1

G r ü n d e :

2

I.

3

Zum Sachverhalt wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit der Klarstellung Bezug genommen, dass Zedent F1. und Zessionar sein Neffe F2. ist.

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Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte zu 2) (im Folgenden schlicht: der Beklagte) sein Klageabweisungsbegehren im Umfang seines Unterliegens weiter. Er macht geltend: Das Landgericht habe die Voraussetzungen für die persönliche Haftung eines Geschäftsführers verkannt. Ein selbständiger Verpflichtungsgrund bestehe nicht, die Voraussetzungen für eine unerlaubte Handlung nach § 826 BGB seien unabhängig vom Bestehen einer Aufklärungspflicht nicht erfüllt. Hierzu verweist er auf die vom 16. Zivilsenat des OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 19. März 2007 (16 U 158/06; Bl. 253 ff GA) vertretene Auffassung. Danach kämen die vom Bundesgerichtshof für die Haftung des Geschäftsführers einer Anlagevermittlungsgesellschaft entwickelten Grundsätze hier nicht zur Anwendung, weil es sich bei den Aktien der G. AG und der H. AG um risikoärmere Kapitalanlagen als bei den dieser Rechtsprechung zugrundeliegenden handele. Nach den deshalb anwendbaren allgemein geltenden Grundsätzen habe er, der Beklagte, dem Zedenten nicht vorsätzlich in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise Schaden zugeführt. Insbesondere könne es nicht als sittenwidrig angesehen werden, dass ein Vermögensverwalter durch seine Vermögensanlageentscheidung zugleich eigene Interessen verfolge. Dem entspreche die Einstellung des vom Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel gegen ihn, den Beklagten, initiierten Strafverfahrens durch die Staatsanwaltschaft Düsseldorf nach § 170 Abs. 2 StPO.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage (zu ergänzen: gegen ihn) in teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils insgesamt abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil. Dass im vorliegenden Fall nicht Warentermin- oder Optionsgeschäfte, sondern im Freiverkehr gehandelte Aktien Gegen-stand des deliktischen Verhaltens seien, sage allein noch nichts über das Bestehen der vom Landgericht zu Recht angenommenen Haftung des Beklagten gemäß § 826 BGB. Entscheidend sei, dass der Beklagte als Geschäftsführer der Vermögensverwalterin die ihr im Rahmen des Vermögensverwaltungsvertrages erteilte Vollmacht für seine oder der Vermögensverwalterin Interessen benutzt habe. Insoweit sprächen die Feststellungen des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel in den Anlagen K 52, K 53 für sich. Zudem habe der Beklagte persönliches Vertrauen in Anspruch genommen.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

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II.

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Wie sich aus Tatbestand und Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils eindeutig ergibt, sollte die Klageforderung im stattgebenden Teil der Entscheidung nicht dem Zedenten, sondern dem Zessionar zuerkannt werden. Dies aber ist nicht F1., sondern F2..

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Insoweit hat vor dem Hintergrund der unstreitigen Abtretung vom 1. August 2005 nach Erlass des Mahnbescheides mit der in diesem Punkt unwidersprochen gebliebenen Anspruchsbegründung vom 27. Oktober 2005 ein – zulässiger – gewillkürter Parteiwechsel stattgefunden.

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Das offensichtliche Versehen des Landgerichts im Rubrum des angefochtenen Urteils kann vom Senat nach § 319 ZPO berichtigt werden.

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III.

16

Die zulässige Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg. Der Kläger (F2.) hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz wegen der von der Beklagten zur 1) in das Angebot des Zedenten eingestellten Aktien der G. AG und H. AG aus § 826 BGB nebst Zinsen.

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1. Die vom Beklagten geführte Vermögensverwalterin hat mit der Einstellung der Aktien der G. AG und der H. AG in das Depot des Zedenten den ihr durch den Vermögensverwaltungsvertrag gesteckten Rahmen verlassen.

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a)

19

Auszugehen ist davon, dass ein Vermögensverwalter nach § 31 Abs. 1 Satz 1 WpHG die Vermögensverwaltung im Interesse seines Kunden durchführen und sich dabei gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG um die Vermeidung von Interessenkonflikten bemühen muss. Im Konfliktfall ist er als verpflichtet anzusehen, die Interessen seines Kunden seinen eigenen vorzuziehen. Darüber hinaus kann sich in diesem Zusammenhang für den Verwalter die Notwendigkeit ergeben, einen Kunden in bestimmter Weise zu informieren, d.h. aufzuklären (vgl. Senatsurteil vom 22. Dezember 2005, 6 U 50/05; OLG Köln, NZG 1999, 1177, Jurisabdr. Tz.96 f.; Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 4. Aufl., § 31 Rdnr. 8 ff., 22, 86).

20

Ein Erwerb von Wertpapieren, insbesondere von Aktien von Unternehmen, mit denen personelle Verflechtungen zum Vermögensverwalter bestehen, lässt die gebotene strikte Orientierung am Interesse des Kunden nicht erkennen, sondern legt im Gegenteil den Schluss nahe, dass Anlageentscheidungen jedenfalls auch im eigenen Interesse des Vermögensverwalters erfolgen. Wird dem Interessenkonflikt nicht auf andere Weise begegnet, hat der Verwalter seine Kunden vor Erwerb der Papiere zumindest über den Interessenkonflikt aufzuklären (Senat a.a.O.; OLG Köln a.a.O.; Assmann/Schneider/Koller a.a.O.).

21

Der Umfang der Aufklärung wird durch deren Zweck bestimmt, dem Kunden ein genaues und zutreffendes Bild davon zu vermitteln, welche Positionen er aufgibt, um auf diese Weise seine Interessen freiverantwortlich wahrnehmen zu können. Hierzu muss der Kunde den Informationen des Vermögensverwalters jedenfalls entnehmen können, dass und in welchem Ausmaß seine Belange durch einen bestimmten Interessenkonflikt, in dem sich der Verwalter befindet, beeinträchtigt werden (hierzu: Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 4. Aufl., § 31 Rdnr. 41 bis 48).

22

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (erneut) die Aufklärungsverpflichtung bei Interessenkonflikten wegen einer konkreten Gefährdung der Kundeninteressen betont (WM 2007, 487, Jurisabdr. Tz. 22 f).

23

b) Nach diesen Grundsätzen war im vorliegenden Fall ebenso wie in dem durch das Senatsurteil vom 22. Dezember 2005 entschiedenen Fall hinsichtlich der zu den Aktien der G. AG und der H. AG zu treffenden Anlageentscheidungen der Vermögensverwalterin die Erfüllung ihrer Interessenwahrnehmungspflicht wegen eines auf ihrer Seite bestehenden Interessenkonflikts nachhaltig gefährdet. Hierüber hätte sie den Zedenten in der gebotenen Deutlichkeit aufklären müssen.

24

Die Vermögensverwalterin war mit 78.736 Aktien von insgesamt 800.000 Aktien (Bl. 146 GA) in einem Umfang, der über eine Splitterbeteiligung hinausging, an der H. AG beteiligt und hatte deshalb ein eigenes Interesse an den diesbezüglichen Kursentwicklungen. In ihrer Eigenschaft als Vermögensverwalterin hatte sie weiter die Verfügungsmöglichkeit über zahlreiche weitere Aktien. Der damalige Börsenhandel zeigt, dass sie insgesamt eine marktbeherrschende Stellung einnahm, weil ihr Geschäftsführer, der Beklagte, in der ersten Hälfte des Jahres 1999 mehr als die Hälfte des Umsatzes in der Aktie der H. AG tätigte. Da die Vermögensverwalterin dabei einerseits auf Verkäufer-, andererseits auf Käuferseite tätig wurde, waren ihre Interessen notwendigerweise gegenläufig, ein Interessenkonflikt war unausweichlich. Dies gilt umso mehr, als die Aktie lediglich im Freiverkehr gehandelt wurde und abgesehen von den Besonderheiten in der Person der Vermögensverwalterin kaum fungibel war.

25

Der beklagte Geschäftsführer der Vermögensverwalterin war zudem – wie unstreitig ist – in den Jahren 2001 und 2002 Inhaber erheblicher Anteile an der G. AG. Zudem war die G. AG in dem Zeitpunkt, als die Vermögensverwalterin für den Zedenten in Aktien dieser Gesellschaft im Mai 2002 investierte, Alleingesellschafterin der Vermögensverwalterin, dies nämlich bereits seit Januar 2002.

26

Die dargestellten Umstände ergeben sich aus dem Sachvortrag des Klägers unter Berücksichtigung der in Bezug genommenen Ausführungen des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel/der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 25. April 2002 (Anlage K 52) und 14. Februar 2003 (Anlage K 53). Konkrete Einwendungen gegen die hier dargestellten Umstände haben die Beklagten erstinstanzlich nicht erhoben. Soweit der Beklagte im Berufungsverfahren den diesbezüglichen Sachvortrag des Klägers in Frage stellen will, kann diese Verteidigung mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO schon nicht zugelassen werden.

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Die dargestellten Umstände bargen die erhebliche Gefahr in sich, dass die Vermögensverwalterin im Konfliktfall ihre Loyalitätspflicht gegenüber dem Zedenten als ihrem ihr sein uneingeschränktes Vertrauen schenkenden Kunden nicht oder nicht ausreichend nachkam. Insbesondere war die Gefahr evident, dass die Vermögensverwalterin und/oder der Beklagte in der Verfolgung eigener Interessen und/oder der Interessen von anderen Kunden die Vermögensverwaltung nicht in der gebotenen bestmöglichen Übereinstimmung (vgl. hierzu Assmann/Schneider/Koller a.a.O. sowie § 32 Rdnr. 4, 7) ausübten. Anhaltspunkte dafür, dass und wie dieser Gefährdung der Interessen des Zedenten begegnet worden ist, sind nicht ersichtlich.

28

c)

29

Mangels Aufklärung über den aufklärungsbedürftigen gravierenden Interessenkonflikt deckte der Vermögensverwaltungsvertrag den Erwerb der Aktien der H. AG und der G. AG nicht ab. Denn ein derartiger Erklärungswert könnte dem Vermögensverwaltungsvertrag, mit dem die Beklagte zu 1) als unabhängige Vermögensverwalterin zur bestmöglichen Interessenvertretung des Zedenten eingesetzt wurde und durch den der Zedent ihr sein entsprechendes uneingeschränktes Vertrauen entgegenbrachte, frühestens dann zukommen, wenn der Zedent vor dem Aktienerwerb hinreichend über den bestehenden Interessenkonflikt aufgeklärt worden wäre (vgl. in diesem Zusammenhang auch Assmann/Schneider/Koller a.a.O. § 31 Rdnr. 22) .

30

2.

31

War angesichts des unübersehbaren Interessenkonflikts und der insoweit ersichtlich unterbliebenen Aufklärung der Erwerb der H. AG- und G. AG-Aktien nicht von dem Vermögensverwaltungsvertrag gedeckt, hat der Beklagte als die die Geschäfte veranlassende natürliche Person für diese Verletzungshandlung nach § 826 BGB einzustehen.

32

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungsgesellschaft dem Kunden gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz, wenn er Spekulationsgeschäfte ohne gehörige Aufklärung des Kunden abschließt, den Abschluss veranlasst oder bewusst nicht verhindert und dadurch seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht (vgl. BGHZ 105, 108, 109; BGH, NJW 1994, 997; WM 1994, 1746, 1747).

33

Diese Grundsätze sind auf den vorliegenden Fall übertragbar, der Kern des den Beklagten treffenden Vorwurfs ist vergleichbar. Denn der Beklagte hat als Geschäftsführer der Vermögensverwalterin seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht. Seine geschäftliche Überlegenheit ergab sich bereits aus seiner Position als Geschäftsführer der Vermögensverwalterin, die den Zedenten über den Interessenkonflikt nicht aufgeklärt hatte. Der sittenwidrige Missbrauch der geschäftlichen Überlegenheit wird dadurch begründet, dass der Beklagte als der maßgeblich Handelnde eine Kardinalpflicht der Vermögensverwalterin verletzte sowie gleichzeitig das ihr und mittelbar ihm entgegengebrachte uneingeschränkte Vertrauen vorsätzlich missbrauchte. Die Loyalität gegenüber seinen Kunden ist Kern der Verpflichtungen des Vermögensverwalters. Diese Loyalitätspflicht hat die Vermögensverwalterin durch den Beklagten – wie oben ausgeführt – evident verletzt. Die Loyalitätspflicht und deren Verletzung können dem Beklagten nicht verborgen geblieben sein, hat er nicht seine Augen hiervor bewusst verschlossen. Damit handelte er zumindest bedingt vorsätzlich.

34

Dieses Ergebnis steht nicht in Widerspruch zu der Zulässigkeit einer Empfehlung von "hauseigenen" Produkten des Anlageberaters oder -vermittlers. Denn die Zulässigkeit einer solchen Empfehlung setzt voraus, dass der Anleger, wie etwa bei der Inanspruchnahme von Beratungsleistungen einer Bank (vgl. hierzu BGH, WM 2007, 487, Jurisabdr. Tz. 21), vernünftigerweise nicht erwarten kann und auch nicht erwartet, dass sein Vertragspartner von sich aus Produkte konkurrierender Banken oder Institutsgruppen auswählt. Im vorliegenden Fall dagegen hat der Zedent eine als unabhängig auftretende "reine" Vermögensverwalterin in Anspruch genommen, die keinerlei Anhaltspunkte dafür bot, "hauseigene" Produkte vermarkten zu wollen.

35

3.

36

Schon weil der Erwerb der H. AG- und G. AG-Aktien sich als eine unerlaubte Handlung nach § 826 BGB darstellt, hatte der Beklagte den Zedenten und hat er damit nunmehr den Kläger nach §§ 249 ff BGB zu stellen, wie jener stehen würde, wären die genannten Aktien nicht erworben worden. Dann wäre dem Zedenten – unter Berücksichtigung erzielter Gewinne – ein diesbezüglich Geldabfluss von letztlich 69.224,51 € (= 63.006,26 € - 34.718,52 € + 40.936,77 €) erspart geblieben, wie der Kläger mit Schriftsatz vom 10. Juli 2006, S. 2, 3, 10 = Bl. 132, 133, 140 GA dargelegt hat.

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Die um die Rückübertragung eingeschränkte Zahlungspflicht des Beklagten im Klageantrag und im angefochtenen Urteil entspricht dem vorzunehmenden Vorteilsausgleich.

38

4.

39

Der Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt.

40

a)

41

§ 37 a WpHG findet jedenfalls deshalb keine Anwendung, weil der Beklagte vorsätzlich handelte (vgl. BGHZ 162, 306, 312).

42

b)

43

Die nach altem (§ 852 BGB a.F.) und neuem (§§ 195, 199 BGB n.F.) Recht geltende dreijährige Verjährungsfrist ist rechtzeitig gehemmt worden. Denn wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, ist nicht ersichtlich, dass der Zedent zu einem Zeitpunkt von dem Interessenkonflikt Kenntnis erhielt, der einer rechtzeitigen Hemmung durch den Mahnbescheid und das anschließende ordentliche Verfahren entgegenstehen würde.

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5.

45

Die dem Kläger zuerkannten Zinsen sind aus Verzugsgesichtspunkten begründet.

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IV.

47

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit finden ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

48

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

49

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 69.224,51 €.