2004, 461, 462; OLG Rostock, Beschl. v. 20.9.2006, 17 Verg 8/06, OLG Schleswig, Beschl. v. 30.3.2004, 6 Verg 1/03). Die Anforderungen an die Genauigkeit steigen, je mehr sich der Auftragswert dem Schwellenwert annähert.

Unter Anwendung dieser von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze ist für die vorliegenden Dienstleistungen von einem unter dem Schwellenwert von 200.000 € liegenden Auftragswert auszugehen.

aa) Es kann dahinstehen, ob die Kostenschätzung der Antragsgegnerin, die in einem Vermerk vom 10. November 2005 niedergelegt ist und die Entsorgung der Abfälle, die Demontage der beiden Schreitbagger sowie die Baustelleneinrichtung einbezieht, sich im Rahmen des der Antragsgegnerin zustehenden Beurteilungsspielraums gehalten hat. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Antragsgegnerin hierzu erklärt, es handele sich bei den von ihr angenommenen Kosten von unter 50.000 € um einen Erfahrungswert, den sie auf Grund der von ihr im Jahr 2004 gemachten Erfahrungen beim Verkauf und der Demontage von anderen im Tagebau eingesetzten Großgeräten (Ketten- und Schaufelbagger) zugrunde gelegt habe. Ein Rückgriff auf Erfahrungswerte ist dem Auftraggeber nicht grundsätzlich verwehrt.

bb) Auch wenn der von der Antragstellerin kalkulierte Auftragswert - im Lichte der drei eingereichten Angebotskalkulationen der Bieter 1 bis 3 betrachtet - tatsächlich zu niedrig angesetzt worden sein sollte und mit einem Zuschlag zu versehen ist, ist der Schwellenwert von 200.000 € zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens nicht erreicht oder überschritten. Auf keinen Fall lag der Wert des Auftrags jedoch bei 350.000 €, wie die Antragstellerin zunächst vorgetragen hat. Die Gesamtkosten, mit denen drei konkurrierende Bieter kalkuliert haben, betragen nach den Angeboten der Bieter zu 1 bis 3 im Mittel ca. 85.000 €, wobei die Beigeladene und die Bieterin zu 2 etwa mit Kosten in gleicher Höhe kalkuliert haben. Der Bieter zu 3 liegt aber mit seinen Kosten um mindestens 35% unter dem Schwellenwert von 200.000 €. Gleichgültig ist zudem, ob in der Sache die Kalkulation der Bieter 1 und 2 oder aber die höher ausfallende Kostenkalkulation des Bieters 3 zutreffend ist. Nach allen drei Kalkulationen liegt der Auftragswert deutlich unter dem Schwellenwert von 200.000 €. Allen drei Angeboten ist ferner gemeinsam, dass in ihren Angeboten im Wesentlichen mit den folgenden Leistungen und Kostenpositionen kalkuliert wurde: Entsorgungsaufwendungen und Kontaminationsanalyse, Gerüstbau- und Kranleistungen, Demontage, Verschrottung und Verladung sowie Baustelleneinrichtung.

Die Antragsgegnerin hat - von der Antragstellerin unwidersprochen - eingewandt, es bedürfe einer Kostenposition "Zuwegung: 90.000 €", wie sie die Antragstellerin in ihrer Kalkulation angesetzt hat, nicht, weil diese für den Tagebau Meuro nicht erforderlich und die Zuwegung für den Tagebau Lichterfeld nur ausbesserungsbedürftig sei. Ferner hat sie unbestritten vorgetragen, eine Kostenposition "Umladung von kleinen auf große LKW`s: 35.000 €" entfalle, da die vorhandenen Zuwegungen auch von Schwertransportern zu befahren seien. Die Antragstellerin ist diesem schriftsätzlichen tatsächlichen Vortrag der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht entgegengetreten, weshalb – unwiderlegt - davon auszugehen ist, dass der Bau von Zuwegungen und Umladungen von kleine auf größere Transportfahrzeuge nicht erforderlich waren. Ausweislich der Kaufpreisangebote der Bieter Nr. 1 (Beigeladene), Nr. 2 und Nr. 3 weisen die vorgelegten Kostenkalkulationen die Positionen "Zuwegungen: 90.000 €" und "Umladung von kleinen auf große LKW´s: 35.000 €" nicht auf. Die Kalkulation der Beigeladenen enthält nur die Position "Baustelleneinrichtung evtl. Wegebau". Der Abzug der beiden Kalkulationsposten "Zuwegungen" und "Umladung" senkt den von der Antragstellerin errechneten Wert der zu erbringenden Dienstleistungen von 325.000 € auf den Schwellenwert von 200.000 €. Wird zusätzlich berücksichtigt, dass die von der Antragstellerin angesetzte Kostenposition "Übersetzung für Demontageanleitung: 10.000 €" – wie die Antragsgegnerin ebenfalls unwidersprochen dargelegt hat – nicht notwendig ist und diese zudem bei keinem der drei anderen Bieter anfällt, so liegt auch die Kalkulation der Entsorgungs- und Demontagekosten der Antragstellerin mit einem Betrag von 190.000 € unter dem hier einschlägigen Schwellenwert.

Ein Indiz dafür, dass die Baustelleneinrichtungs-, die Demontage- und Verbrauchskosten und die Position "unkalkulierbare Vorkommnisse" von der Antragstellerin zu hoch angesetzt wurden, stellt vor allem der Umstand dar, dass die übrigen Bieter mit deutlich niedrigeren Kosten kalkuliert haben. Wie hoch diese Kosten tatsächlich anzusetzen sind, kann der Senat offen lassen, da unter Abzug der drei nicht erforderlichen Positionen die verbliebenen Kostenpositionen – nach den Kalkulationen aller drei Bieter und sogar nach der Kalkulation der Antragstellerin - den Schwellenwert unterschreiten. Insoweit bedarf es auch nicht der Einholung eines Sachverständigengutachtens von Amts wegen.

Vor diesem Hintergrund bestehen auch keine Anhaltspunkte für die Annahme, die Antragsgegnerin habe bewusst den Auftragswert zu niedrig geschätzt, um den Auftrag der Anwendung der Vergabebestimmungen zu entziehen.

Da der Schwellenwert von 200.000 € nicht erreicht ist, kann dahinstehen, ob der Nachprüfungsantrag sich vor oder nach seiner Einreichung bei der Vergabekammer durch die Ausführung der Dienstleistungen erledigt hat.

2. Die Entscheidung der Vergabekammer ist auch insoweit nicht zu beanstanden, als sie es unterlassen hat von Amts wegen, in entsprechender Anwendung des § 17a Abs. 2 GVG den Rechtsstreit an die Zivilgerichte zu verweisen, weil es sich im Streitfall um eine Unterschwellenwertvergabe handelt und für Streitigkeiten über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen mit einem Auftragswert unterhalb der in der Vergabeverordnung genannten Schwellenwerte der ordentliche Rechtsweg gegeben ist (vgl. BVerWG, Beschl. v. 2.5.2007, 6 B 10/07, NZBau 2007, 389 = VergabeR 2007, 337). Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung auf das Nichterreichen des Schwellenwerts nach § 100 GWB hingewiesen. Gleichwohl kommt eine Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer, eine Zurückweisung des feststellenden Nachprüfungsantrags und eine amtswegige Verweisung des Verfahrens (der hier nicht ausdrücklich erhobenen Feststellungsklage) an die Zivilgerichte nach § 17a Abs. 2 GVG nicht in Betracht. Die Verweisung hätte zwar entweder an das Landgericht Düsseldorf – Zivilkammer - erfolgen können mit der Folge, dass dem Antragsteller – möglicherweise gegen seinen Willen - ein neuer zweistufiger Rechtszug eröffnet worden wäre (so KG, Beschl. v. 21.11.2002, KartVerg 7/02, NZBau 2004, 345 - zur Verweisung eines Nachprüfungsverfahrens, mit dem sich ein Unternehmen gegen eine vom Auftraggeber verhängte Auftragssperre wendet, von der Vergabekammer an das Landgericht nach § 87 Abs. 1 GWB; differenzierend: OVG Weimar, NZBau 2005, 166: zur unzulässigen Verweisung vom Verwaltungsgericht an die Vergabekammer und für zulässig erachteten Verweisung des Beschwerdesenats an die Verwaltungsgerichte) oder es hätte zumindest eine Verweisung an das Oberlandesgericht Düsseldorf, den 27. Zivilsenat, der mit dem Vergabesenat personenidentisch ist, erfolgen müssen. Eine Verweisung an die Zivilgerichte hat aber zu unterbleiben, weil das Vergabenachprüfungsverfahren kein ordentliches Gerichtsverfahren ist, die Vergabekammer durch Verwaltungsakt entscheidet und mithin die Verweisung in ein ordentliches Klageverfahrens nicht in Betracht kommt (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 4.5.2001, 13 Verg 5/00, NZBau 2002, 53, 54 - zur Verweisung von der Vergabekammer an ein Zivilgericht). Der Auffassung des OLG Celle schließt der Senat sich an, da im Streitfall nicht zu erkennen ist, dass durch eine unterbliebene Verweisung die - anwaltlich vertretene - Antragstellerin rechtsschutzlos gestellt wird.

Die Antragstellerin kann zwar im Streitfall eine Schadensersatz- oder Feststellungsklage vor den Zivilgerichten wegen (anderer) Verstöße des Auftraggebers gegen die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung der Bieter bei der Vergabe des unter dem Schwellenwert liegenden Auftrags erheben. Die Untersagung des Zuschlags kann die Antragstellerin aber im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes ohnehin im Streitfall nicht mehr erreichen, weil der Auftrag erteilt und durchgeführt ist (vgl. LG Cottbus, Beschl. v. 24.10.2007, 5 O 99/07). Die Zivilgerichte sind aber aufgrund der der Entscheidung des Senats zukommenden Bindungswirkung nach § 124 Abs. 1 GWB gehindert, anzunehmen, der Schwellenwert wäre überschritten und der öffentliche Auftraggeber habe durch eine unterlassene europaweite Ausschreibung (de-facto-Vergabe) die materiellrechtlichen Vergabevorschriften für Überschwellenwertvergaben verletzt. Der im Streitfall in Rechtskraft erwachsende Beschluss des Senats entfaltet gegenüber den Zivilgerichten hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen zum Nichterreichen des Schwellenwerts und der rechtlichen Würdigung des Senats ebenso Bindungswirkung nach § 124 Abs. 1 GWB wie etwaige tatsächliche Feststellungen und Rechtsausführungen des Senats zum Vorliegen einer Rechtsverletzung diese entfalten würden. Anderenfalls wäre der Zweck der Norm nicht erreicht, eine nochmalige Überprüfung der durch die sachnähere Instanz entschiedenen Rechts- und Sachfragen durch die Zivilgerichte zu vermeiden. Für eine die Verwerfung des Nachprüfungsantrags bestätigende Beschwerdeentscheidung kann im Übrigen nichts anderes gelten als für eine bestandskräftig den Nachprüfungsantrag verwerfende Entscheidung der Vergabekammer. Eine solche Entscheidung der Vergabekammer entfaltet gegenüber den Zivilgerichten Tatbestandswirkung (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 124 GWB Rdnr. 15). Erst recht ist einer die Verwerfung des Nachprüfungsantrags bestätigenden Entscheidung eines Beschwerdesenats in entsprechender Anwendung des § 124 Abs. 1 GWB eine Bindungswirkung gegenüber den Zivilgerichten zuzubilligen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO analog. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

Schüttpelz

Dieck-Bogatzke

Frister