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G r ü n d e

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I.

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Der Kläger begehrt vom Beklagten, der Insolvenzverwalter über das Vermögen der P... R... GmbH & Co. KG ist, die Feststellung eines Anspruchs auf Rückzahlung geleisteter Darlehns- und Zinszahlungen zur Insolvenztabelle, sowie die Feststellung, dass dem Beklagten keine weiteren Ansprüche aus dem mit der Insolvenzschuldnerin abgeschlossenen Darlehnsvertrag mehr zustehen. Ferner begehrt er die Feststellung, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme der Anteile des Klägers an der E... W... e.G. (im Folgenden: E...) in Annahmeverzug befindet. Der Beklagte begehrt widerklagend vom Kläger die Rückzahlung des Darlehns abzüglich der Rückzahlungsansprüche des Klägers nebst Zinsen.

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Ende 2002 suchte Herr G... von der Firma A... D... den Kläger in seiner Wohnung auf. Er empfahl ihm den Beitritt zur E.... Dies sollte für den Kläger den Vorteil haben, unter Zuhilfenahme der staatlichen Eigenheimzulage Wohnungseigentum erwerben zu können, ohne darin selbst wohnen zu müssen. Die E... unterhielt Wohnungen in C..., jedoch nicht am Wohnort des Klägers in K....

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Am 22.09.2002 zeichnete der Kläger den Beitritt zur E... mit 27 Geschäftsanteilen zu je 200,00 EUR, d.h. mit insgesamt 5.400,00 EUR Beteiligungssumme. Diese Erklärung wurde am 09.01.2003 von der E... angenommen. Gleichzeitig beantragte der Kläger die Finanzierung der Beteiligungssumme und wies das finanzierende Institut an, die Zahlungen an die Genossenschaft vorzunehmen. Am 08.11.2002/03.12.2002 kam ebenfalls durch Vermittlung des Herrn G... ein Darlehnsvertrag zwischen dem Kläger und der Schuldnerin über einen Nominalbetrag von 5.783,40 EUR zustande. Als dessen Verwendungszweck ist die Vorfinanzierung der Eigenheimzulage angegeben. Der Darlehnsvertrag enthält eine Widerrufsbelehrung, die den Kläger u.a. dahin belehrt, dass der Widerruf als nicht erfolgt gilt, wenn das Darlehn nicht binnen zweier Wochen nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung zurückgezahlt wird.

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Im Jahr 2005 forderte das Finanzamt K... die gewährte Eigenheimzulage für die Jahre 2002 bis 2004 nebst Säumniszuschlägen zurück, da die gesetzlichen Voraussetzungen für deren Gewährung nicht vorgelegen hätten. Der Kläger zahlte einen Betrag von 2.041,50 EUR zuzüglich 20,00 EUR Säumniszuschläge an das Finanzamt K... zurück. Die Eigenheimzulage für die Jahre 2005 und 2006 leistete das Finanzamt K... nicht.

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Mit Schreiben vom 22.06.2006 widerrief der Kläger über seinen Prozessbevollmächtigten den mit der Schuldnerin geschlossenen Darlehnsvertrag. Diesen Widerruf nimmt der Beklagte als wirksam hin. Allerdings ist er der Auffassung, dass hiervon lediglich der Darlehnsvertrag umfasst sei, so dass der Kläger zur Rückzahlung des gewährten Darlehns nebst einer angemessenen Verzinsung verpflichtet sei. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.

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Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme der beim Kläger angefallenen Säumniszuschläge stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger könne die geleisteten Zins- und Darlehnszahlungen zurückfordern, da der Beitritt zur Genossenschaft sowie der Darlehnsvertrag ein verbundenes Geschäft darstellen. Deshalb habe der Beklagte auch keinen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern nur auf Übertragung der Anteile an der E..., so dass die Widerklage unbegründet sei.

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Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er sein erstinstanzliches Begehren weiter verfolgt.

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Der Beklagte macht geltend, der Beitritt zu einer Genossenschaft werde nicht vom Wortlaut und Sinn und Zweck des § 358 BGB erfasst. Auch liege kein Haustürgeschäft vor, da der Kläger den Darlehnsvertrag erst geraume Zeit nach dem Beitritt zur E... abgeschlossen habe. Zu diesem Zeitpunkt habe eine eventuelle Haustürsituation, die im übrigen bestritten werde, nicht mehr fortgewirkt. Schließlich rügt der Beklagte die Verletzung des § 39 Abs. 1 InsO.

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Der Beklagte beantragt,

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das Endurteil des LG Krefeld vom 12.03.2008, Az.: 2 O 232/06 aufzuheben und die Klage abzuweisen sowie widerklagend den Kläger zu verurteilen, an ihn 3.763,95 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Er macht geltend, er habe den Beitritt zur E... lediglich aus Gründen der Kapitalanlage erklärt, so dass § 358 BGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anzuwenden sei.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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II.

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Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg.

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Dem Kläger steht der zur Insolvenztabelle angemeldete Anspruch auf Rückzahlung von geleisteten Zins- und Kapitalzahlungen aus §§ 357, 358, 346 BGB Zug-um-Zug gegen Übertragung seiner Anteile an der E... auf den Beklagten aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Vielmehr ist der Kläger nach erfolgtem Widerruf des Darlehns, wie vom Beklagten widerklagend geltend gemacht, zur Rückzahlung der Darlehnsvaluta verpflichtet.

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Es ist zwar zwischen den Parteien unstreitig, dass der zwischen dem Kläger und der Schuldnerin am 08.11./03.12.2002 zustande gekommene Darlehnsvertrag mit Schreiben des Klägervertreters vom 22.06.2006 wirksam widerrufen worden ist, da die Widerrufsbelehrung nicht ordnungsgemäß war. Gemäß § 506 Abs. 2 Satz 1 BGB in der Fassung vom 01.08.2002 bis zum 30.06.2005 hätte der Zusatz, dass der Widerruf nicht als erfolgt gilt, wenn das Darlehn nicht binnen 2 Wochen zurückgezahlt wird, unabhängig von der Frage, ob ein Haustürgeschäft oder verbundene Verträge vorliegen (vgl. § 506 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F.), gesondert vereinbart werden müssen. Dies ist ausweislich des Inhalts des Darlehnsvertrags nicht geschehen. Das Widerrufsrecht des Klägers ist auch nicht aufgrund Zeitablaufs gemäß § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB erloschen, da der Darlehnsvertrag nach dem 01.08.2002 abgeschlossen worden ist, so dass gemäß § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB in der Fassung vom 01.08.2002 bis 07.12.2004 mangels ordnungsgemäßer Belehrung der Zeitablauf nicht zum Erlöschen des Widerrufsrechts geführt hat.

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Der Widerruf des Darlehnsvertrags hat allerdings entgegen der Auffassung des Klägers nicht zur Folge, dass eine Rückabwicklung nach den Grundsätzen des verbundenen Geschäfts gemäß § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB zu erfolgen hat. Vielmehr liegen die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts im Sinne von § 358 Abs. 3 BGB nicht vor.

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Dies ergibt sich daraus, dass nach Auffassung des Senats ein Beitritt zu einer Genossenschaft, auch wenn dieser zu Kapitalanlagezwecken erfolgt sein sollte, nicht unter die Vorschrift des § 358 BGB fällt.

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§ 358 BGB ist auf drittfinanzierte Verträge über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung durch einen Unternehmer anwendbar. Hierzu gehört der finanzierte Beitritt zu einer Wohnungsbaugenossenschaft nicht. Gemäß § 1 Abs. 2 GenG ist eine Beteiligung an einer Genossenschaft nur zulässig, wenn sie der Förderung des Erwerbes oder der Wirtschaft der Mitglieder der Genossenschaft

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oder, ohne den alleinigen oder überwiegenden Zweck der Genossenschaft zu bilden, gemeinnützigen Bestrebungen der Genossenschaft zu dienen bestimmt ist. Der Beitritt zu einer Genossenschaft stellt daher ein auf die Begründung der Mitgliedschaft gerichtetes organisationsrechtliches Geschäft dar (vgl. MüKo/Masuch, BGB, 5. Aufl., § 312 RdN 30; BGH NJW 1997, 1069, 1070).

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Den Charakter eines entgeltlichen Geschäfts kann der Beitritt zu einer Genossenschaft jedoch dann erlangen, wenn durch die Wahl dieser Rechtsform ein Umgehungstatbestand im Sinne von § 312 f BGB geschaffen wird (vgl. BGH NJW 1997, 1069, 1070), d.h. wenn durch die Rechtsform des Beitritts zu einer Genossenschaft verschleiert wird, dass tatsächlich die Erbringung entgeltlicher Leistungen vereinbart wird. Dies ist im vorliegenden Fall, in dem die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Eigenheimzulage im Vordergrund stand, indes nicht der Fall.

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Die Inanspruchnahme der Eigenheimzulage gemäß § 17 EigZulG ist an die Stellung als Mitglied einer Genossenschaft gebunden, so dass ein Umgehungstatbestand nicht vorliegt. Der Gesetzgeber hat mit § 17 EigZulG jenseits der Tradition der Wohneigentumsförderung in den §§ 7b und 10e EStG einen eigenständigen Subventionstatbestand geschaffen. Dieser soll zunächst das genossenschaftliche Wohnen fördern, das insbesondere für Familien mit geringem Einkommen eine Alternative zum Erwerb eigenen Wohnraums darstellt (vgl. BFH NZM 2002, 1036, 1038 f.). Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger, der in K... wohnhaft ist, nach seiner Darstellung nicht beabsichtigt hat, eine genossenschaftseigene Wohnung in C... zu beziehen oder zu erwerben. Denn auch in diesem Fall steht der genossenschaftsrechtliche Zweck der Mitgliedschaft im Vordergrund. Das gesetzliche Subventionsangebot gemäß § 17 EigZulG soll auch die Eigenkapitalausstattung der Genossenschaften durch Mobilisierung zusätzlich privaten Kapitals verbessern, um so die Voraussetzungen für ein verstärktes Engagement im Wohnungsneubau zu schaffen. So verfolgen zwar reine Kapitalanleger, die nicht beabsichtigen, eine Genossenschaftswohnung je zu nutzen, nicht das Ziel, mit der Mitgliedschaft in der Wohnungsbaugenossenschaft eine Vorstufe zum späteren Erwerb der Wohnung zu erreichen. Aber auch derjenige wird dem Förderzweck des genossenschaftlichen Wohnens gerecht, der sich – ohne eine Selbstnutzung anzustreben – nur kapitalmäßig an der Wohnungsbaugenossenschaft beteiligt und mit dem Erwerb von Anteilen die Eigenkapitalausstattung der Genossenschaften verbessert. Er trägt dazu bei, Wohnraum für diejenigen Genossenschaftsmitglieder zu schaffen, die selbst dazu nicht in der Lage sind (vgl. BFH NZM 2002, 1036, 1038 f.).

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Angesichts dessen kann der Beitritt zu einer Genossenschaft auch nicht mit dem Erwerb von Anteilen an einer Anlagegesellschaft, wie z.B. von Anteilen an einem geschlossenen Immobilienfonds, bei dem der Bundesgerichtshof § 358 BGB entsprechend anwendet (vgl. BGH NJW 2004, 2731, 2733 f.), gleichgestellt werden. Beim Beitritt zu einer Anlagegesellschaft rechtfertigt – anders als der Beitritt zu einer Genossenschaft – der wirtschaftliche Zweck des Beitritts und die Schutzbedürftigkeit des Anlegers die analoge Anwendung des § 358 BGB (vgl. BGH NJW 2004, 2731, 2733). Auch ein nur investierendes Mitglied einer Genossenschaft ist dem Förderzweck der Genossenschaft verpflichtet und er hat sich diesem unterzuordnen. Folglich hat auch dieser ein erhebliches Interesse daran, dass der Förderzweck verwirklicht wird. Demnach kommt der persönlichen Partizipation als Mitglied innerhalb der Genossenschaft trotz ihrer Renditeinteressen besondere Bedeutung zu. Hieraus ergibt sich eine wesentlich größere personale Nähe zur Genossenschaft als bei einem Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft (vgl. Wittenberg, Erwerb genossenschaftlicher Geschäftsanteile durch Arbeitnehmer einer eG als Haustür- oder Fernabsatzgeschäft? BB 2008, 1580, 1583; so auch OLG Sachsen-Anhalt MDR 2006, 1419 ff.; a.A. Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 06.05.2008, Az. 5 U 444/06).

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Ein Anspruch des Klägers auf Rückabwicklung des Anteilserwerbs nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (vgl. BGH NJW 2006, 1955, 1957) gegenüber dem Beklagten ergibt sich auch nicht aus einem Schadensersatzanspruch wegen eines eigenen vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens der Schuldnerin (§ 311 BGB); ein etwaiges vorsätzliches Fehlverhalten des Vermittlers wäre ihr nicht zuzurechnen, da ein verbundenes Geschäft, wie ausgeführt, nicht vorliegt (vgl. BGH NJW 2006, 2099, 2106).

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Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Vermögensanlagen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet ist. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Anbieter der Anlage als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehnsnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. BGHZ 168, 1, 19 f.).

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend jedoch nicht gegeben.

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Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Schuldnerin ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten hat. Dies setzt voraus, dass die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (vgl. BGH NJW-RR 2004, 1126). Anhaltspunkte dafür hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht vorgetragen. Vielmehr beschränkte sich auch nach seinem Vortrag die Rolle der Schuldnerin auf diejenige der Kreditgeberin. Allein der Umstand, dass die Schuldnerin mehrere Beteiligungen finanziert hat und sich desselben Vertriebs bediente wie die E... hat demgegenüber noch nicht zur Folge, dass die Schuldnerin Funktionen oder Aufgaben der Vertreiberin der Anlage übernommen hat.

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Auch Umstände dafür, dass die Schuldnerin einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen hätte, der über die allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinausgeht oder dass sie in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt verwickelt gewesen wäre, hat der Kläger nicht vorgetragen.

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Schließlich hat der Kläger auch Anhaltspunkte für eine Haftung aufgrund einer vom Vermittler G... begangenen arglistigen Täuschung vorgetragen, so dass eine Aufklärungspflichtverletzung weder aus dem Gesichtspunkt eines konkreten Wissensvorsprungs noch – im Falle eines institutionalisierten Zusammenwirkens – eines widerleglich vermuteten Wissensvorsprungs in Betracht kommt (vgl. BGH VersR 2008, 1498, 1500). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass Herrn G... bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannt war, dass das von ihm angebotene Geschäftsmodell nicht vom Finanzamt anerkannt werden würde. Die vom Kläger dargestellten Äußerungen des Herrn G... zur Eigenheimzulage stimmen mit der Rechtsauffassung des Bundesfinanzhofs im Urteil vom 15.01.2002 (NZM 2002, 1036 ff.) überein. Entsprechend hat auch das Finanzamt K... dem Kläger die Eigenheimzulage bis zum Jahr 2004 gewährt. Auch dafür, dass Herrn G... bereits im Jahr 2002 Umstände bekannt waren, wonach die Voraussetzungen für die Gewährung der Eigenheimzulage an die E... aus tatsächlichen Gründen nicht vorlagen, sind Anhaltspunkte nicht ersichtlich. Schließlich hat der Kläger nicht konkret vorgetragen, inwieweit die behaupteten Angaben des Herrn G... zur Erzielbarkeit einer Rendite unzutreffend waren und dies Herrn G... bekannt war.

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Kommt somit eine Rückabwickung des Anteilserwerbs gegenüber der Schuldnerin nicht in Betracht, ist der Kläger seinerseits verpflichtet, die ausgezahlte Darlehnsvaluta zurückzuzahlen, §§ 495 Abs. 1, 355, 357 BGB. Gegen die Höhe des vom Beklagten im Wege der Widerklage geltend gemachten Betrages von 3.763,95 EUR hat der Kläger keine Einwendungen erhoben.

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Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291 BGB.

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Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Streitwert für die Berufungsinstanz: 8.700,00 EUR

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Der Senat hat gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Revision zugelassen, da die Frage, ob die finanzierte Beteiligung an einer Genossenschaft in den Anwendungsbereich des § 358 BGB fällt, von grundsätzlicher Bedeutung ist.

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Dr. Weith Decker Schröder