Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 W 30/08

Nach einer vorgerichtlichen Abmahnung durch die Antragsgegnerin wegen Gebrauchsmusterverletzung hat die W. GmbH die Antragsgegnerin gerichtlich mit dem Begehren in Anspruch genommen, festzustellen, dass bestimmte Presszangen das streitbefangene Gebrauchsmuster nicht verletzen, sowie die Antragsgegnerin zum Schadensersatz wegen unberechtigter Abnehmerverwarnung zu verurteilen. Nach Zustellung der Klageschrift hat die Antragsgegnerin die Antragsteller - eine aus einer Rechtsanwältin und einem Patentanwalt bestehende Sozietät - mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt. Diese haben sich unter Ankündigung eines Klageabweisungsantrages schriftsätzlich für die Antragsgegnerin bestellt und den frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2007 gemeinsam wahrgenommen. Im Anschluss an eine außergerichtliche Einigung, die auch ein von der W. GmbH angestrengtes paralleles Löschungsverfahren beim Deutschen Patent- und Markenamt umfasste, hat die W. GmbH ihre Klage zurückgenommen. Mit Beschluss vom 24. Juli 2007 hat das Landgericht den Streitwert auf 100.000 Euro festgesetzt.

Die Antragsteller stellten der Antragsgegnerin unter dem 4. Juli 2007 insgesamt 14.562,74 Euro in Rechnung. Die Summe setzt sich aus jeweils einer 1,3 Verfahrens- und einer 1,2 Terminsgebühr für die Rechtsanwältin und den Patentanwalt auf der Basis eines Streitwertes von 100.000 Euro, jeweils einer 1,5 Einigungsgebühr auf der Basis eines Gegenstandswertes von 200.000 Euro und der Post- und Telekommunikationspauschale zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer zusammen. Mit Schreiben vom 4. September 2007, gerichtet an "Frau Rechtsanwältin N. K.", erklärte die Antragsgegnerin, sie werde - ausgehend von einem Nettobetrag von 3.404,80 Euro – kurzfristig 4.051,71 Euro brutto anweisen. Die Zahlung ist am 5. September 2007 erfolgt.

Mit Schriftsatz vom gleichen Tage beantragten die Antragsteller die Festsetzung ihrer Vergütung auf 14.562,74 Euro, wobei die Einzelbeträge wie in ihrer vorstehend wiedergegebenen Rechnung vom 4. Juli 2007 aufgeschlüsselt waren.

Dem ist die Antragsgegnerin entgegengetreten. Eine Einigungsgebühr stehe den Antragstellern nicht zu, weil es an einer für den Vergleichsabschluss ursächlichen Mitwirkung fehle. Der Vertrag mit der W. sei von ihrem ständigen anwaltlichen Vertreter, Herrn Rechtsanwalt Dr. M., entworfen und ausgehandelt worden. Mit den Antragstellern sei über den Vertragsentwurf nicht kommuniziert, er sei ihnen lediglich zur Kenntnis gebracht worden. Zudem habe sie – die Antragsgegnerin - an Frau Rechtsanwältin K. bereits 4.051,71 Euro gezahlt.

Das Landgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 31. März 2008 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Festsetzung stünden die Einwendungen der Antragsgegnerin entgegen. Es sei nicht aufklärbar, ob die für Frau Rechtsanwältin K. entstandene Verfahrens- und Terminsgebühr durch die Zahlung getilgt sei. Eine Mitwirkung an der außergerichtlichen Einigung werde bestritten. Die Vergütung des Patentanwalts könne ohnehin nicht nach § 11 RVG festgesetzt werden.

Hiergegen wenden sich die Antragsteller mit ihrer sofortigen Beschwerde, mit der sie ihren Festsetzungsantrag über 14.562,74 Euro weiterverfolgen. Die Zahlung eines Betrages von 4.051,71 Euro sei als unbestimmte Teilzahlung nicht zu berücksichtigen. Das Bestreiten der Mitwirkung am Vergleichsschluss sei unbeachtlich. Der Vertragsentwurf sei mit Frau Rechtsanwältin K. am 11. April 2007 und 10. Mai 2007 erörtert worden. Dabei habe sich ihre Beratung auch auf das vor dem Deutschen Patent- und Markenamt anhängige parallele Löschungsverfahren bezogen. Nach der Rechtsprechung des Bundespatentgerichts könne auch die Vergütung des Patentanwalts nach § 11 RVG festgesetzt werden.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragsteller vom 17. April 2008 ist gemäß § 11 Abs. 1 RPflG i.V.m. § 567 ZPO statthaft und auch ansonsten zulässig. Insbesondere ist die Zwei-Wochen-Frist gewahrt. Der Beschluss ist den Antragstellern am 10. April 2008 zugestellt worden, die sofortige Beschwerde ist am 18. April 2008 bei Gericht eingegangen. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.

Soweit die Antragsteller eine Festsetzung auch der Vergütung des Patentanwaltes erstreben, ist bereits der Anwendungsbereich des § 11 RVG nicht eröffnet.

Ob die Vergütung eines Patentanwaltes im Verfahren nach § 11 RVG festgesetzt werden kann, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten (ablehnend: OLG München, Mitt 2001, 91, 92 - Vergütungsfestsetzung für Patentanwälte; Gerold/ Schmidt/v.Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 17. Aufl., § 11 Rz 29; Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Aufl., § 11 Rz 24, 25; bejahend: BPatG, GRUR 2002, 732, 733 - Künstliche Atmosphäre II; Benkard/Rogge/Grabinski, Patentgesetz, 10. Aufl., § 143 Rz 19; wohl auch Mes, Patentgesetz, 2. Aufl. § 143 Rz 26). Der Senat erachtet die ablehnende Auffassung für richtig.

Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 RVG kann die "gesetzliche Vergütung" festgesetzt werden, soweit sie zu den Kosten des gerichtlichen Verfahrens gehört, wobei die Festsetzung auf Antrag des "Rechtsanwalts" oder des "Auftraggebers" erfolgt.

Der bezeichnete Tatbestand ist vorliegend in zweifacher Hinsicht nicht erfüllt. Zunächst gehört der Patentanwalt nicht zum Kreis der nach dem Wortlaut der Regelung Antragsberechtigten. Darüber hinaus – und vor allem - ist das Kriterium der "gesetzlichen Vergütung" nicht gegeben, weil der Vergütungsanspruch des Patentanwalts – anders als der Honoraranspruch des Rechtsanwaltes für dessen Tätigwerden in einem gerichtlichen Verfahren - gesetzlich nicht geregelt ist. Der Patentanwalt bestimmt die ihm zustehende Vergütung vielmehr, sofern nicht ausnahmsweise eine abweichende Vereinbarung getroffen ist, einseitig nach billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 BGB). Dass im Rahmen dieser Bestimmung die Festlegungen im Vergütungsverzeichnis des RVG herangezogen werden können, macht aus der dem Patentanwalt zustehenden Vergütung noch keine der Höhe nach gesetzlich bestimmte (so auch OLG München, a.a.O.; Gerold/Schmidt/v.Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, a.a.O.). Die Regelungen des RVG sind im Verhältnis zwischen dem Patentanwalt und seinem Auftraggeber eben nur Billigkeitskriterium, aber kein Gesetz.

Es ist auch nicht gerechtfertigt, § 11 RVG auf den im Verletzungsverfahren mitwirkenden Patentanwalt entsprechend anzuwenden, wenn er sich im Rahmen seiner Bestimmung der Festlegungen des RVG bedient (so aber BPatG, a.a.O.; Benkard/Rogge/Grabinski, PatG, a.a.O.).

Einer erweiternden Auslegung steht entgegen, dass der Gesetzgeber bei der Neuregelung der Rechtsanwaltsvergütung den Terminus "gesetzliche Vergütung" unverändert aus § 19 Abs. 1 BRAGO übernommen und nicht etwa durch eine offenere Formulierung wie "die anhand der Festlegungen dieses Gesetzes berechnete Vergütung" ersetzt hat. Bloße Zweckmäßigkeitserwägungen gestatten es nicht, ein Gesetz entgegen seinem klaren Wortlaut anzuwenden (BGH, NJW 2007, 2049, 2059). Im vorliegend Zusammenhang gilt dies ganz besonders, weil es sich bei § 11 RVG um eine Ausnahmevorschrift handelt, die den Rechtsanwalt als Gläubiger gegenüber allen anderen Gläubigern bevorzugt, indem die Vorschrift ihm ein kostengünstiges und schnelles Verfahren zur Titulierung seiner Honorarforderungen verschafft. Für den Schuldner ist ein derartiges Verfahren nicht ohne Risiko. Er kann die Titulierung nicht wie im Mahnverfahren durch einen unbegründeten Widerspruch, sondern nur durch die Erhebung sachlicher Einwendungen verhindern, was trotz der insoweit geringen Anforderungen einen rechtsunkundigen Schuldner im Einzelfall überfordern kann. Das Festsetzungsverfahren ist bei dieser Sachlage nur zu rechtfertigen, wenn der Gläubiger – wie dies auf Rechtsanwälte mit Rücksicht auf ihre Stellung als unabhängiges Organ der Rechtspflege zutrifft - ein hohes Maß an Gewähr dafür bietet, nur berechtigte Forderungen zu verfolgen. Die Erstreckung einer solchen Vorschrift auf andere Berufsgruppen, mag ihre Tätigkeit der eines Rechtsanwaltes auch artverwandt sein, muss dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben. Im Hinblick auf Steuerberater ist eine dahingehende gesetzliche Regelung auch bereits für bestimmte Verfahren, in denen der Berater als Verfahrensbevollmächtigter agieren darf, erfolgt (§ 45 StBGebO). Für den Patentanwalt, der im übrigen im Verletzungsprozess nicht (alleiniger) Verfahrensbevollmächtigter, sondern nur Mitwirkender ist, fehlt demgegenüber eine entsprechende Regelung.

Die Bestimmung in § 27 Abs. 3 GebrMG betrifft, ebenso wie die gleichgelagerten Regelungen in § 143 Abs. 3 PatG und § 140 Abs. 3 MarkenG, nur das Verhältnis der Prozessparteien zueinander. In Ergänzung der entsprechenden Bestimmung für Rechtsanwälte (§ 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO) regeln sie die Frage der Notwendigkeit von Kosten eines mitwirkenden Patentanwaltes zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung als Voraussetzung für ihre Erstattungsfähigkeit im Kostenfestsetzungsverfahren dem Grund und der Höhe nach. Die Bestimmungen sind mit diesem Inhalt rein prozessualer Natur (OLG Düsseldorf, Urt. v. 30. Okt. 2007, I - 20 U 52/07, InstGE 9, 35, 36 - Patentanwaltskosten für Abschlussschreiben), was sich überdies auch aus ihrer Stellung im Gesetz ergibt. § 27 Abs. 1 GebrMG regelt die ausschließliche sachliche Zuständigkeit der Landgerichte für Gebrauchsmusterstreitsachen, § 27 Abs. 2 GebrMG ermächtigt die Landesregierungen zur Schaffung einer örtlichen Zuständigkeitskonzentration. Materiellrechtliche Regelungen finden sich hingegen in dieser Vorschrift nicht. Entsprechendes gilt für die jeweiligen Normen im Patent- und im Markengesetz, wo der prozessuale Charakter zusätzlich durch die Überschrift des betreffenden Abschnitts mit "Verfahren in Patentstreitsachen" beziehungsweise "Verfahren in Kennzeichenstreitsachen" verdeutlicht wird (OLG Düsseldorf, a.a.O.). Im Verhältnis zwischen Patentanwalt und Auftraggeber ist § 27 Abs. 3 GebrMG nach allem nicht einschlägig, weswegen die Vergütung des Patentanwalts auch unter Hinweis auf § 27 Abs. 3 GebrMG nicht als eine gesetzliche angesehen werden kann. Eine andere Einordnung hätte im übrigen das nicht nachzuvollziehende Ergebnis zur Folge, dass die Vergütung des Patentanwalts im Verletzungsprozess, in dem er lediglich "mitwirkt", festgesetzt werden könnte, im Patentnichtigkeitsverfahren, im dem er als alleiniger Verfahrensbevollmächtigter agieren darf, in Ermangelung einer entsprechenden Norm (§ 27 Abs. 3 GebrMG, § 143 Abs. 3 PatG) jedoch nicht.

Soweit die Antragsteller die Festsetzung einer Einigungsgebühr erstreben, scheitert dies jedenfalls am Einwand der Antragsgegner, der Vertrag mit der W. GmbH sei von ihrem ständigen anwaltlichen Vertreter, Herrn Rechtsanwalt Dr. M., entworfen und ausgehandelt worden, mit den Antragstellern sei über den Vertragsentwurf nicht kommuniziert, er sei ihnen lediglich zur Kenntnis gebracht worden.

Gemäß § 11 Abs. 5 Satz 1 RVG ist die Festsetzung abzulehnen, soweit der Antragsgegner Einwendungen oder Einreden erhebt, die nicht im Gebührenrecht ihren Grund haben. Hierzu gehört das Bestreiten einer für die Einigung ursächlichen Mitwirkung des Rechtsanwalts (OLG Frankfurt, JurBüro 1987, 1799, 1800; Hartmann, Kostengesetze, 37. Aufl., § 11 RVG Rz 70 "Vergleich"). Zwar stehen offensichtlich aus der Luft gegriffene Einwendungen einer Festsetzung nach § 11 RVG nicht entgegen, allerdings ist bezüglich einer solchen Bewertung Zurückhaltung geboten. Im Rahmen des Festsetzungsverfahrens nach § 11 RVG darf der Rechtspfleger der Prüfung durch das Prozessgericht nicht vorgreifen (Hartmann, Kostengesetze, 37. Aufl., § 11 RVG Rz. 57). Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift reicht es aus, wenn der Antragsgegner die Einwendungen "erhebt"; eine Substantiierung, eine Schlüssigkeit oder gar ein Beweisantritt kann daher nicht gefordert werden, auch nicht bei einem entsprechenden Sachvortrag beziehungsweise Beweisantritt des Anwalts (OLG Bamberg, FamRZ 2001, 505). Jeder über eine floskelhafte Wiedergabe des Gesetzestextes oder über bloße Bemerkungen hinausgehende, im Kern sachliche Vortrag schließt daher eine Festsetzung aus (OLG Bamberg, a.a.O.). Ein Missbrauch liegt nur dann vor, wenn die Einwendung wirklich unter keinem vernünftigen Gesichtspunkt Bestand haben kann (Hartmann, a.a.O.).

Den gebotenen Anforderungen genügt der Einwand der Antragsgegnerin. Denn er enthält die tatsächliche Behauptung, der Vertrag sei allein von Rechtsanwalt Dr. M. entworfen und verhandelt worden. Eine Mitwirkung der Antragsteller am späteren Vertrag ergibt sich auch nicht mit der für einen Missbrauchsvorwurf erforderlichen Eindeutigkeit aus dem als Anlage A 1 vorgelegten Begleitschreiben zum übermittelten Entwurf. Der Satz - "Er (Rechtsanwalt Dr. M.) wird sie deswegen anrufen" - muss sich nicht auf die Absicht einer Besprechung über den Inhalt des Entwurfs beziehen; der avisierte Anruf kann ebenso gut lediglich der Abstimmung des weiteren prozessualen Vorgehens gedient haben. Unabhängig von ihrer Mitwirkung an einer Einigung waren die Entwicklungen auf diesem Gebiet für die Antragsteller schon deswegen relevant, weil sie wissen mussten, ob sie eine substantiierte Klageerwiderung fertigen müssen. Im übrigen handelte es sich bei dem Satz in dem Begleitschreiben so oder so nur um eine Ankündigung, die nicht zwangsläufig umgesetzt worden sein muss.

Die von den Antragstellern vorgelegten Gesprächsnotizen wurden allein von ihnen erstellt. Ihre Existenz mag im Rahmen einer Beweiswürdigung als ein Indiz zu berücksichtigen sein; eine solche Beweiswürdigung muss jedoch dem Prozessgericht vorbehalten bleiben. Für die anwaltliche Versicherung der Antragstellerin gilt gleiches; auch insoweit ist dem Rechtspfleger im Rahmen des Festsetzungsverfahrens jede Würdigung verwehrt.

Aus dem unter 2. dargelegten Grund kommt auch eine Festsetzung der auf die antragstellende Rechtsanwältin entfallenden 1,3 Verfahrens- und 1,2 Terminsgebühr sowie der Post- und Telekommunikationspauschale, die unstreitig entstanden sind, nicht in Betracht.

Der in der Erklärung der Antragsgegnerin, man habe an Frau K. 4.051,71 Euro gezahlt, liegende Erfüllungseinwand kann nicht als aus der Luft gegriffen qualifiziert werden. Im Gegenteil liegt die Annahme, die besagte Zahlung habe der Tilgung gerade der vorerwähnten (unstreitigen) Honorarpositionen gedient, sogar nahe. Eine Tilgungsbestimmung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die wie jede Willenserklärung auszulegen ist. Dabei ist nach §§ 133, 157 maßgebend, wie sie aus der Sicht des Erklärungsempfängers nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrsauffassung verstanden werden durfte (BGH, NJW 1988, 2878, 2879). Besteht Streit über Teile einer Gesamtforderung, während andere Teile unstreitig berechtigt sind, kann der Gläubiger nicht erwarten, dass eine geleistete Teilzahlung der anteiligen Tilgung aller Forderungen oder sogar der Tilgung streitiger Forderungen dient, sondern er muss billigerweise davon ausgehen, dass der Schuldner nur die unstreitigen Positionen erfüllen will. Die mit Schreiben vom 4. September 2007 erfolgte Ankündigung der Zahlung ist nicht an die Sozietät der Antragsteller, sondern an "Frau Rechtanwältin N. K." gerichtet. Der aufgeführte Nettobetrag entspricht exakt der Summe aus einer 1,3 Verfahrens- und einer 1,2 Terminsgebühr auf der Basis eines Streitwertes von 100.000 Euro sowie der Post- und Telekommunikationspauschale. Keine andere Kombination liefert ein solches Ergebnis. Vor diesem Hintergrund spricht manches dafür, dass die Antragsteller billigerweise annehmen mussten, die Antragsgegnerin wolle nur die durch das Auftreten von Frau Rechtsanwältin K. gegenüber dem Gericht entstandene und folglich in jedem Fall unstreitige Gebührenforderung befriedigen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 3 ZPO zugelassen, da dies im Hinblick auf das Fehlen einer höchstrichterlichen Entscheidung dazu, ob die Vergütung eines Patentanwaltes nach § 11 RVG festgesetzt werden kann, und die von der Senatsentscheidung abweichende Auffassung des Bundespatentgerichts sowohl zur Fortbildung des Rechts als auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten erscheint.

Der Beschwerdewert wird auf 14.562,74 Euro festgesetzt.