1

G r ü n d e:

2

I.

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Die Beteiligte zu 1. ist Eigentümerin einer im Erdgeschoss gelegenen Wohnung. An der an die rückwärtige Außenmauer des Gebäudes im Bereich ihrer Sondereigentumseinheit angrenzenden Fläche steht der Beteiligten zu 4. ein Sondernutzungsrecht zu.

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Am 19. November 2003 fand eine ordentliche Eigentümerversammlung statt. Die Niederschrift über diese Versammlung enthält zu "Tagesordnungspunkt: 7" folgenden Text:

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"Terrasseninstandsetzung

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Der Miteigentümer Dr. L. möchte seine Terrasse instand setzen lassen und mit einem lose verlegten Boden abdecken, der jederzeit wieder entfernt werden kann. Herrn Dr. L. wurde das Wort erteilt. Er erklärte ausführlich seine Wunschmaßnahmen. Danach wurde eingehend diskutiert und beantragt, Herrn Dr. L. seitens der Wohnungseigentümergemeinschaft die Genehmigung für diese Maßnahme zu erteilen. Kosten für diese Maßnahme trägt ausschließlich der Eigentümer.

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Abstimmungsergebnis: 12 Ja-Stimmen 0 Nein-Stimmen 1 Stimmenthaltungen

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Damit wurde der Beschlussvorschlag angenommen."

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In der Folgezeit ließ die Beteiligte zu 4. die Außenmauer eines von ihr als Küche genutzten Raumes ihrer Sondereigentumseinheit teilweise herausbrechen und vor diesem Durchbruch, bündig mit den Brüstungen der in den darüber liegenden Etagen befindlichen Balkone, eine Fensteranlage in der Breite von 6 Fensterelementen und der Tiefe eines Türelementes errichten. Hierdurch sollte der Eintrittsbereich in den Küchenraum aus dem Garten zweckmäßig vergrößert werden.

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Über diese Maßnahme kam es zu Auseinandersetzungen auf einer weiteren Wohnungseigentümerversammlung am 3. Juni 2004. Mit Anwaltsschreiben vom 2. Dezember 2005 forderten die Beteiligten zu 1. bis 3. zur Beseitigung des von ihnen als rechtswidrig angesehenen Umbaus auf.

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Mit dem das vorliegende Verfahren einleitenden, am 23. November 2006 bei Gericht eingegangenen Antrag nehmen sie die Beteiligte zu 4. – soweit im Rechtsbeschwerdeverfahren noch gegenständlich – darauf in Anspruch, den im rückwärtigen Bereich des Gebäudes an ihrer Wohnung errichteten Vorbau mit Durchbruch der Außenmauer zu beseitigen und den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Im Verfahren vor dem Amtsgericht haben die Beteiligten darüber gestritten, welche Erläuterungen Herr Dr. L. den Eigentümern auf der Versammlung vom 19. November 2003 vor der oben erwähnten Beschlussfassung erteilt habe und mit welcher Vorstellung über das von den Eheleuten Dr. L. geplante Vorgehen die Eigentümer abgestimmt hätten. Das Amtsgericht hat hierüber eingehend Ermittlungen angestellt durch Anhörung der Beteiligten zu 1. bis 3. sowie Einvernahme von Herrn Dr. L., weiterer Eigentümer und der damaligen Verwalterin. Insbesondere im Hinblick auf das Ergebnis dieser Ermittlungen hat das Amtsgericht den Antrag zurückgewiesen.

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Die hiergegen gerichtete Erstbeschwerde der Beteiligten zu 1. bis 3. ist vor dem Landgericht ohne Erfolg geblieben. Gegen die Zurückweisung ihres Rechtsmittels, soweit es die vorstehend beschriebene Maßnahme betrifft, wenden sich die Beteiligten zu 1. bis 3. nunmehr mit ihrer sofortigen weiteren Beschwerde.

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Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

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II.

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Das gemäß §§ 62 Abs. 1 WEG, 45 Abs. 1 WEG a.F., §§ 27 Abs. 1 Satz 1, 22 Abs. 1, 29 FGG als sofortige weitere Beschwerde zulässige Rechtsmittel der Beteiligten zu 1. bis 3. hat auch in der Sache Erfolg. Im angegriffenen Umfang halten die Entscheidungen der Tatsacheninstanzen der rechtlichen Überprüfung im Sinne der §§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, 546 ZPO nicht stand.

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1.

17

Im dritten Rechtszug verfolgen die Beteiligten zu 1. bis 3. nur noch den auf den von ihnen so bezeichneten Wintergartenvorbau gerichteten Antrag weiter. Dementsprechend verbleibt es hinsichtlich des auf den Lichtschacht bezogenen Antrages bei der Abweisung durch die Tatsacheninstanzen.

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2.

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Im Umfang der Anfechtung hat das Landgericht ausgeführt:

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Den Beteiligten zu 1. bis 3. stehe der geltend gemachte Beseitigungs- und Wiederherstellungsanspruch hinsichtlich des Fenstervorbaus gegen die Beteiligte zu 4. nicht zu; das Amtsgericht habe diesen Anspruch zu Recht und mit zutreffender Begründung zurückgewiesen. Insbesondere habe es zutreffenderweise nach durchgeführter Beweisaufnahme festgestellt, dass in der Eigentümerversammlung vom 19. November 2003 die Wohnungseigentümer mehrheitlich einen bestandskräftigen Beschluss gefasst hätten, wonach es der Beteiligten zu 4. gestattet worden sei, den von ihr durchgeführten Fenstervorbau zu errichten; die Beweiswürdigung des Amtsgerichts sei nicht zu beanstanden, in sich schlüssig und frei von Widersprüchen. Aufgrund der durchgeführten Ermittlungen habe sich feststellen lassen, in welchem Umfang die Umbaumaßnahme von den Eigentümern mehrheitlich genehmigt und beschlossen worden sei. In diesem Sinne ermangele der Beschluss auch nicht eines ausreichenden konkreten Inhalts: Inhalt der Genehmigung sei die von der Beteiligten zu 4. geplante Umbaumaßnahme entsprechend der vorgelegten Skizzen mit der Maßgabe, dass der Fenstervorbau jedenfalls nicht über die Flucht der Balkone hinausrage. In diesem Rahmen habe sich die tatsächlich von der Beteiligten zu 4. durchgeführte Maßnahme gehalten. Für eine wirksame Beschlussfassung sei es auch ohne Bedeutung, dass die Protokollierung der Genehmigung unterblieben sei. Weshalb die Genehmigung keinen Niederschlag im Protokoll gefunden habe, habe die ehemalige Verwalterin nachvollziehbar schildern können. Schließlich sei die solchermaßen beschlossene Genehmigung auch nicht mangels Beschlusskompetenz nichtig.

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3.

22

Diese Erwägungen sind nicht frei von Rechtsirrtum.

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Der von den Beteiligten zu 1. bis 3. verfolgte Beseitigungs- und Wiederherstellungsanspruch findet seine Grundlage in § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 15 Abs. 3 WEG.

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Er ist nach den seit dem 1. Juli 2007 geltenden materiell-rechtlichen Vorschriften des Wohnungseigentumsgesetzes zu beurteilen. Denn es handelt sich um einen Verpflichtungsantrag. Bei einem solchen wird das Recht erst mit der gerichtlichen Entscheidung zu- oder abgesprochen. Dementsprechend kann nur die zum Zeitpunkt der Entscheidung geltende Rechtslage maßgeblich sein (Bergerhoff NZM 2007, S. 553).

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Angesichts dessen kann die umstrittene Frage dahingestellt bleiben, ob auf sogenannte Altfälle mit Ausnahme der Beschlussanfechtungsverfahren generell ab dem 1. Juli 2007 die neuen materiell-rechtlichen Vorschriften anzuwenden sind (zum Streitstand: Bärmann-Merle, WEG, 10. Aufl. 2008, § 62 Rdnr. 2 m.w.Nachw.).

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a)

27

Der Anspruch der Beteiligten zu 1. bis 3. gegen die Beteiligte zu 4. ist entstanden.

28

aa)

29

Bei dem Fenstervorbau handelt es sich, was keiner näheren Begründung bedarf, um eine bauliche Veränderung.

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bb)

31

Diese bauliche Veränderung ist von den Beteiligten zu 1. bis 3. nicht gemäß § 1004 Abs. 2 BGB zu dulden.

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Als Grund für ihre Rechtmäßigkeit wird von allen Beteiligten allein der Beschluss vom 19. November 2003 in Betracht gezogen. Andere Anknüpfungspunkte sind nach Aktenlage auch nicht zu erkennen.

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(1)

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Es mag fraglich erscheinen, ob altes oder neues Recht Anwendung findet, wenn Gültigkeit und Rechtswirkungen von Beschlüssen in der Zeit vor dem 1. Juli 2007 nicht im Rahmen eines Beschlussanfechtungsverfahrens, sondern als Vorfragen eines Leistungsanspruchs zu beurteilen sind. Zu dieser Frage findet sich, soweit ersichtlich, noch keine Stellungnahme. Doch bedarf dieser Gesichtspunkt im vorliegenden Fall keiner abschließenden Entscheidung. Denn in jedem Fall ist der seinerzeit unangefochten gebliebene Beschluss nicht in Bestandskraft erwachsen.

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Dabei kann wiederum auf sich beruhen, ob die Eigentümer überhaupt im Wege eines unangefochten gebliebenen Mehrheitsbeschlusses die in Rede stehende Umbaumaßnahme bestandskräftig genehmigen konnten oder ob dies trotz unterbliebener Anfechtung nicht möglich war, weil sich die Maßnahme nicht in einer baulichen Veränderung erschöpfte.

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(2)

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Der Beschluss vom 19. November 2003 ist, jedenfalls soweit er über die Genehmigung einer bloßen Instandsetzung der Terrasse und deren Abdeckung mit einem lose verlegten Boden hinausgeht, wegen Unbestimmtheit nichtig.

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Im Hinblick auf den bisherigen Verfahrensstoff sei klargestellt, dass es ausschlaggebend auf die Frage der hinreichenden Bestimmtheit oder Unbestimmtheit ankommt. Im vorliegenden Fall geht es weder darum, dass im Verlaufe einer Eigentümerversammlung unabhängig von der Tagesordnung ein weiterer Beschluss gefasst worden wäre, dessen Protokollierung unterblieb; noch darum, dass zwischen den Eigentümern umstritten wäre, ob eine bestimmte Protokollierung in einem Versammlungsprotokoll mit dem tatsächlich Beschlossenen übereinstimmt oder nicht. Wie solche Sachverhalte zu beurteilen wären, insbesondere welche Erkenntnisquellen das Gericht zur Entscheidung des zweitgenannten Falles heranziehen dürfte, kann deshalb dahingestellt bleiben. Hier geht es vielmehr darum, dass zu einem als Tagesordnungspunkt der Versammlung vorgesehenen Beschlussthema definitiv ein Mehrheitsbeschluss gefasst und dies auch protokolliert wurde. Gerade aufgrund der Art und Weise der Fassung der Versammlungsniederschrift fragt sich allerdings, worauf sich die Beschlussfassung eigentlich bezog, in diesem Sinne: was beschlossen wurde. Das jedoch ist die Frage der Bestimmtheit des Beschlusses.

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Eine inhaltliche Unbestimmtheit eines Beschlusses, die so weitgehend ist, dass er eine durchführbare, vollziehbare Regelung nicht mehr erkennen lässt, führt zu seiner Nichtigkeit. Insbesondere muss, wenn in einem Beschluss auf ein Ereignis oder einen Gegenstand Bezug genommen wird, der Bezugspunkt mit genügender Bestimmtheit feststellbar sein (Staudinger-Bub, BGB, 13. Bearb. 2005, § 23 WEG Rdnr. 257 m.w. Nachw.). Dabei kann die Feststellung, ein Beschluss lasse eine vollziehbare Regelung überhaupt nicht mehr erkennen, jedoch regelmäßig erst getroffen werden, nachdem versucht worden ist, ihn – im zulässigen Rahmen – auszulegen. Indes sind Beschlüsse einer Eigentümerversammlung aus sich heraus nach dem objektiven Erklärungswert auszulegen. Maßgeblich ist in erster Linie der Wortlaut der Beschlüsse in der Niederschrift; Umstände außerhalb des protokollierten Beschlusses (Begleitumstände) können nur dann zur Auslegung herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles für jedermann ohne weiteres erkennbar sind, z.B. weil sie in der Niederschrift ihren Niederschlag gefunden haben. Demgegenüber haben nicht ersichtliche Begleitumstände, insbesondere Erörterungen bei der Beschlussfassung, bei der Auslegung außer Betracht zu bleiben (Staudinger-Bub a.a.O., Rdnr. 178 f. m. umfangr. Nachw.).

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Nach diesen Grundsätzen muss hier von einer zur Nichtigkeit führenden Unbestimmtheit ausgegangen werden.

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Als Gegenstand der von der Antragsgegnerin geplanten Maßnahme ist in der Versammlungsniederschrift allenfalls die Instandsetzung der Terrasse und deren Abdeckung mit einem lose verlegten Boden hinreichend bestimmt beschrieben. Die später im Protokoll erwähnten "Wunschmaßnahmen", für die dann als "diese Maßnahme" die Genehmigung erklärt wurde, beziehen sich bei unbefangener Betrachtung wohl am ehesten – als nächstliegende Bedeutung – auf eine Konkretisierung der vorbezeichneten Instandsetzung und Abdeckung. Aber selbst dann, wenn man der Ansicht ist, hinter diesem Begriff könne sich auch eine von der Terrasseninstandsetzung und Bodenabdeckung völlig verschiedene Maßnahme verbergen, kann doch weder dem Beschlusstext noch der Versammlungsniederschrift im übrigen irgendein Anhalt dafür entnommen werden, welche anderweitige Maßnahme dies hätte sein sollen; eine etwaige weitergehende Maßnahme blieb damit gänzlich unbestimmt.

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Sie kann auch nicht durch zulässige Auslegung noch so weit näher bestimmt werden, dass ein Bezugspunkt erkennbar wäre. Die aus dem Protokoll nicht ersichtlichen Begleitumstände der Beschlussfassung haben, wie gezeigt, bei der Auslegung außer Betracht zu bleiben. Gerade über solche nicht ersichtlichen Begleitumstände, nämlich über die mündlichen Erläuterungen durch den Ehemann der Beteiligten zu 4., hat sich jedoch die Beweisaufnahme in den Tatsacheninstanzen verhalten.

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Diesem Ergebnis kann nicht entgegengehalten werden, es sei sachwidrig, widerspreche möglicherweise sogar Treu und Glauben, im bisherigen gerichtlichen Verfahren aufgrund tatsächlich durchgeführter Ermittlungen getroffene Feststellungen bei der Auslegung des Beschlussinhaltes sozusagen hinwegzudenken. Dabei wird übersehen, dass die Begrenzung der Auslegungsfähigkeit von Beschlüssen im Wohnungseigentumsrecht ihre Grundlage darin findet, dass diese nicht nur zu Gunsten, sondern auch zu Lasten von an der Beschlussfassung nicht mitwirkenden Eigentümern und insbesondere Rechtsnachfolgern der seinerzeit beschließenden Eigentümer – damit normähnlich – wirken (§ 10 Abs. 4 und 5 WEG n.F.) und sich jene anderen Eigentümer und Erwerber von Wohnungseigentum ein hinreichend verlässliches Bild über diese, sie belastenden Wirkungen müssen machen können. Diesem Gesichtspunkt mag zwar bei verschiedenen Beschlussinhalten unterschiedliches Gewicht zukommen. Zumindest im hier gegebenen Fall ist dieses Gewicht wegen des Umfangs der von den Tatsacheninstanzen angenommenen Reichweite der Genehmigung aber gravierend. Denn es ist den Beteiligten zu 1. bis 3. darin Recht zu geben, dass die von der Beteiligten zu 4. durchgeführte Umbaumaßnahme jedenfalls faktisch dazu führt, dass eine im Gemeinschaftseigentum stehende Fläche von nicht völlig marginaler Größe – mag sich auf sie auch ein Sondernutzungsrecht der Beteiligten zu 4. erstrecken – faktisch in Sondereigentum überführt, nämlich einem in Sondereigentum stehenden Raum einverleibt wird, womit die Eigentumsordnung der Anlage faktisch eine Änderung erfährt.

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cc)

45

Dem Anspruch steht keine Einwendung unter dem Gesichtspunkt eines Treuverstoßes nach § 242 BGB entgegen.

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(1)

47

Die Beteiligte zu 4. hat keinen Anspruch gegen die – alle – übrigen Eigentümer auf Legitimierung der baulichen Veränderung. Das Bestehen eines solchen Anspruchs ist wiederum nach neuem Recht zu beurteilen.

48

(a)

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Ob ein derartiger Anspruch aus § 7 Abs. 7 der Teilungserklärung folgen könnte, kann auf sich beruhen, denn um eine Modernisierungsmaßnahme im dortigen Sinne geht es nicht.

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(b)

51

Eine Maßnahme im Sinne des § 22 Abs. 2 WEG (n.F.) liegt gleichfalls nicht vor.

52

(c)

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Angesichts dessen könnte sich ein Anspruch der Beteiligten zu 4. nur aus § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG (n.F.) ergeben.

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Die Formulierung dieser Vorschrift soll ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien besagen, dass ein einzelner Eigentümer einen individuellen Anspruch, eine bauliche Veränderung im Beschlusswege zu gestatten, gegen die anderen Eigentümer habe, wenn der Veränderung alle dadurch beeinträchtigten Wohnungseigentümer zugestimmt hätten; die Norm sei dahin zu verstehen, dass auf Verlangen eines einzelnen Eigentümers eine entsprechende Willensbildung der Eigentümergemeinschaft eingefordert werden könne, nicht dahin, dass die Gemeinschaft selbst die Maßnahme durchzuführen habe (BT-Drucks. 16/887, S. 29).

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Hier fehlt es bereits an der erforderlichen Zustimmung aller beeinträchtigten Eigentümer.

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Das der Beteiligten zu 4. eingeräumte Sondernutzungsrecht gibt ihr, was keiner ausführlicheren Darstellung bedarf, keine Befugnis zu jener baulichen Veränderung.

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Die Zustimmungen werden nicht durch § 7 Abs. 1 Satz 2 der Teilungserklärung erübrigt. Bestimmt eine Teilungserklärung, dass bauliche Veränderungen von der Zustimmung des Verwalters abhängig sind, liegt darin allein noch keine Abbedingung des § 22 Abs. 1 WEG; soweit nicht ausdrücklich vereinbart ist, dass nur die Zustimmung des Verwalters erforderlich ist, kann in aller Regel angenommen werden, dass die Verwalterzustimmung lediglich zusätzlich eingeholt werden soll (Bärmann-Merle a.a.O., § 22 Rdnr. 322 m.w.Nachw. zu der – auch vom Senat geteilten – herrschenden Meinung, aber auch zur Gegenansicht). Diese Auffassung dürfte nach neuerer Rechtslage zusätzlich untermauert worden sein. Denn aus den Gesetzgebungsmaterialien ergibt sich unter anderem als Gesetzeszweck des § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG, dass die Eigentümergemeinschaft vor Durchführung einer baulichen Maßnahme mit der Sache befasst werden soll, damit nicht vollendete Tatsachen geschaffen werden, bevor ausreichend geprüft ist, wen eine Maßnahme nachteilig beeinträchtigt (BT-Drucks. 16/887, S. 28).

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Das Zustimmungserfordernis ist auch nicht durch § 7 Abs. 7 der Teilungserklärung abbedungen. Denn jedenfalls liegen dessen Voraussetzungen – wie bereits oben erwähnt – nicht vor.

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Sämtliche übrigen Eigentümer müssen zustimmen, weil der Fenstervorbau eine ins Gewicht fallende Uneinheitlichkeit der Rückfront des Gebäudes insgesamt bewirkt und außerdem eine erheblich intensivere Nutzung der ehemaligen Außenfläche als Teil der Küche ermöglicht.

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Diese Zustimmung sämtlicher übrigen Eigentümer fehlt aber. Auf der Eigentümerversammlung im Jahre 2003 waren ohnehin nur 13 von 14 Wohnungseigentumseinheiten vertreten, zudem stimmte ein Eigentümer nicht mit "ja", sondern enthielt sich der Stimme. Gegenwärtig fehlt es, was sich auf Grund des vorliegenden Verfahrens unzweifelhaft feststellen lässt, zumindest an den Zustimmungen der Beteiligten zu 1. bis 3.

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(2) Der Anspruch der Beteiligten zu 1. bis 3. ist nicht verwirkt. Selbst wenn man mit der Beteiligten zu 4. (Schriftsatz vom 21. Februar 2007) von einer Untätigkeit der Beteiligten zu 1. bis 3. vom Juni 2004 bis zum Anwaltsschreiben von Dezember 2005 ausginge, ist hierdurch das sogenannte Zeitmoment bei weitem nicht erfüllt.

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(3) Auf eine etwa notwendige "Gleichbehandlung" mit anderen Eigentümern kann sich die Beteiligte zu 4. schon deshalb nicht berufen, weil die hier in Rede stehende bauliche Veränderung weder mit einem Wintergarten auf der Fläche eines Dachgartens noch mit einem bloßen Einsetzen bodentiefer Fenster vergleichbar ist.

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b) Der Anspruch aus § 1004 BGB umfasst im vorliegenden Fall ohne weiteres auch die Beseitigung der unzulässigen baulichen Veränderung, weil die Beteiligte zu 4. Handlungsstörerin ist.

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Da der Anspruch inhaltlich auf Beseitigung der gesamten Beeinträchtigung gerichtet ist, kann auch die Wiederherstellung des früheren Zustandes verlangt werden, denn sie ist die einzige Möglichkeit, die Beeinträchtigung zu beseitigen. Schließlich kommt auch keine teilweise Beseitigung der baulichen Veränderung bis auf ein etwa zulässiges Maß in Betracht.

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III.

66

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 62 Abs. 1 WEG, 47 Satz 1 und 2 WEG a.F. Bei der Verteilung der Gerichtskosten berücksichtigt sie, dass die Beteiligte zu 4. hinsichtlich des wirtschaftlich im Vordergrund stehenden Rückbaus des Fenstervorbaus, die Beteiligten zu 1. bis 3. hingegen bezüglich des Rückbaus des Lichtschachtes unterlegen sind. Seine außergerichtlichen Kosten hat in Wohnungseigentumsverfahren alten Rechts – wie hier – regelmäßig jeder Beteiligte selbst zu tragen; ein Anlass, davon im vorliegenden Fall abzuweichen, besteht nicht.

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Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 62 Abs. 1 WEG, 48 Abs. 3 WEG a.F. Der Senat schließt sich dabei der – maßvollen – Bemessung der Tatsacheninstanzen, die von den Parteien unangegriffen geblieben ist, an.