Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 27/08

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Antragsgegnerin erwog, zur Entwicklung des "Einzelhandelsstandorts Werries" bestimmte städtische Grundstücke für die Errichtung von Verbrauchermärkten zur Verfügung zu stellen. Zunächst hatte die E...-Gruppe ihr Interesse angemeldet, die die Gebäude durch die T....-Gruppe als Investor errichten wollte. Nach Diskussionen über die Auswirkungen einer Ansiedlung auf benachbarte Geschäfte meldete sich auch die R.... D. Großhandel eG, die ihr Interesse an einem Betrieb des geplanten Geschäfts durch die Antragstellerin, die in einem benachbarten Markt einen R....-Einzelhandelsladen betreibt, anmeldete; als Investor war gleichfalls die T....-Gruppe vorgesehen. In einer Beschlussvorlage der Antragsgegnerin für die zuständigen Gremien wurden beide Konzepte vorgestellt und als geeignet angesehen. Die Bezirksvertretung ......... entschied sich in der Sitzung vom 02. Dezember 2004 für das E...-Konzept. Nachdem in der Öffentlichkeit der Eindruck entstanden war, der E... sei im Hinblick auf eine frühere Ansiedlung eines Logistikzentrums im Stadtgebiet der Antragsgegnerin bereits damals eine Zusage erteilt worden, wurde die weitere Planung zunächst gestoppt.

Am 23. Dezember 2005 fand ein Gespräch mit der Antragsgegnerin statt, in der ein Plan zur Errichtung eines Einkaufszentrums mit integrierter Handball-Sporthalle unter Beteiligung der T....-Gruppe vorgestellt wurde. In einer Sitzung der Bezirksvertretung vom 26. April 2006 wurden diese Pläne zur Errichtung von Ladenflächen in einer Größenordnung von 6.000 m² und einer Sportarena der Öffentlichkeit bekannt gegeben, wobei einer Äußerung des Stadtkämmerers zufolge die städtischen Flächen "verpachtet" werden sollten.

In der Folgezeit bemühte sich auch die Antragsgegnerin um die Anmietung einer Ladenfläche (vgl. Schreiben der R.... D. Vertriebsgesellschaft vom 28. Februar 2007).

Nachdem zunächst über die Bestellung eines Erbbaurechts zugunsten der Beigeladenen verhandelt wurde, einigten sich die Antragsgegnerin und die Beigeladene auf den Kauf der benötigten städtischen Grundstücke. Der Kaufvertrag wurde am 17. Juli 2007 notariell beurkundet. Ein am selben Tage geschlossener städtebaulicher Vertrag, durch den sich die Beigeladene zur Durchführung des Bauvorhabens entsprechend näher beschriebener Gestaltungsbestimmungen verpflichtete, ist im Hinblick auf die durch die Senatsentscheidung vom 13. Juni 2007 hervorgerufenen "Zweifel an der vergaberechtlichen Rechtmäßigkeit" durch Vertrag vom 21. November/ 03. Dezember 2007 wieder aufgehoben worden. Daneben schlossen die Antragsgegnerin und ein Konzernunternehmen der T....-Gruppe am 12./20. September 2007 einen Erschließungsvertrag. Die Bauarbeiten haben begonnen und stehen vor dem Abschluss.

Mit Schreiben vom 08. November 2007 an die Antragsgegnerin und vom 15. November 2007 an ein Unternehmen der T....-Gruppe rügte die Antragstellerin die Projektvergabe als vergaberechtsfehlerhaft. Mit Schriftsatz vom 24. Dezember 2007 leitete sie ein Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg ein. Innerhalb der bis zum 21. April 2008 verlängerten Entscheidungsfrist ist eine Entscheidung nicht ergangen.

Die Antragstellerin hat gegen die durch den Fristablauf fingierte Ablehnung ihres Nachprüfungsantrages sofortige Beschwerde eingelegt. Zugleich hat sie einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde sowie auf Anordnung bestimmter Maßnahmen gegen die Antragsgegnerin in entsprechender Anwendung des § 115 Abs. 3 GWB beantragt. Sie ist der Auffassung, bei dem Grundstücksverkauf handele es sich in Zusammenschau mit den städtebaulichen Verträgen und den sonstigen Umständen entsprechend der Rechtsprechung des Senats um die Vergabe einer Baukonzession, die ohne die gehörige Beachtung des Vergaberechts vonstatten gegangen sei. Sie, die Antragstellerin, sei antragsbefugt, sie habe nämlich ein Interesse an der Erteilung des Auftrages, wozu sie unter Einschaltung Dritter auch in der Lage sei.

Antragsgegnerin und Beigeladene sind dem entgegen getreten. Der Nachprüfungsantrag habe keinen Erfolg.

Zunächst machen sie geltend, es handele sich nicht um eine Baukonzession. Unabhängig davon, ob die Senatsrechtsprechung zutreffe, fehle es an einer Bauverpflichtung der Beigeladenen. Die Antragstellerin sei als Einzelkaufmann nicht antragsbefugt, sie könne nicht darlegen, im eigenen Namen als Wettbewerber der Beigeladenen den Grundstückskaufvertrag abschließen zu wollen und das Einkaufszentrum nebst Sporthalle errichten zu können. Soweit die Antragstellerin ein Interesse angemeldet habe, sei es immer nur um die Anmietung von Ladenfläche und den Betrieb eines Einzelhandelsgeschäfts in dem vorgesehenen Einkaufszentrum gegangen, weil sie befürchtet habe, dass ihr jetziges Geschäft negativ von den Planungen betroffen werde. Auch jetzt gehe es ihr nur um den Betrieb des Einzelhandelsgeschäfts bzw. um eine Entschädigung. Außerdem sei ihr Anspruch verwirkt.

Die Beigeladene macht zudem geltend, der Kaufvertrag sei wirksam. Er unterliege – gehe man von einer Bauverpflichtung aus – aufgrund ihres Sitzes niederländischem Recht, welches eine Nichtigkeit vergaberechtswidrig eingegangener Verträge nicht kenne.

II.

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde gegen die – infolge Fristablaufs fingierte (§ 116 Abs. 2 GWB) – Ablehnung ihres Nachprüfungsantrages ist nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB zwar statthaft, aber unbegründet. Ihr Nachprüfungsantrag ist nämlich voraussichtlich erfolglos.

Allerdings spricht Vieles dafür, dass es sich bei dem Abschluss der Verträge zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Senats (NZBau 2007, 530 = VergabeR 2007, 634 - Ahlhorn; NZBau 2008, 139 = VergabeR 2008, 89 - Wuppertal; VergabeR 2008, 229 - Oer-Erkenschwick; kritisch dazu u.a. Ziekow, VergabeR 2008, 151; Horn, VergabeR 2008, 158; s. auch Losch, VergabeR 2008, 239) um die Vergabe einer – ausschreibungspflichtigen – Baukonzession handelte.

Zwar beinhaltete der Kaufvertrag vom 17. Juli 2007 keine ausdrückliche Bauverpflichtung der Beigeladenen. Jedoch ergibt sich diese aus einer Gesamtschau der Vertragsvereinbarungen. Bereits in der Präambel wird auf die Planungen der Käuferin zur Errichtung des Einkaufszentrums nebst Sporthalle hingewiesen, auf die nochmals § 3 Abs. 1 verweist. In § 3 war weiter vorgesehen, dass der Vertrag unter der aufschiebenden Bedingung des Vorliegens einer bestandskräftigen und vollziehbaren Baugenehmigung gemäß Planung stand, wobei sich die Beigeladene zur Einreichung eines entsprechenden Bauantrages verpflichtete. Nach § 8 Nr. 3 des Vertrages hatte die Beigeladene die Sportarena einem bestimmten Dritten gemäß einem anliegenden Nutzungsvertrag gegen Erstattung der Betriebskosten zu überlassen; die Erfüllung dieser Verpflichtung setzte naturgemäß die Errichtung des Gebäudes voraus. Für den Fall der Nichterrichtung des Gebäudes (wobei Einkaufszentrum und Sportarena nur gemeinsam errichtet werden konnten) war zugunsten der Antragsgegnerin ein Wiederkaufrecht ausbedungen (§ 8 Nr. 6). Nach § 8 Nr. 5 hatte die Beigeladene einen Erschließungsvertrag sowie einen städtebaulichen Vertrag über die Gestaltung abzuschließen. Beides ist geschehen. Nach dem Erschließungsvertrag hatte die Beigeladene bestimmte Erschließungsanlagen herzustellen. In dem städtebaulichen Vertrag vom 17. Juli 2007 verpflichtete sich die Beigeladene, "das Bauvorhaben gemäß den Bestimmungen dieses Vertrages durchzuführen" (§ 4 Abs. 1), andernfalls sie eine Vertragsstrafe verwirkte.

Der letztgenannte Vertrag ist zwar unter dem 21. November/03. Dezember 2007 wieder aufgehoben worden. Das änderte aber an der Absicht der Vertragsbeteiligten letztlich nichts. Diese Aufhebung erfolgte lediglich vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Senats und der Rüge der Antragstellerin mit Schreiben vom 08. November 2007. Das ganze Konzept war darauf ausgerichtet, dass die Beigeladene das Gebäude (einschließlich Sportarena) tatsächlich errichtete. Nur so hatten die politischen Widerstände überwunden werden können. In dem Vermerk vom 19. Mai 2006 (Bl. 147 Immobilienakte) wird dementsprechend als selbstverständlich von einer Bauverpflichtung der Beigeladenen ausgegangen. Die Beigeladene ist weiterhin zur Übergabe der Sportarena nutzungshalber an einen Dritten verpflichtet, was naturgemäß deren vorherige Errichtung voraussetzt. Durch den Fortschritt der Arbeiten Ende November 2007 meinte die Antragsgegnerin auf eine förmliche Bauverpflichtung im städtebaulichen Vertrag verzichten zu können. Im Ergebnis sollte sich aber nichts ändern.

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch aus anderen Gründen unzulässig. Die Antragstellerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, durch die Entscheidung der Antragsgegnerin in eigenen Rechten verletzt worden zu sein, § 107 Abs. 2 GWB.

Antragsteller eines Nachprüfungsverfahrens kann lediglich der (potentielle) Auftragnehmer sein. Sonstige - mittelbar - an dem Auftrag interessierte Unternehmen (z.B. Subunternehmer, Berater, potentielle Mieter) sind demgegenüber nicht antragsbefugt.

Demgemäß kann einen Nachprüfungsantrag nur derjenige stellen, der darlegt, er habe sich bei ordnungsgemäßer Vergabe um den fraglichen Auftrag beworben. Dies wäre hier von vornherein nur dann der Fall, wenn die Antragstellerin darlegen könnte, willens gewesen zu sein, den Vertrag (Grundstückskaufvertrag mit der unter 1. näher charakterisierten Bauverpflichtung) mit der Antragsgegnerin im eigenen Namen abzuschließen.

Das ist aber nicht der Fall. Die Antragstellerin hat sich während des gesamten Verfahrensverlaufs nur als Interessent für die Anmietung von Ladenflächen und Betreiber eines Verbrauchermarktes gemeldet. Dies geht u.a. aus dem Besprechungsvermerk vom 26. Oktober 2004 (Bl. 75/76 Immobilienakte) hervor, auf den die Antragsgegnerin zutreffend verweist. Danach sollte als Investor die T....-Gruppe auftreten. Laut Beschlussvorlage der Verwaltung vom 25. November 2005 sollte lediglich der Betrieb ortsansässigen Personen überlassen werden, Bauherr und Investor sollte hingegen ein Dritter sein. Auch nachdem die Planungen – in veränderter Form – Ende 2005 wieder aufgenommen wurden, hat sich die Antragstellerin lediglich als Mietinteressent dargestellt; dies geht z.B. aus dem Schreiben der R.... D. Vertriebsgesellschaft mbH vom 28. Februar 2007 hervor.

Da ihr die Planungen der Antragsgegnerin bekannt waren, kann die Antragstellerin auch nicht darauf verweisen, ihr sei von vornherein eine eigene Chance zur Vorstellung ihrer eigenen Ideen genommen worden, sie brauche daher ihre Pläne nicht zur Darstellung eines eigenen Interesses näher darzulegen.

Ein eigenes Interesse könnte die Antragstellerin allenfalls dann haben, wenn sie darlegen könnte, durch vergaberechtswidrige Vorfestlegungen der Antragsgegnerin an der Einreichung eines eigenen Angebots oder zumindest an der Einreichung einer Interessenbekundung an dem Grundstückskauf von vornherein gehindert worden zu sein. Dafür ist aber nichts ersichtlich. Die Antragstellerin trägt nicht vor, die Antragsgegnerin habe sich von vornherein auf die T....-Gruppe als Investor festgelegt; dafür geht auch aus den Akten nichts hervor.

Darüber hinaus ist der Antrag der Antragstellerin rechtsmissbräuchlich. Der Senat muss dabei von der Darstellung der Beigeladenen im Schriftsatz vom 08. April 2008 an die Vergabekammer (wiederholt im Schriftsatz vom 07. Mai 2008 an den Senat) ausgehen. Die Antragstellerin hat diesem Vortrag weder vor der Vergabekammer noch vor dem Senat widersprochen.

Danach hat die Antragstellerin in Gesprächen mit der Beigeladenen die Rücknahme des Nachprüfungsantrages davon abhängig gemacht, dass ihr entweder der Betrieb eines Ladens im zu errichtenden Einkaufszentrums oder die Zahlung einer Entschädigungssumme (zahlbar durch Einräumung eines Kaufpreisnachlasses auf ein Grundstück in Spanien) zugesichert werde. Dieser Tatbestand erfüllt die Voraussetzungen des § 125 Abs. 2 Nr. 3 GWB; die Absicht, sich das "Klagerecht" abkaufen zu lassen, führt zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages (vgl. auch Hüffer, in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 Rdnr. 54 zu Abkauffällen bei Anfechtungsklagen im Aktienrecht).

Ob der Nachprüfungsantrag schließlich verwirkt ist, wie die Antragsgegnerin und die Beigeladene geltend machen (zur Verwirkung vgl. Beschluss des Senats vom 30.04.2008 – VII-Verg 23/08), kann unter diesen Umständen offen bleiben.

Auf die Frage, ob – wie die Beigeladene geltend macht – der Nachprüfungsantrag auch deshalb unzulässig ist, weil der Grundstückskaufvertrag vom 17. Juli 2007 in jedem Falle mangels Geltung des § 13 VgV wirksam wäre, kommt es gleichfalls nicht mehr an. Der Senat bemerkt dazu lediglich:

Ob der Vertrag gemäß Art. 28 EGBGB niederländischem Recht unterliegt, ist zweifelhaft. Zu überlegen wäre auch, ob nicht die zitierte Entscheidung des Hoge Raad von der neueren Rechtsprechung des EuGH (NJW 2000, 569) überholt ist. Jedenfalls sind gemäß Art. 34 EGBGB auf die Vergabe durch deutsche öffentliche Auftraggeber die Vorschriften des deutschen Vergaberechts anzuwenden, mag für den Vertrag selbst dann auch ausländisches Recht gelten.

III.

Der Antrag auf Erlass von Maßnahmen in entsprechender Anwendung des § 115 Abs. 3 GWB ist zwar statthaft, jedoch nicht begründet.

Zwar ist § 115 Abs. 3 GWB nicht unmittelbar anwendbar, weil sich die Vorschrift lediglich auf die Vergabekammer bezieht. Der Senat hat jedoch bereits in seinem Beschluss vom 18. Dezember 2007 (VII-Verg 47/07) zur Gewährleistung wirksamen Rechtsschutzes eine entsprechende Anwendung auf das Beschwerdegericht bejaht und dazu Folgendes ausgeführt:

Der Senat ist für den Erlass einstweiliger Maßnahmen in entsprechender Anwendung des § 115 Abs. 3 GWB zuständig.

Zwar bezieht sich die genannte Vorschrift nach ihrem Wortlaut und ihrer systematischen Stellung lediglich auf das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer. Sie ist jedoch – wie auch andere Vorschriften aus dem Abschnitt "Verfahren vor der Vergabekammer" – entsprechend auf das Verfahren vor dem Vergabesenat anzuwenden (vgl. Kus, in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, § 115 Rdnrn. 50/51; Byok/Goodarzi, WuW 2004, 1024, 1026/1027). Zu Recht weist das Oberlandesgericht Naumburg (Beschluss vom 31. Juli 2007 – 1 Verg 6/06) darauf hin, dass Art. 2 Abs. 1 lit. a) der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember s1989 effektive einstweilige Maßnahmen zur Sicherung der Rechte des unterlegenen Bieters verlangt.

Daran hält der Senat fest (vgl. auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 13.03.2008 – Verg W 4/08).

Ob die von der Antragstellerin beantragten Maßnahmen von vornherein zur Sicherung ihrer Rechte ungeeignet sind, wie die Antragsgegnerin und die Beigeladene meinen, kann angesichts der nachfolgenden Ausführungen offen bleiben. Der Senat weist lediglich auf Folgendes hin:

Nach Übergabe und Übereignung des verkauften Grundstücks nimmt die Antragsgegnerin keinen unmittelbaren Einfluss auf den Fortgang der Bauarbeiten auf diesem Grundstück. Insoweit bleibt offen, welche Handlungen ihr mit "durch-" bzw. "ausführen" untersagt werden sollen. Einen Gebrauch oder eine Nutzung des Bauwerks hat die Antragsgegnerin nicht vor.

Einen sogenannten Erwirkungsantrag (vgl. Kopp/Stelkens, VwGO, 13. Aufl., § 80 Rdnr. 181 a.E.; § 80a Rdnrn. 17, 17a) hat die Antragstellerin nicht gestellt. Insoweit kann offen bleiben, ob ein solcher Antrag Erfolg versprechend wäre; hinzuweisen ist lediglich darauf, dass § 115 Abs. 3 VwGO (anders als § 80a VwGO) keine Rechtsgrundlage für eine Anordnung der Antragsgegnerin gegenüber der Beigeladenen – etwa auf einen Baustopp – bietet und sie daher auf bürgerlich-rechtliche Anspruchsgrundlagen (bei Nichtigkeit des Kaufvertrages etwa aus § 812 BGB, bei Nichtigkeit auch der Auflassung aus §§ 985, 1004 BGB) angewiesen wäre.

Der Senat hat daher in seinem Beschluss vom 30. April 2008 (VII-Verg 23/08) zur Gewährleistung wirksamen Rechtsschutzes die Anordnung einstweiliger Maßnahmen auch gegen den Auftragnehmer für statthaft erachtet. Derartige Anträge hat die Antragstellerin nicht gestellt (und wären aus den unter 3. genannten Gründen auch unbegründet).

Der Antrag hat jedenfalls deswegen keinen Erfolg, weil – wie sich aus den Ausführungen unter II. ergibt – der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin voraussichtlich zurückzuweisen ist.

IV.

Einer Kostenentscheidung bedarf dieser Beschluss nicht.

Dicks Schüttpelz Dieck-Bogatzke