Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 11/08

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Antragsgegnerin schrieb die Vergabe von Maßnahmen zur Eignungsfeststellung/Trainingsmaßnahmen nach § 16 SGB II i.V.m. § 48 SGB III/2007 öffentlich aus. Der Antragsteller und vier weitere Bieter gaben Angebote ab. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2007, dem Antragsteller zugegangen am 12. Dezember 2007, teilte die Vergabestelle mit, der Zuschlag solle einem anderen Bieter erteilt werden. Der Antragsteller habe nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Für sein Angebot sei eine Kennzahl außerhalb des Korridors ermittelt worden. Auch liege der Angebotspreis über dem Zuschlagspreis. Mit Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten vom 18. Dezember 2007 rügte der Antragsteller die Zuschlagserteilung als vergaberechtsfehlerhaft. Die Vergabestelle wies am Freitag, dem 21. Dezember 2007, die Rüge zurück.

Am Montag, dem 24.12.2007, reichte der Antragsteller einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein. Am Donnerstag, dem 27. Dezember, gegen 7.17 Uhr erteilte die Antragsgegnerin mit Telefaxschreiben auf das wirtschaftlichste Angebot den Zuschlag. Die Vergabekammer stellte den Nachprüfungsantrags am 27. Dezember 2007 gegen 16.10 Uhr der Antragsgegnerin zu.

Mit Beschluss vom 28. Januar 2008 stellte die Vergabekammer fest, das Nachprüfungsverfahren des Antragstellers habe sich durch Erteilung des Zuschlags am 27. Dezember 2007 erledigt. Die Vergabekammer behielt sich vor, über die hilfsweise beantragte Feststellung einer Rechtsverletzung mit gesondertem Beschluss zu entscheiden. Zur Begründung führte die Vergabekammer aus: Die Zuschlagserteilung am 27. Dezember 2007 sei wirksam. § 193 BGB finde auf die Frist nach § 13 Satz 2 VgV keine Anwendung, weshalb die 14-tägige Frist am 25. Dezember 2007 um 23.59 Uhr abgelaufen sei.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers. Er begehrt festzustellen, das Nachprüfungsverfahren habe sich nicht erledigt. Der Zuschlag sei nicht wirksam erteilt worden. Auf die 14 tägige-Frist nach § 13 Satz 2 VgV, deren Nichteinhaltung nach § 13 Satz 6 VgV zur Nichtigkeit des dennoch abgeschlossenen Vertrages führe, sei § 193 BGB entsprechend anzuwenden. Die Frist nach § 13 Satz 2 VgV stelle nicht nur eine Sperrfrist für die Vergabestelle dar, vor deren Ablauf sie einen Zuschlag nicht erteilen dürfe, sondern bilde zugleich eine Rechtsmittelfrist, innerhalb welcher der Bieter einen Primärrechtsschutz durch Einreichung eines Nachprüfungsantrags wahrzunehmen habe. Auf die Berechnung des Ablaufs von Rechtsmittelfristen müsse die Auslegungsregel des § 193 BGB angewandt werden. Die Sperrfrist des § 13 Satz 2 VgV habe erst am 27. Dezember 2007 um 24.00 Uhr und nicht schon am 25. Dezember 2007 geendet. Der am 27. Dezember 2007 erteilte Zuschlag sei verfrüht erfolgt. Der Vertrag sei nach § 13 Satz 6 VgV nichtig. Zudem werde ein Primärrechtsschutz in unzulässiger Weise verkürzt.

Der Antragsteller beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer vom 28. Januar aufzuheben und

festzustellen, dass der Zuschlag vom 27. Dezember 2007 nicht wirksam erteilt worden sei und das Nachprüfungsverfahren sich nicht erledigt habe,

hilfsweise, das Vergabeverfahren für unwirksam zu erklären und die Antragsgegnerin anzuweisen, die Ausschreibung zu wiederholen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie vertritt die Auffassung, auf die nach Kalendertagen berechnete Frist des § 13 Satz 2 VgV finde § 193 BGB keine Anwendung. Die Frist des § 13 Satz 2 VgV sei keine Vornahme- oder Rechtsmittelfrist, sondern eine Bestimmung, die sich an den öffentlichen Auftraggeber wende. Diesem werde die Vornahme einer Handlung (der Zuschlag) vor Ablauf der Frist untersagt. Es sei Sache des Antragstellers, dafür Sorge zu tragen, dass der Nachprüfungsantrag innerhalb der in § 13 VgV genannten Frist dem Antragsgegner zugestellt werden könne.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Die Vergabeakten und die Verfahrensakten der Vergabekammer lagen vor.

II. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg.

1. Der Nachprüfungsantrag ist nicht statthaft.

Die Vergabenachprüfungsinstanzen können nicht mehr in zulässiger Weise angerufen werden, sobald der zu vergebende Auftrag wirksam erteilt ist, weil damit ein zuvor eingeleitetes Vergabeverfahren beendet ist und Gegenstand des durch die §§ 107 ff. GWB eröffneten Nachprüfungsverfahrens nur ein noch nicht abgeschlossenes Vergabeverfahren sein kann (vgl. BGHZ 146, 202). Das im Streitfall durchgeführte Vergabeverfahren war zum Zeitpunkt des Zugangs des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer zwar noch nicht durch Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags an einen Bieter beendet. Im Vergabeverfahren erfolgt der Zuschlag nach entsprechender interner Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers üblicherweise, indem dessen Annahmeerklärung dem Bieter, dessen Haupt- oder Nebenangebot ausgewählt worden ist, innerhalb der Zuschlags- und Bindefrist zugesandt wird. Dies war hier aber am 27. Dezember 2007 gegen 7.17 Uhr der Fall, weil ausweislich des bei den Vergabeakten befindlichen Sendeprotokolls, gegen dessen Richtigkeit Einwände nicht erhoben worden sind, zu diesem Zeitpunkt der ausgewählte Bieter das den Zuschlag enthaltende Telefax der Vergabestelle erhalten hatte. Der Nachprüfungsantrag des Antragstellers war bei der Vergabekammer allerdings vor diesem Zeitpunkt eingegangen. Die Vergabekammer hatte den Nachprüfungsantrag am 24. Dezember 2007 per Telefax erhalten. Bereits mit dem Eingang des Nachprüfungsantrags war das Nachprüfungsverfahren rechtshängig geworden (vgl. BGH, Beschl. v. 09.02.2004 – X ZB 44/03, NZBau 2004, 229, 230). Die Rechtshängigkeit wird vergleichbar derjenigen im Verwaltungsprozess bereits durch den Eingang der Antragsschrift bei der Vergabekammer begründet. Sie führt jedoch zu keinem Zuschlagsverbot, das erst durch die Zustellung des Nachprüfungsantrags ausgelöst wird (§ 115 Abs. 1 GWB).

Das Nachprüfungsbegehren hatte sich jedoch in der Hauptsache erledigt, weil die Vergabestelle bereits gegen 7.17 Uhr am 27. Dezember 2007 mittels Telefax das nach ihrer Auffassung wirtschaftlichste Angebot angenommen hatte und es hiermit zum Abschluss des Vergabeverfahrens gekommen war. Die Auftragserteilung erfolgte am selben Tag gegen 16.10 Uhr vor der Zustellung des Nachprüfungsantrags an den Antragsgegner, welche erst das Zuschlagsverbot nach § 115 Abs. 1 GWB auslösen konnte. Die Auftragserteilung an die Bietergemeinschaft war wirksam, wie noch darzulegen sein wird. Das bedeutet, dass gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB der erteilte Zuschlag nicht mehr von den Vergabenachprüfungsinstanzen aufgehoben werden kann. Das wiederum hat zur Folge, dass der auf eine Unterbindung des Zuschlags gerichtete Hauptantrag nicht mehr statthaft ist. Lediglich der Antrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB, über den die Vergabekammer noch nicht entschieden hat und der beim Senat nicht angefallen ist, ist statthaft.

aa) Der Vertragsschluss am 27. Dezember 2007 war wirksam. Hat der öffentliche Auftraggeber die Bieter, deren Angebote er nicht berücksichtigen will, informiert, darf es nach § 13 Satz 2 VgV zu einem Vertragsschluss mit dem ausgewählten Bieter erst nach Ablauf einer Frist von 14 Kalendertagen kommen. Der zwischen der Vergabestelle und dem Bieter geschlossene Vertrag ist wirksam zustande gekommen. Die Frist ist eingehalten worden. Die Absendung der Informationsschreiben an die nicht berücksichtigten Bieter erfolgte ausweislich der Vergabeakten am 11. Dezember 2007. Der Vertragsschluss durfte am 26. Dezember 2007 ab 0.00 Uhr erfolgen, denn der Lauf der Frist begann um 0.00 Uhr am 12. Dezember 2007. Die Frist lief um 24.00 Uhr am 25. Dezember 2007 ab. Tatsächlich ist der Zuschlag auch am 27. Dezember erteilt worden. § 13 Satz 2 VgV trifft eine abschließende Regelung zum Ablauf der Frist. Dies folgt aus dem Wortlaut des Satzes 2, der den Begriff "Kalendertag" verwendet. Der Begriff "Kalendertag" erfasst alle Tage des Kalenders und zwar unabhängig davon, ob es sich um Werktage oder Feiertage, Sonnabende und Sonntage handelt. Daraus folgt, dass der letzte Tag der Frist von 14 Kalendertagen selbstverständlich auch auf einen Feiertag, Sonnabend oder Sonntag fallen kann. Hätte der Verordnungsgeber zudem Raum für die Anwendung des § 193 BGB lassen wollen, so hätte er den Begriff "Tage" verwandt.

bb) Entgegen der Auffassung des Antragstellers findet § 193 BGB auf die nach Kalendertagen bestimmte 14-tägige Frist des § 13 Satz 2 VgV keine – und zwar weder eine unmittelbare noch eine entsprechende - Anwendung. § 193 BGB besagt, dass dann, wenn an einem bestimmten Tag oder innerhalb einer Frist eine Willenserklärung abzugeben oder eine Leistung zu bewirken ist und der bestimmte Tag oder der letzte Tag der Frist auf einen Sonntag, einen am Erklärungs- oder Leistungsort staatlich anerkannten allgemeinen Feiertrag oder einen Sonnabend fällt, an die Stelle eines solchen Tages der nächste Werktag tritt. Der letzte Tag der Frist nach § 13 Satz 2 VgV fiel auf den 25. Dezember 2007, einen staatlich anerkannten Feiertag (2. Weihnachtstag). Gleichwohl lief die Frist nicht erst am 27. Dezember 2007 ab. Zwar kann § 193 BGB grundsätzlich auch auf eine Frist, die nach Tagen bestimmt wird (§ 188 Abs. 1 BGB), Anwendung finden. Eine nach Tagen bestimmte Frist endigt – vorbehaltlich des § 193 BGB – mit Ablauf des letzten Tages der Frist. § 193 BGB gilt aber nur für Tages-, Wochen- oder Monatsfristen und Termine, die für die Abgabe einer Willenserklärung oder zum Bewirken einer Leistung bestimmt sind (z. B. die Frist innerhalb derer die Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft gegenüber dem Bürgen zu erklären ist: vgl. BGHZ 99, 291), das heißt für Fristen, an deren letztem Tag spätestens eine bestimmte Handlung oder Willenserklärung vorzunehmen ist. Die Auslegungsregel des § 193 BGB besagt, dass die Willenserklärung oder Handlung grundsätzlich auch noch am nächsten Werktag erklärt oder wirksam vorgenommen werden können. § 193 BGB gilt zwar nicht nur für Willenserklärungen, zu deren Abgabe eine rechtliche Verpflichtung besteht, sondern auch für solche, die der Wahrung eigener Rechte des Erklärenden dienen (Kündigungserklärung, Inanspruchnahmeerklärung einer Bürgschaft). § 193 BGB gilt aber nicht, wenn mit dem Ablauf des letzten Tages der Frist eine bestimmte Rechtswirkung eintritt (vgl. VGH München, NJW 1991, 1250: Zustellung gilt als bewirkt drei Tage nach Aufgabe zur Post).

Für eine entsprechende Anwendung des § 193 BGB zur Berechnung des Ablaufs der Frist fehlt es an der erforderlichen planwidrigen und ausfüllungsbedürftigen Regelungslücke. Die sachliche Ausgangslage erfordert eine analoge Anwendung des § 193 BGB auf die Wartefrist nicht, weil § 13 VgV eine abschließende Regelung des Sachverhalts enthält.

Auch ansonsten liegen die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 193 BGB nicht vor. Bis zu einem bestimmten Tag war eine Willenserklärung (hier der Zuschlag vom Antragsgegner) innerhalb der nach Tagen bestimmten Frist nicht abzugeben. § 13 VgV bestimmt, dass die Vornahme des Zuschlags durch den Auftraggeber nicht innerhalb der 14-kalendertägigen Frist, sondern erst nach ihrem Ablauf erfolgen darf. Die Vorschrift erfasst den umgekehrten Fall: § 13 Satz 2 VgV legt einen Termin fest, ab dem eine bestimmte Wartefrist ablaufen soll. Eine Frist im Sinne des § 193 BGB ist demgegenüber eine abgegrenzte – bestimmte oder bestimmbare – Zeitspanne, innerhalb derer Leistungen (Handlungen) erbracht oder Erklärungen abgegeben werden sollen oder können; zu ihnen wird mit der Fristbestimmung Gelegenheit gegeben. Innerhalb der Wartefrist des § 13 Satz 2 VgV muss aber der Zuschlag unterbleiben. In § 13 Satz 2 und 3 VgV wird nur festgelegt, ab wann der Zuschlag ohne Nichtigkeitsfolge nach Satz 6 erteilt werden darf. Die Auslegungsregel des § 193 BGB ist auf die Frist des § 13 Satz 2 VgV daher nicht anzuwenden.

Die Auslegungsregel der §§ 31 Abs. 3 VwVfG, 222 Abs. 2 ZPO kann aus diesem Grund auf § 13 Satz 2 VgV ebenfalls keine Anwendung finden. Gleiches gilt für die Auslegungsregel des Art. 3 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1182/71 des Rates vom 3. Juni 1971 zur Festlegung der Regeln für die Fristen Daten und Termine (vgl. Abl. EG Nr. C 51 vom 29.4.1970, S. 25). Die Auslegungsregeln gelten für Fristen, innerhalb derer eine bestimmte Handlung oder Willenserklärung vorgenommen werden kann oder muss.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers handelt es sich bei der Wartefrist nach § 13 VgV auch nicht um eine vom Antragsteller einzuhaltende Rechtsmittelfrist. Der Nachprüfungsantrag ist nicht an die Einhaltung einer Frist gebunden. Um einen Primärrechtschutz zu erlangen, ist der Nachprüfungsantrag lediglich faktisch so rechtzeitig einzureichen, dass noch während der Wartefrist die Zustellung an den Antragsgegner von der Vergabekammer bewirkt werden kann, so dass das Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB eingreift. Deswegen unterwirft § 13 VgV die Anbringung eines Nachprüfungsantrags aber keiner bestimmten Frist. Die Befugnis des Auftraggebers, nach Ablauf der Wartefrist den Zuschlag zu erteilen, hat lediglich mittelbare Auswirkungen auf den Zeitpunkt, bis zu dem durch einen Nachprüfungsantrag der Vertragsschluss vom Antragsteller verhindert werden kann. Dazu muss der Antragsteller eine Zurückweisung seiner Rüge durch den Auftraggeber freilich nicht abwarten, sondern kann den Nachprüfungsantrag notfalls sogar schon kurzfristig nach Eingang des Rügeschreibens beim Auftraggeber einreichen. Auch im Streitfall hätte der Antragsteller – nach Rüge unter dem 18. Dezember 2007 – so deutlich vor dem 24. Dezember 2007 einen Nachprüfungsantrag anbringen können, dass eine Zustellung vor dem Ablauf der Wartefrist möglich gewesen wäre.

§ 13 VgV ist ebenso wenig als eine den Antragsteller treffende Präklusionsvorschrift zu verstehen. § 13 Satz 5 VgV ist ein an den Auftraggeber gerichtetes Verbotsgesetz (BGH, Beschl. v. 09.02.2004 – X ZB 44/03, a.a.O. unter V.2.g.), das die wirksame Erteilung des Zuschlags ausschließt. § 13 Satz 6 VgV belegt einen vorzeitig abgeschlossenen Vertrag mit der Folge der Unwirksamkeit. Die Frist des § 13 Satz 2 VgV präkludiert ebenfalls nicht die Einreichung eines Nachprüfungsantrags. Die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für die Einlegung von Rechtsmitteln genügt grundsätzlich dem sich aus der Richtlinie ergebenden Gebot, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, da die Ausschlussfrist ein Anwendungsfall des grundlegenden Prinzips der Rechtssicherheit ist (vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002, Rs. C-470/99, Tz. 76, 79 - Universale Bau AG; Urt. v. 11.10.2007, Rs C-241/06, VergabeR 2007, 61, 66, Tz. 50 – Lämmerzahl). Die 14-tägige Wartefrist des § 13 VgV ist angemessen. Sie entspricht im wesentlichen der Frist, die in der am 9. Januar 2008 in Kraft getretenen und von den Mitgliedstaaten bis zum 20. Dezember 2009 umzusetzenden Rechtsmittelrichtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 als Mindest-Stillhaltefrist für die Erteilung des Zuschlags vorgesehen ist. Auch bei einer - hier allerdings wegen der noch für die Mitgliedstaaten laufenden Umsetzungsfrist nicht in Betracht kommenden - unmittelbaren Anwendung des Art. 2a Abs. 2 der Richtlinie wäre der Zuschlag vom 27. Dezember 2008 wirksam erteilt worden. Grundsätzlich darf nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 der Zuschlag nicht vor Ablauf von mindestens zehn Kalendertagen nach Absendung der Zuschlagsentscheidung erteilt werden, wenn sie per Fax oder auf elektronischem Wege übermittelt wird. Falls andere Kommunikationsmittel verwendet werden, darf der Zuschlag nicht vor Ablauf einer Frist von entweder mindestens 15 oder mindestens zehn Kalendertagen erteilt werden. Die Frist soll den am Wettbewerb beteiligten Bietern (nur) genügend Zeit geben, um die Zuschlagsentscheidung zu prüfen und zu beurteilen, ob ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet werden soll (vgl. Erwägungsgrund 6).

2. Ob der Nachprüfungsantrag überdies unzulässig ist, weil der Antragsteller der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB nicht rechtzeitig nachgekommen ist, kann der Senat offen lassen.

3. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

Dicks

Schüttpelz

Dieck-Bogatzke