1

G r ü n d e :

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I.

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Die Klägerin ist Alleinerbin ihres am 18.07.2003 verstorbenen Ehemanns W… T… (nachfolgend: Patient). Der Patient litt seit Jahren unter einer Akne conglobata, einer schweren Form der Akne, bei der es immer wieder zu einer Abszess- bzw. Fistelbildung in den Axillen, den Leisten, an den Oberschenkeln, der seitlichen Thoraxwand, im Bereich des Rückens, des Gesäßes, des Skrotums oder des Nackens kam. Er befand sich deshalb seit 1983 in ständiger Behandlung in der Chirurgischen Klinik und Poliklinik der Beklagten, wo die Fisteln bzw. Abszesse regelmäßig operativ entfernt wurden. Die letzten stationären Aufenthalte bei der Beklagten fanden im November 2000 und Februar 2001 statt, wobei u.a. jeweils Fisteln im Bereich der Gesäßspalte (Rima ani) entfernt wurden. Eine histologische Begutachtung des entnommenen Materials war zuletzt im April 1993 erfolgt; bei den nachfolgenden Eingriffen wurde das entnommene Gewebe lediglich von der behandelnden Oberärztin makroskopisch untersucht und beurteilt, wobei diese Untersuchung jeweils einen nicht pathologischen Befund ergab.

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Im Juni 2002 begab sich der Patient erstmals in das St. J…-Krankenhaus in E…-K…. Dort wurde rechts der Rima ani ein 7 x 10 cm großes Ulkus mit derbem Wundgrund und dick aufgeworfenen Wundrändern, die bis zur Gegenseite reichten, festgestellt und am 24.06.2002 entfernt. Histologisch handelte es sich um ein Plat-tenepithel-Karzinom von 5,2 cm Durchmesser, Tumorstadium pT3, G1 bis 2, R1. Ein durchgeführtes CT ergab Lymphknotenvergrößerungen in der Leistenregion beidseits. Im September 2002 trat in der Umgebung der Narbe ein Rezidiv des Plattenepithel-Karzinoms auf; außerdem wurden Metastasen in den rechtsseitigen inguinalen Lymphknoten festgestellt. Der Patient musste sich einer Chemotherapie und mehreren Operationen unterziehen, verstarb jedoch letztlich an der Krebserkrankung.

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Die Klägerin wirft der Beklagten vor, das Karzinom sei infolge grob fehlerhaft unterlassener Befunderhebung zu spät entdeckt worden. Sie ist der Ansicht, bei dem Patienten habe aufgrund der immer wieder auftretenden Fistelbildung die konkrete Gefahr der Bildung eines Fistel-Karzinoms bestanden, weshalb eine regelmäßige histologische Untersuchung des entfernten Gewebes erforderlich gewesen sei. Dann hätte der Tumor spätestens im Jahre 2000 oder 2001 in einem so frühen Stadium festgestellt werden müssen, dass der schwere, bis zum Tode führende Krankheitsverlauf für den Patienten hätte abgewendet werden können. Zumindest hätte sich die Lebenserwartung des Patienten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verlängert. Mit der im Mai 2003 erhobenen Klage hat der Patient ursprünglich ein Schmerzensgeld von mindestens € 50.000 sowie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte zum Ersatz sämtlicher materieller und künftiger immaterieller Schäden verpflichtet ist. Hinsichtlich des immateriellen Vorbehalts haben die Parteien den Rechtsstreit nach dem Tod des Patienten übereinstimmend für erledigt erklärt. Die Klägerin begehrt nun neben der Zahlung des Schmerzensgeldes den Ersatz bezifferter Schäden (Beerdigungskosten, Verdienstausfall des Patienten, Haushaltsführungsschaden, Pflegekosten) in Höhe von € 40.023,82, Feststellung der Ersatzpflicht für sämtliche weiteren materiellen Schäden sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr durch Zahlung einer Geldrente den Unterhaltsschaden infolge des Todes des Patienten zu ersetzen.

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Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es lasse sich nicht feststellen, dass das im Jahre 2002 diagnostizierte Karzinom bereits im Hause der Beklagten hätte erkannt werden müssen; selbst wenn der Tumor im Februar 2001 bereits entstanden gewesen sei, sei er jedenfalls durch die umfangreiche Resektion im Bereich der Rima ani mit hinreichender Sicherheit entfernt worden, so dass dem Patienten ein gesundheitlicher Schaden hieraus nicht entstanden sei.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiter verfolgt. Sie ist der Meinung, das Landgericht habe sich mit dem medizinischen Sachverhalt nicht ausreichend auseinandergesetzt und sei fehlerhaft der Anregung des Sachverständigen nicht nachgegangen, ein pathologisch-histologisches Zusatzgutachten zur Wachstumszeit und Aggressivität des Tumors einzuholen. Außerdem habe das Landgericht verkannt, dass es angesichts des vorliegenden groben Befunderhebungsfehlers nicht darauf ankomme, ob wahrscheinlich ein Tumor gefunden worden wäre; vielmehr müsse die Beklagte beweisen, dass dies auszuschließen sei. Die Feststellung, der Tumor wäre bei der großflächigen Exzision des Abszesses im Februar 2001 mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit entfernt worden, sei nicht tragfähig, weil der Abszess nur an der Oberfläche entfernt worden sei, während der Tumor evtl. in die Tiefe gegangen sei.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des am 20.04.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf

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1.              die Beklagte zu verurteilen, an sie ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt werde, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

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2.              festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr den materiellen Schaden zu ersetzen, der aus der Fehlbehandlung ihres Ehemannes entstanden ist bzw. entstehen wird, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind;

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3.              festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr durch Zahlung einer Geldrente insoweit Schadensersatz zu leisten, als ihr infolge der fehlerhaften Behandlung verstorbener Ehemann während der mutmaßlichen Dauer seines Lebens ihr zur Gewährung von Unterhalt verpflichtet gewesen wäre;

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4.              die Beklagte zur verurteilen, an sie € 40.023,82 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, der Sachverständige habe einen positiven Befund im Jahre 2001 nicht für wahrscheinlich gehalten und das Plattenepithel-Karzinom sei auch lediglich eine tumoröse Veränderung der Hautoberfläche, nicht des tiefen Gewebes, weshalb es zutreffend sei, dass ein etwa im Jahre 2001 bereits vorhandener Tumor jedenfalls vollständig entfernt worden wäre.

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Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines mündlichen Sachverständigengutachtens der stellvertretenden Direktorin der Klinik und Poliklinik für Dermatologie und Venerologie, Frau Prof. Dr. Dr. M…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Berichterstattervermerks vom 17.03.2008 (Bl. 274 ff. GA) verwiesen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin stehen weder eigene noch übergegangene Ersatzansprüche des Patienten aufgrund des streitgegenständlichen Behandlungsgeschehens gegen die Beklagte zu.

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Nach allgemeinen Grundsätzen hat ein Patient im Rahmen eines Arzthaftungsprozesses einen Behandlungsfehler des Arztes, aus dem er Schadensersatzansprüche gegen den Krankenhausträger herleitet, sowie dessen Ursächlichkeit für den bei ihm aufgetretenen Gesundheitsschaden zu beweisen (vgl. BGH, NJW 1995, 1618; ständige Rechtsprechung). Diesen Beweis hat die Klägerin als Rechtsnachfolgerin des Patienten nicht geführt. Dabei kann offen bleiben, ob die behandelnde Ärztin verpflichtet gewesen wäre, nach der Exzision einer Narbe mit mehreren Fisteln im Bereich der Rima ani am 06.02.2001 das entnommene Gewebe histologisch untersuchen zu lassen. Denn nach der vom Landgericht begonnenen und vom Senat fortgesetzten Beweisaufnahme lässt sich nicht feststellen, dass der Tumor des Patienten bereits im Februar 2001 vorlag und hätte erkannt werden können.

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Es ist bereits zweifelhaft, ob ein Behandlungsfehler darin zu sehen ist, dass die Ärztin Dr. M…-B…, die den Patienten über viele Jahre wegen rezidivierender Abszesse und Fisteln u.a. auch im Bereich des Gesäßes behandelt hat, seit 1993 und konkret bei der letzten Behandlung im Februar 2001 keine histologische Untersuchung des Exzidats veranlasst, sondern sich auf eine makroskopische Untersuchung beschränkt hat. Der vom Landgericht beauftragte Sachverständige Dr. A… hat allerdings in seinem schriftlichen Gutachten vom 12.01.2006 erklärt, bei einer Jahrzehnte lang persistierenden und rezidivierenden Erkrankung, die zu einem operativen Eingriff führe, „könnte man [es] als Standard der Schulmedizin ansehen“, das entfernte Gewebe unabhängig davon, ob möglicherweise eine karzinomatöse Umwandlung vorliege, einer histologischen Begutachtung zuzuführen. Der Sachverständige hat dies allerdings möglicherweise gerade vom Standpunkt seines Fachgebiets, der Koloproktologie, beurteilt, denn beispielsweise bei der Diagnostik und Therapie des Analkarzinoms sieht die einschlägige interdisziplinäre Leitlinie der Deutschen Krebsgesellschaft und der Deutschen Gesellschaft für Chirurgie betreffend (AWMF-Leitlinie Nr. 032/020) vor, das gesamte aus der Anorektalregion operativ entfernte Gewebe histologisch zu untersuchen, auch wenn es sich „nur” um Hämorrhoiden, Fissuren oder Fisteln ohne klinischen Verdacht auf Malignität zu handeln scheint.

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Der Patient wurde dagegen wegen einer Hauterkrankung (in der Chirurgischen Klinik der Beklagten) behandelt, bei der dieser Grundsatz möglicherweise nicht uneingeschränkt gilt. Die vom Senat hinzugezogene Sachverständige Prof. Dr. Dr. M… (Dermatologin und Chirurgin) hat nämlich gegenüber der Begutachtung von Dr. A… die Notwendigkeit der histologischen Untersuchung relativiert: Danach trifft die Entscheidung, ob und in welchem Umfang Material zur histologischen Aufarbeitung gegeben wird, letztlich der Operateur. Dieser muss zunächst eine makroskopische Untersuchung durchführen und das entfernte Gewebe palpieren; wenn dann klinisch kein Verdacht auf ein Karzinom besteht, ist er nicht verpflichtet, eine Histologie durchführen zu lassen. Eine Ausnahme besteht insoweit bei einem über einen längeren Zeitraum nicht abheilenden Unterschenkelgeschwür, weil in diesen Fällen die karzinomatöse Entartung sehr häufig ist; bei der Akne inversa oder Akne conglobata ist die Ausbildung eines Karzinoms (insoweit besteht Übereinstimmung mit dem Sachverständigen Dr. A…) dagegen ein sehr seltenes Ereignis. Zwar hält auch die Sachverständige Prof. Dr. Dr. M… in diesen Fällen die Durchführung einer Histologie von Zeit zu Zeit für sinnvoll und würde dies einem Assistenten auch empfehlen, um auf der sicheren Seite zu sein. Sie hat aber auch deutlich gemacht, dass die Leitlinien der Deutschen Dermatologischen Gesellschaft und der Deutschen Gesellschaft für Koloproktologie betreffend die Akne inversa (AWMF-Leitlinie Nr. 013/012) keine histologische Untersuchung fordern und dass es in der chirurgischen Praxis keine entsprechende Übung gibt, wonach bei jeder Abszess- oder Fistelentfernung eine Histologie veranlasst wird. Die von der Klägerin in ihrer Stellungnahme zum Berichterstattervermerk zitierte Passage der Leitlinie lautet richtig: „Die pathologisch veränderte Haut und auch das subkutane Gewebe müssen weit im Gesunden, notfalls bis zur Faszie exzidiert werden.“; daraus ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht, dass in jedem Fall eine histologische Untersuchung erforderlich ist. Auch nach den Interdisziplinären Leitlinien der Deutschen Krebsgesellschaft und der Deutschen Dermatologischen Gesellschaft betreffend das Plattenepithelkarzinom der Haut (AWMF-Leitlinie Nr. 032/022) wird die Verdachtsdiagnose klinisch gestellt; erst dann ist die histologische Sicherung notwendig.

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Letztlich kann die Frage, ob das Unterlassen der histologischen Untersuchung im konkreten Fall ein Behandlungsfehler war oder nicht, dahin stehen. Eine weitere Sachaufklärung zu diesem Aspekt und insbesondere die von der Klägerin beantragte Einholung eines Obergutachtens ist nicht erforderlich. Denn es lässt sich jedenfalls nicht mit hinreichender, d.h. mehr als 50 %iger Wahrscheinlichkeit feststellen, dass bei dem Patienten bereits im Februar 2001 ein Tumor im Bereich der Rima ani vorlag, der bei einer histologischen Untersuchung des entnommenen Gewebes festgestellt worden wäre. Die Sachverständige Prof. Dr. Dr. M… hat vielmehr nachvollziehbar begründet, warum dies eher unwahrscheinlich ist. Bei dem im Juni 2002 festgestellten Tumor handelte es sich entgegen der Annahme des erstinstanzlichen Sachverständigen nicht um ein Fistelkarzinom, sondern um ein Plattenepithelkarzinom, das von der Oberhaut ausgeht und später in tiefere Strukturen eindringt. Denn ausweislich des histologischen Befundberichts von PD Dr. Sch… vom 25.06.2002 reichte der Tumor bis unmittelbar an die freie Resektionsfläche des subcutanen Fettgewebes in der Tiefe heran, war also nicht in das Fettgewebe eingedrungen; ein in der Tiefe entstandenes Fistelkarzinom wäre dagegen nicht nur nach außen, sondern in gleicher Weise weiter in die Tiefe gewachsen, so dass das subcutane Fettgewebe ebenfalls hätte betroffen sein müssen. Im Übrigen spricht auch der histologische Befund, in dem keine Fistelgänge beschrieben sind, ausdrücklich von einem Plattenepithelkarzinom, einem Spinaliom (also einem in der Epidermis entstehenden Tumor).

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Es kann sich dabei auch nicht um einen bei der Operation im Februar 2001 nicht entfernten Tumorrest gehandelt haben, denn auch wenn das im Operationsbericht nicht näher beschrieben ist, muss nach Darstellung der Sachverständigen die Ausschneidung der hypertrophen Narbe operationstechnisch bis zum subcutanen Fettgewebe erfolgt sein, weil ansonsten ein primärer Wundverschluss nicht möglich gewesen wäre. Ein dort verbleibender Tumorrest wäre aber nach allen Seiten gewachsen und hätte deshalb auch im Juni 2002 im subcutanen Fettgewebe festgestellt werden müssen. Die Sachverständige hat im Übrigen darauf hingewiesen, dass auch die Tatsache, dass die Operationswunde letztlich verheilt ist, gegen das Vorliegen eines Tumors im Februar 2001 spricht. Dafür, dass – wie die Klägerin nunmehr behauptet – die Wunde bis Juni 2002 nie vollständig verheilt ist, ergibt sich aus den beigezogenen Behandlungsunterlagen kein Anhaltspunkt. Die Tatsache, dass der Patient von seinem Hautarzt Dr. W… regelmäßig Rezepte über Verbandsmaterial erhalten hat, belegt dies nicht, da auch in der Zeit davor regelmäßig solche Rezepte ausgestellt worden sind. Im Gegenteil: In den Behandlungsunterlagen von Dr. W… befindet sich im Hinblick auf diese Verordnungen eine Anfrage der Barmer Ersatzkasse nach der Lokalisation der Wunde, die Dr. W… am 13.11.2001 dahingehend beantwortet hat, es seien mehrere Wunden im Axillar- und Leistenbereich vorhanden. Schließlich hat auch der Patient selber bei der Vorstellung im St. J…-Krankenhaus in E… angegeben, „vor einiger Zeit“ sei es erneut zu Entzündungen im Gesäßbereich gekommen, hier bestünde jetzt eine offene Stelle. Auch wenn eine nähere zeitliche Eingrenzung fehlt, spricht dies dagegen, dass die Wunde während des gesamten Zeitraums nicht verheilt sei.

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Hinzu kommt, dass der Tumor, wie die Sachverständige Prof. Dr. Dr. M… nachvollziehbar dargelegt hat, sehr aggressiv gewesen ist, da bereits bei der Nachexzision am 26.06.2002 Tumorzellen in das Wundbett eingewandert waren und sich nach drei Monaten ein 2 x 3 cm großes Rezidiv mit Metastasierung der Lymphknoten in der rechten Leiste ausgebildet hatte. Der von der Klägerin beantragten Einholung eines Gutachtens eines Pathologen bedarf es nicht, denn die Sachverständige verfügt aufgrund ihrer schwerpunktmäßigen Befassung mit Tumorerkrankungen der Haut und Dermatohistologie über hervorragende Kenntnisse und Erfahrungen zur Beantwortung der entscheidungserheblichen Fragestellung. Im Übrigen ist auch der erstinstanzliche Sachverständige Dr. A… aufgrund des schnellen Auftretens des Rezidivs von einem aggressiven Tumor ausgegangen. Die Annahme der Klägerin, im Juni 2002 sei der Tumor nur unvollständig entfernt worden, deshalb sei nicht von einem aggressiven Wachstum auszugehen, trifft ausweislich der histologischen Befunde nicht zu: Richtig ist allein, dass bei dem Eingriff am 24.06.2002 der Tumor nicht vollständig entfernt wurde (Klassifikation R1); dies war der Grund für die Nachresektion am 26.06.2002. Ausweislich des histologischen Befundberichts von PD Dr. Sch… vom 27.06.2002 war danach das Plattenepithelkarzinom an den seitlichen Rändern mit mindestens 20 mm und der Tiefe mit 12 mm Abstand im Gesunden entfernt. Auch die Klassifizierung als G1-2 im ersten Histologiebericht spricht nicht gegen das Vorliegen eines aggressiven Tumors. Zwar gibt der Grad der Tumordifferenzierung auch Hinweise auf die biologischen Eigenschaften und die Aggressivität des Tumors, doch bestätigt gerade der Verlauf die Beurteilung der Sachverständigen, denn während im Juni 2002 der Tumor noch hoch bis mäßig differenziert war, war das Rezidiv bereits nur noch mittelgradig differenziert (G2). Das weist auf eine schnelle Entwicklung der Erkrankung hin.

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Dies alles hat die Sachverständige zu dem Schluss kommen lassen, dass der Tumor mit sehr großer Wahrscheinlichkeit erst neun bis zwölf Monate vor seiner Entdeckung entstanden ist. Auch der in erster Instanz tätig gewordene Sachverständige Dr. A… ist entgegen der Darstellung der Klägerin in seinem Gutachten nicht zu dem Schluss gekommen, dass der Tumor bereits im Februar 2001 vorhanden gewesen ist. Er hat vielmehr ausdrücklich erklärt, dass er dies weder bestätigen noch ausschließen könne, so dass es sich im Juni 2002 entweder um einen Rezidiv-Tumor oder um einen erst zu diesem Zeitpunkt manifestierten Tumor gehandelt habe. Dass auch die Sachverständige Prof. Dr. Dr. M… letztlich nicht ausschließen konnte, dass bereits im Februar 2001 ein Tumor vorgelegen hat, hilft der Klägerin nicht, denn sie ist nicht nur für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers, sondern auch für die Ursächlichkeit des Behandlungsfehlers für den Gesundheitsschaden des Patienten beweispflichtig. Beweiserleichterungen kommen ihr nicht zugute, denn das Unterlassen der histologischen Untersuchung des Exzidats im Februar 2001 stellt jedenfalls keinen groben Behandlungsfehler dar. Die Sachverständige Prof. Dr. Dr. M… hat erklärt, es sei für sie nachvollziehbar, dass eine sehr erfahrene Ärztin sich zutraut, nach der makroskopischen Untersuchung zu beurteilen, ob das entnommene Gewebe karzinomverdächtig ist. Das Plattenepithelkarzinom ist im Initialstadium klinisch zu sehen und zu palpieren; ein Fistelkarzinom entsteht demgegenüber zwar in der Tiefe, aber auch bei der Ausschneidung eines Fistelgangs wird der Operateur das Exzidat palpieren und ein Karzinom im makroskopischen Stadium erkennen können, bevor dieses an die Oberfläche tritt. Hinzu kommt, dass die Wahrscheinlichkeit einer Karzinombildung so oder so äußerst gering war und dass auch die Wundheilung immer engmaschig kontrolliert worden ist, so dass im Falle einer nicht stattfindenden Wundheilung – was ein Hinweis auf ein Karzinom hätte sein können – entsprechende Maßnahmen hätten ergriffen werden können. Angesichts dessen ist das Unterlassen der histologischen Untersuchung – entgegen der nicht näher begründeten Auffassung von Dr. A… – jedenfalls kein schweres, völlig unverständliches Versäumnis, das einem Arzt in der Situation der Frau Dr. M…-B… auf keinen Fall unterlaufen durfte.

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III.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revisionszulassung ist nicht veranlasst .

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Die Beschwer der Klägerin liegt über € 20.000.

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Streitwert: (bis zu) € 170.000

33

(Klageantrag zu 1: € 50.000;

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Klageantrag zu 2:€ 5.000;

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Klageantrag zu 3: € 73.134 [50 % der behaupteten Unterhaltsansprüche für 5 Jahre];

36

Klageantrag zu 4: € 40.023,82).