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G r ü n d e

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A.

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Der Kläger betreibt unter der Bezeichnung "C.... - Die Werbeagentur" ein Büro für Werbedienstleistungen. In der mit "Vertrag über freie Mitarbeit" überschriebenen Vereinbarung vom 06. März 2007 (künftig: Dienstvertrag, abgekürzt auch DV) in der Fassung der Zusatzvereinbarung vom 22. Mai 2007 (künftig: DV-Zusatz) verpflichtete er sich gegenüber der erstbeklagten Kommanditgesellschaft (künftig: Beklagte), die durch die zweitbeklagte Gesellschaft mit beschränkter Haftung als deren Komplementärin vertreten wird, ab 05. März 2007 als "Berater für Suchmaschinenoptimierung" auf (zunächst) zwölf, ab Mai 2007 auf 16 Monate befristet bei einer wöchentlichen Arbeitsleistung von zunächst 20 (bis April 2007), später (ab Mai 2007) 10 Stunden (davon an einem Wochenarbeitstag maximal 3 Stunden in den Räumlichkeiten der Beklagten) gegen eine "garantierte monatliche Mindestvergütung" in Höhe von zunächst 2.800 EUR (bis April 2007), später (ab Mai 2007) 1.400,00 EUR (zzgl. MWSt) die näher umschriebenen Dienstleistungen zu erbringen. Die Beklagte, die das Dienstverhältnis mit Schreiben vom 16. Oktober 2007 aus wichtigem Grund fristlos gekündigt hat, verweigert die Zahlung der vereinbarten Vergütung seit dem 14. August 2007.

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Der Kläger nimmt die Beklagten gesamtschuldnerisch auf Zahlung von insgesamt 6.643,18 EUR (nebst Zinsen und Kosten) in Anspruch, und zwar wegen der abgerechneten Vergütungen für die Zeit vom 14. August bis 04. Oktober 2007 und wegen entgangener Vergütungen für die Zeit vom 05. Oktober bis 30. November 2007 aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs sowie auf die Feststellung, durch die Kündigung der Beklagten vom 16. Oktober 2007 sei das bestehende Dienstverhältnis nicht beendet worden, sondern bestehe bis zum 30. September 2008 fort.

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Im vorliegenden Zwischenverfahren geht es um die Zulässigkeit des Rechtswegs. Beide Parteien haben die Auffassung vertreten, der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten sei gegeben. Der Kläger hat aber "vorsorglich" die Verweisung des Rechtsstreits an das zuständige Arbeitsgericht beantragt.

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Das Landgericht hat sich - nach Anhörung der Parteien – für "funktionell unzuständig" erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Düsseldorf verwiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, aus den §§ 3 bis 6 DV ergebe sich "die erforderliche Abhängigkeit des Klägers", so dass das Dienstverhältnis entgegen seiner Bezeichnung ein Arbeitsvertrag sei.

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Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde beider Beklagten, die unverändert der Auffassung sind, der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten sei zulässig.

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B.

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I. Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG, §§ 567ff ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde, über welche der Senat gemäß § 122 Abs. 1 GVG nach Übertragung durch den Einzelrichter (§ 568 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ZPO) in seiner vollen Besetzung entscheidet, hat Erfolg. 1. Allerdings ist der Beschluss entgegen der Auffassung der Beklagten nicht schon deshalb aufzuheben, weil der Kläger Prozesskostenhilfe beantragt hat. Denn die Verweisung ist nicht vor Rechtshängigkeit erfolgt (vgl. zur Zulässigkeit einer Verweisung vor Rechtshängigkeit BGH NJW 2001, § 633, Zöller/Gummer, ZPO, 26. Aufl., Vor § 17 GVG Rn. 12). Die Klage ist den Beklagten am 14. Dezember 2007 zugestellt worden (GA 11, 12). Auf das insoweit fehlerhafte Schreiben des Landgerichts vom 12. Dezember 2007 kommt es nicht an. 2. Der vom Kläger zu den ordentlichen Gerichten beschrittene Rechtsweg ist entgegen der Auffassung des Landgerichts gemäß § 13 GVG zulässig; denn der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist verschlossen, weil es im Streitfall an der notwendigen bundesgesetzlichen Rechtswegzuweisung zu dieser besonderen Gerichtsbarkeit fehlt.

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Zutreffend ist allerdings der vom Landgericht eingenommene rechtliche Ausgangspunkt. Dabei geht der Senat davon aus, dass das Landgericht unter der verneinten "funktionellen Zuständigkeit" ersichtlich die Verneinung der Zulässigkeit des Rechtswegs im Sinne der §§ 13, 17a GVG meint. Die Gerichte für Arbeitssachen sind u. a. zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern (Arbeiter und Angestellte) und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und über das Nichtbestehen eines solchen Arbeitsverhältnisses, § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit a und b, § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG. Für die Frage nach dem zulässigen Rechtsweg ist es deshalb geboten, das Arbeitsverhältnis von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters (Dienstnehmer) abzugrenzen. Beide Rechtsverhältnisse unterscheiden sich durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der Dienstverpflichtete gegenüber dem Vertragspartner befindet. Arbeitnehmer ist, wer seine Dienstleistung im Rahmen einer von dem Dienstberechtigten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation erweist sich insbesondere darin, dass der Beschäftigte einem umfassenden Weisungsrecht seines Vertragspartners (vgl. § 106 GewO) unterliegt. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist deshalb namentlich der Mitarbeiter, der im Wesentlichen nicht frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB). Für die Abgrenzung maßgeblich sind die tatsächlichen Umstände, die die Beziehung prägen und nach denen diese in Wirklichkeit durchgeführt wird. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nämlich nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist die Vertragspraxis maßgebend (ständige höchstrichterl. Rechtsprechung z. B. BAG NZA-RR 2007, 424 m. w. N.). Für die Frage nach der Zulässigkeit des Rechtswegs sind Arbeitnehmern gleichgestellt solche Dienstverpflichtete, die - bei persönlicher Unabhängigkeit - wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind, § 5 Abs. 1 Satz 2, Halbs. 2 ArbGG. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn sie auf die Verwertung ihrer Arbeitskraft in nur einem Dienstverhältnis und auf die Einkünfte aus der Dienstleistung zur Sicherung ihrer Existenzgrundlage angewiesen sind (vgl. BAGE 103, 20).

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3. Unter Anlegung dieses Maßstabs hält die vom Landgericht vorgenommene Qualifizierung des umstrittenen Vertragsverhältnisses als ein Arbeitsverhältnis einer Überprüfung nicht stand. Der Kläger ist nicht in eine von der Beklagten bestimmte Arbeitsorganisation eingebunden. Denn er kann nach dem (so auch praktizierten) Vertragsinhalt im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen.

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a) Die Beklagte hatte keinen bestimmenden Einfluss auf den Inhalt der geschuldeten Dienstleistung. Daran ändert nichts die für den Kläger verbindliche Vorgabe der Arbeitsgebiete, nämlich die zu dokumentierende Schulung des Personals auf dem Gebiet der Suchmaschinenoptimierung und die Übernahme von Kundenprojekten auf diesem Gebiet (§ 1 S. 2 und § 4 DV-Zusatz, § 2 Abs. 2 S. 2 DV). Mit diesen Bestimmungen wird lediglich die vom Kläger vertraglich geschuldete Leistung ein- und abgegrenzt, wie dies auch bei freien Dienst- oder Werkvertragsverhältnissen möglich und üblich ist (vgl. BAG aaO S. 426f sub 2b,aa (1)). Innerhalb dieser Grenzen war der Kläger darin frei, seine Arbeitsschritte und –inhalte selbst zu organisieren und selbst zu gestalten (§ 2 Abs. 1 DV), und er konnte die Übernahme bestimmter Kundenprojekte ohne Nennung von Gründen ablehnen (§ 2 Abs. 3 DV).

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b) Der Kläger war auch weitgehend frei in der Gestaltung seiner Arbeitszeit und der Bestimmung des Arbeitsorts (§ 2 Abs. 2 S. 1 DV). Ihm war - wiederum nur zum Zwecke der Leistungsbestimmung und individuell ausgehandelt - nur vorgegeben das Mindestarbeitsvolumen, nämlich zehn Wochenstunden, davon drei Blockstunden im Betrieb der Beklagten, die der Schulung von deren Mitarbeitern diente (§ 1 S. 6 und 7 DV-Zusatz, § 2 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 S. 2 DV). Mit dieser Individualregelung war die Klausel in § 3 Abs. 2 DV (Ausübung der [ganzen] Tätigkeit in den Räumen der Beklagten) abbedungen. Es war dem Kläger im Übrigen nämlich überlassen, an welchem Wochentag (auch wechselnd) er das Personal der Beklagten schulte, wo und wann er die Dokumentationen fertigte und wo und wann er an den Kundenprojekten arbeitete (§ 2 Abs. 2 S. 1 DV). Diese freie Gestaltung des Dienstverhältnisses korrespondiert mit dem festgeschriebenen Recht des Klägers (§ 6 S. 1 DV), auch für andere Auftraggeber tätig zu werden, was dem Kläger mit Blick auf das vereinbarungsgemäß relativ geringe Arbeitsvolumen von nur 10 Stunden/Woche real auch möglich gewesen ist. Dass dem Kläger die Übernahme von Aufträgen solcher Unternehmen, die mit der Beklagten in einem unmittelbaren Wettbewerb stehen, nur mit deren Zustimmung erlaubt ist (§ 6 S. 2 DV), ist eine Selbstverständlichkeit, die z. B. auch dem selbständigen Handelsvertreter auferlegt wird (vgl. § 90a Abs. 1 HGB, wonach nur das nachvertragliche Wettbewerbsverbot einschränkt ist).

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c) Ohne jeden Einfluss auf die Qualifizierung des Vertrags als freies Dienstverhältnis sind die vom Landgericht ferner zitierten Regelungen in §§ 4f DV.

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aa) Die in § 4 DV vereinbarte Verpflichtung des Klägers, die Beklagte in bestimmten Fällen über den Stand der Auftragsdurchführung zu unterrichten, entspricht der gesetzlichen Regelung in § 666 BGB, der nicht nur auf das Auftragsverhältnis, sondern auch auf den entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 Abs. 1 S. 1 BGB) anwendbar ist.

16

bb) Ferner ist die in § 5 DV vom Kläger übernommene Verpflichtung, sich über den aktuellen Entwicklungsstand seines Aufgabengebiets zu informieren und fortzubilden, kein hinreichendes Indiz für ein Arbeitsverhältnis. Es ist dem Landgericht zwar zuzugeben, dass eine solche Verpflichtung für ein freies Mitarbeiterverhältnis eher ungewöhnlich erscheint. Materiell gibt diese Regelung aber nur das wider, was sich auch in jedem freien Mitarbeiterverhältnis (ungeschrieben) als vertragliche Nebenpflicht ergibt und was in bestimmten freien Berufen sogar gesetzlich vorgeschrieben ist (vgl. z. B. für Rechtsanwälte § 43a Abs. 6 BRAO).

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d) Schließlich kann auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger auf das hier umstrittene Dienstverhältnis und die daraus gewonnenen Einkünfte zur Sicherung seiner Existenz angewiesen ist, so dass er auch nicht als arbeitnehmerähnliche Person zu qualifizieren ist.

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II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, § 21 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 GKG. Es besteht kein Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen; die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts, § 17 Abs. 4 Satz 5 GVG.

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III. Den Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren bestimmt der Senat entsprechend der im Schrifttum und in der Rechtsprechung ganz überwiegend vertretenen Rechtsauffassung nach einem Bruchteil des Hauptsachewertes. Dabei kommen Schwankungen in einer Größenordnung von etwa 1/3 bis 1/5 des Hauptsachewerts in Betracht (vgl. BGH NJW 1999, 3785, 3786; 1998, 909, 910; 1997, 1636, 1637; Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 3 Rn 16 Stichw. "Rechtswegverweisung" m. w.N.). Im Streitfall hält der Senat einen Bruchteil von ¼ des Hauptsachewerts für angemessen, wobei der Feststellungsantrag gemäß § 3 ZPO seinerseits um 20% des zugrunde liegenden Leistungsinteresses zu mindern ist. Das führt zu folgender Streitwertbestimmung:

20

Wert des Leistungsantrags (¼ x 6.643,18 €) 1.660,80 €

21

Feststellungsantrag (10 Mon x 1.666,00 €/Mon) 16.660,00 €

22

Feststellungsabschlag (20%) - 3.320,00 €

23

Feststellungswert 13.340,00 €

24

Zwischenfeststellungswert (¼ x 13.340,00 €) 3.335,00 €

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Beschwerdewert: 4.995,80 €, aufgerundet 5.000,00 €