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G r ü n d e

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Das Landgericht hat die gegen die beklagte Mieterin auf Mietzahlung gerichtete Klage (1.902,40 EUR nebst gesetzlicher Zinsen) zu Recht abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage auch zu Recht zur Zahlung von Schadensersatz (7.291,20 EUR nebst gesetzlicher Zinsen) verurteilt. Die vorgebrachten Berufungsgründe rechtfertigen keine günstigere Entscheidung.

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I.

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Zunächst wird Bezug genommen auf die Erwägungen in dem Hinweisbeschluss vom 17. Dezember 2007. Darin hat der Senat ausgeführt:

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1. Der der Beklagten mietweise überlassene Folieneinschläger mit Schrumpftunnel (künftig: Verpackungsmaschine) war entgegen der Meinung der Klägerin fehlerhaft im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB und deshalb unbrauchbar, so dass Miete kraft Gesetzes nicht geschuldet wird.

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a) Ein Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 BGB liegt dann vor, wenn der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch beeinträchtigt ist. Das ist dann der Fall, wenn die "Ist-Beschaffenheit" der Mietsache von ihrer "Soll-Beschaffenheit" abweicht. Zur Feststellung einer solchen Abweichung kommt es allein auf die (nötigenfalls gemäß §§ 133, 157 BGB auszulegenden) Abreden der Vertragsparteien an, die nämlich durch die Festlegung des dem Mieter jeweils geschuldeten vertragsgemäßen Gebrauchs bestimmen, welchen Zustand die vermietete Sache spätestens bei Überlassung an den Mieter und von da an während der gesamten Vertragsdauer aufweisen muss (vgl. BGH NJW-RR 1991, 204 und 2006, 1157; NJW 2005, 218 und 2152 sub II.4a jew. m.w.N.).

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b) Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass die Klägerin vertraglich nicht nur, wie sie meint, eine Verpackungsmaschine beliebiger Leistungsfähigkeit schuldete, sondern eine solche, die stündlich mindestens 900 Flaschen/Dosen zu 300 Gebinden à 3 Flaschen/Dosen zu verpacken vermag (künftig: Durchsatz). Diese Überzeugung hat das Landgericht gemäß § 286 ZPO zu Recht auf der Grundlage des Beweisergebnisses über die Vertragsverhandlungen in Verbindung mit dem vorvertraglichen Schriftverkehr sowie der der Klägerin bekannten Parameter zur Auftragserledigung gewonnen, nämlich Verpackung von insgesamt mehr als 47.000 Gebinden innerhalb von 15 Normalarbeitstagen entsprechend der vereinbarten 3-wöchigen Mietdauer. Der davon abweichenden Würdigung des Beweisergebnisses durch die Klägerin folgt der Senat nicht. In diesem Zusammenhang kommt es rechtlich nicht darauf an, dass die vermietete Verpackungsmaschine generell geeignet war, Flaschen/Dosen (bei geringerem Durchsatz) zu fehlerfreien Gebinden zu verarbeiten und dass die Beklagte den abzuarbeitenden Auftrag in dem ihr zur Verfügung stehenden Zeitrahmen durch Mehrarbeit und Mehrschichtbetrieb hätte bewältigen können. Der Mieter muss sich nicht darauf verweisen lassen, dass er bei geschickter und ihm möglicher Arbeitsorganisation die nach dem Vertrag vorausgesetzte Leistungsfähigkeit der Maschine nicht benötige bzw. deren Leistungsdefizite kompensieren könne (vgl. BGH NJW 2005, 2152 unter II 4 a) a.E.)..

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2. Infolge der Mangelhaftigkeit der vermieteten Verpackungsmaschine hat die Beklagte auch einen Schaden erlitten in Gestalt des Mehraufwands, den sie durch den mit der Klägerin ersatzweise vereinbarten Verpackungswerkvertrag treiben musste. Diesen Mehraufwand, dessen ermittelte Höhe im angefochtenen Urteil mit der Berufung nicht konkret angegriffen wird, kann die Beklagte gemäss § 536a Abs. 1 BGB von der Klägerin ersetzt verlangen kann. Der Schadensersatzanspruch ist nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte diesen Mehraufwand (möglicherweise) auch hätte treiben müssen, wenn die Klägerin mit ihr nicht mietvertraglich kontraktiert hätte. Maßstab für den zu leistenden Schadensersatz ist nicht das negative, sondern das positive Interesse. Zu vergleichen ist deshalb die Vermögenslage des Mieters bei vertragsgerechter Erfüllung des Mietvertrags mit der Vermögenslage, die durch die Schlechterfüllung des Mietvertrags herbeigeführt worden ist (Differenzhypothese). Die Ansicht der Klägerin, der Beklagten sei ein Schadensersatzanspruch jedenfalls deshalb zu versagen, weil sie den Werklohn gezahlt habe, anstatt mit dem beanspruchten Schadensersatz aufzurechnen, findet im Gesetz keine Stütze. Die Nutzung einer Aufrechnungslage ist ein Recht des Gläubigers, das er nicht verliert, wenn er sie nicht zum Ausgleich seiner Forderung gebraucht. Eine Verwirkung des Anspruchs (§ 242 BGB) scheitert schon am Zeitmoment.

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II.

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Daran hält der Senat fest. Die Einwendungen der Klägerin im Schriftsatz vom 11. Februar 2008 sind nicht neu; der Senat folgt ihnen aus den Gründen zu I. nicht.

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III.

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Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren liegen vor. Die Rechtssache hat nämlich weder eine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Z. T. S.

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VRiOLG RiOLG