Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 40/08

Gründe

Die Berufung des Beklagten ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand im tenorierten Umfang begründet. Seine Rechtsverteidigung hat nur insoweit hinreichende Aussicht auf Erfolg, weshalb ihm für den Berufungsrechtszug Prozesskostenhilfe zu bewilligen ist, § 114 S. 1 ZPO. Der weitergehende Antrag ist zurückzuweisen.

Die auf Erfüllung und Schadensersatz gerichtete Klage aus dem Leasingvertrag vom 13. Dezember 2005 ist nur bezüglich der Erfüllungsansprüche begründet, ein Anspruch auf Schadensersatz besteht nicht. Denn die von der Klägerin unter dem 05. Dezember 2006 erklärte Kündigung war unwirksam. Die Klägerin hat die Kündigungssperre des § 112 InsO nicht beachtet. Außerdem hat sie die gegenüber dem Beklagten als Verbraucher zu beachtende Schutzvorschrift des § 498 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB nicht eingehalten. Sie hat ihm infolgedessen den Gebrauch des Leasingfahrzeugs vertragswidrig entzogen.

Die Kündigung war nach § 112 InsO unwirksam. Wie dem Kündigungsschreiben der Klägerin vom 05. Dezember 2006 zu entnehmen ist, erfolgte die Kündigung, nachdem gegen die I.-GmbH (Leasingnehmerin 1) Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt worden war.

Sinn des § 112 InsO ist es, in der durch den Insolvenzeröffnungsantrag öffentlich indizierten wirtschaftlichen Krise des Mieters/Pächters im Interesse der dem künftigen Insolvenzverwalter vorbehaltenen Prüfung einer in Betracht kommenden Betriebsfortführung nicht durch die Entziehung von Betriebsmitteln vorzugreifen, was im Interesse der Insolvenzmasse und damit im Interesse aller Gläubiger ist (vgl. nur Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl. Rn. 1483 f. m.w.N.). Die Kündigung von Miet- und Pachtverträgen zu diesem Zeitpunkt würde vielfach die Prüfung der Betriebsfortführung obsolet machen. Die Anwendbarkeit der insolvenzrechtlichen Kündigungssperre auch auf Leasingverträge, die materiell atypische Mietverträge sind (vgl. BGH NJW 1988, 198), ist ausdrücklich gesetzgeberisches Anliegen gewesen (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 148) und ist in Rechtsprechung und Schrifttum allgemein anerkannt (vgl. BGH NJW 2002, 3326, 3327; MünchKomm/Eckert, InsO, 1. Aufl., § 112 Rn 5; MünchKomm/Koch, BGB, 5. Aufl., nach § 610, Finanzierungsleasing Rn 138; Wolf/Eckert/Ball, aaO, Rn. 1483 Graf von Westphalen, Leasingrecht, 6. Aufl., Kap. P Rn. 6). Bei der Unwirksamkeit der Kündigung bleibt es auch dann, wenn es nicht zur Insolvenzeröffnung kommen sollte (vgl. MünchKomm/Eckert, aaO Rn 31; vgl. zum Vorstehenden Senat, Urteil vom 10. Juni 2008, Az. I-24 U 86/07, MDR 2008, 1267; ferner veröffentlicht in NRWE und JURIS).

Diese somit eingetretene "Kündigungssperre" erfasst auch die gegenüber dem Beklagten als zweiten Leasingnehmer erklärte Kündigung. Sind nämlich mehrere Personen auf Seiten des Leasingnehmers Vertragspartei, so kann die Kündigung gegenüber ihnen nur einheitlich erfolgen (BGHZ 26, 102 (103); 96, 302 (310); BGH NJW 2000, 3133 (3135)). Eine gegenüber einer Mehrheit von Leasingnehmern ausgesprochene Kündigung beendet den Leasingvertrag folglich nur dann, wenn sie jedem einzelnen Leasingnehmer gegenüber wirksam ist. Dies ist hier nicht der Fall.

Des Weiteren ist die Kündigung auch wegen Verstoßes gegen Verbraucherschutzvorschriften unwirksam. In dem Leasingvertrag vom 13. Dezember 2005 hat sich der Beklagte zur gesamtschuldnerischen Haftung neben der I.-GmbH verpflichtet. Er handelte dabei als Verbraucher im Sinne § 13 BGB, weshalb die §§ 488 ff. BGB Anwendung finden.

Der zwischen den Parteien geschlossene Leasingvertrag auf Kilometerabrechnungsbasis beruht auf einer Teilamortisation des Leasinggegenstandes (vgl. hierzu Wolf/Eckert/Ball, aaO Rn.1671) und stellt eine "sonstige entgeltliche Finanzierungshilfe" gemäß § 499 Abs. 1 BGB (vormals § 1 Abs. 2 VerbrKrG) dar. Er fällt mithin in den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditrechts gemäß §§ 488 ff. BGB (vgl. BGH NJW 1998, 1637; NJW 2000, 3133 (3135); jeweils zum VerbrKrG; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, Rn. 2034 ff.; Graf von Westphalen, aaO, Kap. L Rn. 291).

Der Beklagte ist Verbraucher gemäß § 13 BGB. Hiervon ist auch das Landgericht zutreffend ausgegangen.

Nach der noch zum Verbraucherkreditgesetz entwickelten, gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finden die Verbraucherschutzvorschriften auch Anwendung, wenn der Kredit einer GmbH gewährt wird und der der Gesellschaftsschuld beitretende deren geschäftsführender Gesellschafter ist. Dies gilt sowohl für den Fall, dass der Beitretende Mehrheitsgesellschafter und Alleingeschäftsführer ist (vgl. BGHZ 165, 43 ff.; 133, 71 (77 f.); BGH NJW 2000, 3133 ff.; OLG Frankfurt ZGS 2007, 240), als auch dass er Hauptgesellschafter und Mitgeschäftsführer der kreditnehmenden Hauptschuldnerin ist (vgl. BGHZ 165, 43 ff.; 144, 370 (380); 133, 71 (77 f.); BGH NJW 2000, 3133 ff.; OLG Frankfurt ZGS 2007, 240) oder auch dann, wenn es sich um den geschäftsführenden Alleingesellschafter handelt (BGHZ 165, 43 ff.; 144, 370 (380); BGH NJW 1997, 1443 (1443) ; vgl. auch Graf von Westphalen, aaO, Kap. C Rn. 55 und Kap. L Rn. 15 ff.). Zu den Gesellschaftsverhältnissen der I.-GmbH tragen die Parteien nichts vor, hierauf kommt es aus den genannten Gründen auch nicht an. Auch wenn der Beklagte lediglich angestellter Geschäftsführer wäre, würde nichts anderes gelten (vgl. hierzu BGH NJW 2004, 3039 (3040 f.) = ZIP 2004, 1647 (1648 f.); Graf von Westphalen, a.a.O., Kap. L Rn. 15).

Ebenfalls dahingestellt bleiben kann, ob die Verpflichtung des Beklagten im Wege des Schuldbeitritts erfolgte oder er unmittelbar aus dem Leasingvertrag berechtigt und verpflichtet sein sollte. Zwar spricht hier vieles dafür, dass der Beklagte selbst Leasingnehmer sein sollte. In dem Vertrag wird er als solcher bezeichnet und die Klägerin gewährte nach dem Vertragswortlaut auch ihm die Überlassung des Leasinggegen-

standes. Im Ergebnis macht es indes keinen Unterschied. Denn auch wenn der Schuldbeitritt selbst kein "Kreditvertrag" gemäß § 499 Abs. 1 BGB (= § 1 Abs. 2 VerbrKrG) ist, so ist er gleichwohl einem solchen gleichzustellen (mit ausführlicher Begründung zu § 1 Abs. 2 VerbrKrG: BGH NJW 1996, 2158; NJW 2006, 431 f.; OLG Köln BB 1999, 2576; OLG Frankfurt ZGS 2007, 240; Senat, Urteil vom 25. März 2003, Az. I-24 U 111/02, nicht veröffentlicht; Graf von Westphalen, a.a.O., Kap. C Rn. 55). Es bestehen in der rechtlichen Beurteilung keine Unterschiede zwischen dem Beitritt eines Geschäftsführers zu einer Gesellschaftsschuld und dem gemeinschaftlichen Abschluss eines Leasingvertrages durch die GmbH sowie dem Geschäftsführer als weiteren Leasingnehmer (BGH NJW 2000, 3133 (3136)).

Die Stellung des Beklagten als Verbraucher gemäß § 13 BGB und die Unwirksamkeit der von der Klägerin erklärten Kündigung wird auch nicht dadurch berührt, dass die i... GmbH bei Abschluss des streitgegenständlichen Leasingvertrags als Unternehmerin gemäß § 14 BGB agierte. Sind – wie bereits unter I. 1. ausgeführt - an einem Leasingvertrag mehrere Leasingnehmer beteiligt, so kann der Leasinggeber das Vertragsverhältnis wirksam nur einheitlich gegenüber allen Leasingnehmern kündigen (BGHZ 26, 102 (103); 96, 302 (310); BGH NJW 2000, 3133 (3135)). Die Wirksamkeit hängt somit davon ab, dass gegenüber dem auf der Leasingnehmerseite beteiligten Verbraucher die Kündigungsvoraussetzungen des § 498 BGB erfüllt sind (vgl. zu § 12 Abs. 1 S. 1 VerbrKrG: BGH NJW 2000, 3133 (3135); OLG Celle NJW-RR 1997, 1144 (1146); OLG Naumburg OLGR 1999, 270; zu §§ 488 ff. BGB: Graf von Westphalen, a.a.O., Kap. K Rn. 4; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2005, § 498 Rn. 21; Wolf/Eckert/Ball, a.a.O., Rn. 2063).

Solches ist im zu entscheidenden Fall jedoch nicht ersichtlich:

Die Klägerin hat den Beklagten nicht qualifiziert gemahnt (§ 498 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB). Die Kündigung der Klägerin ist deshalb insgesamt unwirksam.

Wegen Zahlungsverzugs darf der Leasinggeber nur kündigen, wenn ein Verzug in dem in § 498 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB vorausgesetzten Umfang vorliegt (was der Fall ist; dies hat das Landgericht zutreffend festgestellt) und (Hervorhebung durch den Senat) der Leasinggeber dem Leasingnehmer erfolglos eine zweiwöchige Frist zur Zahlung des rückständigen Betrages mit der Erklärung gesetzt hat, dass er bei Nichtzahlung innerhalb der Frist die gesamte Restschuld verlange. Die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung werden von § 498 BGB abschließend erfasst, sofern die Kündigung – wie hier – auf dem Zahlungsverzug des Leasingnehmers beruht (Graf von Westphalen, a.a.O., Kap. L Rn. 414).

Die Voraussetzungen des § 498 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB liegen im zu entscheidenden Fall indes nicht vor. Weder hat die Klägerin dem Beklagten eine zweiwöchige Nachfrist gesetzt, noch hat sie den rückständigen Betrag ziffernmäßig benannt. Beides ist jedoch erforderlich (vgl. BGH ZIP 2005, 406 (408).; OLG Celle NJW-RR 1997, 1144 (1146); Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2005, § 498 Rn. 18). Anders als in Fällen der §§ 323, 281 BGB, in denen in engen Grenzen eine Fristsetzung zur Nichterfüllung als entbehrlich angesehen werden kann (BGH WM 1997, 34 f.; NJ 1996, 1814; NJW 1992, 967 (971); jeweils zu § 326 BGB a.F.; Staudinger/Kessal-Wulf, a.a.O., § 498 Rn. 20), sind die formalisierten Voraussetzungen der Kündigung ausnahmslos einzuhalten. Selbst bei beharrlicher, ernstlicher und endgültiger Erfüllungsverweigerung des Schuldners werden Fristsetzung und Kündigungsandrohung nicht überflüssig (OLG Dresden OLGR 1998, 425 (426); MünchKomm/Schürnbrand, BGB, 5. Auflage, § 498 Rn. 17; Staudinger/Kessal-Wulf, a.a.O., § 498 Rn. 20 m.w.N.). Erst nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist ist der Leasinggeber zur Kündigung berechtigt.

bb.

Dieser Mangel wurde auch durch die Klageerhebung nicht behoben. Zwar kann in einer Klageerhebung konkludent eine Kündigung gesehen werden. Um eine solche geht es hier jedoch nicht; denn der Kündigung hatte die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vorauszugehen, die dem Verbraucher eine "letzte Chance zur Rettung des Kredits" geben soll (Begründung des Regierungsentwurfs zum Verbraucherkreditgesetz, BT-Drucks. 11/5462, S. 27; vgl. auch OLG Celle MDR 2007, 388 f.). Auch die Heranziehung der Vorschrift des § 326 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. hilft hier nicht weiter. Dort war als Voraussetzung für die Vertragsliquidierung wegen des Verzugs des Schuldners eine Nachfristsetzung des Gläubigers verbunden mit der Androhung, dass er die Annahme der Leistung nach dem Ablauf der Frist ablehnen werde, verlangt. Nach § 326 Abs. 2 BGB a.F. konnte der Gläubiger bei Verzug des Schuldners sofort zu den Rechten aus § 326 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. übergehen, wenn die Vertragserfüllung gerade in Folge des Verzugs für ihn kein Interesse mehr hatte, oder, über den Wortlaut der Vorschrift hinaus, wenn von vorneherein feststand, dass der Schuldner selbst während einer angemessenen Nachfrist nicht mehr leisten würde und die Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung als sinnlose, weil zwecklose Formalität erscheinen musste. Ob dies mit einer unterlassenen Fristsetzung mit Kündigungsandrohung im Sinne § 498 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB vergleichbar ist, kann dahingestellt bleiben. Denn § 326 Abs. 2 BGB a.F. befreite den Gläubiger nur von der Notwendigkeit der Nachfristsetzung, nicht dagegen von dem Erfordernis einer Ablehnungsandrohung (vgl. auch OLG Celle a.a.O.). Zudem handelte es sich bei § 326 Abs. 2 BGB a.F. um einen eng auszulegenden Ausnahmetatbestand (BGH WM 2006, 2055 (2056); NJW-RR 1997, 622 (623 f.); OLG Celle, a.a.O.; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Auflage, § 326 Rn. 20 a). Der Verbraucherschutzcharakter des § 498 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB verbietet den Rückgriff auf diese Grundsätze (OLG Celle, a.a.O.; Münch/Komm-Schürnbrand, BGB, 5. Auflage, § 498 Rn. 17 m.w.N.). Auf die Einhaltung der Anforderungen des § 498 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB kann darüber hinaus auch deshalb nicht verzichtet werden, weil dies zum Leerlaufen der Vorschrift führen würde. Kein Kreditgeber müsste sich noch veranlasst fühlen, gemäß den gesetzlichen Vorgaben zu handeln, sondern würde unmittelbar Klage erheben können. Der Zweck der Vorschrift wäre somit nicht mehr zu erreichen, das Gesprächsangebot von vorneherein entwertet (OLG Celle a.a.O.).

cc.

Zudem stützt sich die von der Klägerin gegenüber dem Beklagten erklärte Kündigung vom 05. Dezember 2006 darauf, dass über das Vermögen der "Leasingnehmerin" ein Insolvenzantrag gestellt worden sei. Hier wird nicht nach den beiden Leasingnehmern unterschieden. Offensichtlich stützte die Klägerin den Ausspruch der fristlosen Kündigung auf Nr. XII. 3. der Leasingbedingungen, wonach bei erheblicher Verschlechterung der Vermögensverhältnisse "der Leasingnehmer" eine Fortsetzung des Leasingvertrages für sie als Leasinggeberin unzumutbar ist. Abgesehen von der oben genannten Problematik der Kündigungssperre nach § 112 InsO ist darüber hinaus die Bezeichnung als "der Leasingnehmer" mehrdeutig. Denn sie lässt keinen sicheren Rückschluss darauf zu, dass diese Voraussetzung bei beiden Leasingnehmern vorliegen muss. Diese Unklarheit geht gemäß § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten der die allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendenden Klägerin (vgl. hierzu auch BGH NJW 2000, 3133 (3136)).

Es ist indes nicht ersichtlich und nicht vorgetragen, dass auch über das Vermögen des Beklagten zum maßgeblichen Zeitpunkt ein Insolvenzverfahren eröffnet oder dessen Eröffnung beantragt war, weshalb schon aus den mehrdeutigen Vertragsbedingungen der Klägerin ein Grund für die fristlose Kündigung nicht hergeleitet werden kann.

Die Rechtsfolge dieser unwirksamen Kündigung ist, dass die Klägerin einen Anspruch in Höhe von EUR 1.275,05 hat, der sich aus den rückständigen Leasingraten für September 2006 bis zum 07. Januar 2007 über EUR 1.234,84, den für diesen Zeitraum angefallenen Verzugszinsen über EUR 22,21 und den Rücklastschriftgebühren über EUR 18,-- zusammensetzt. Weitere Ansprüche, soweit sie im Berufungsverfahren überhaupt noch streitgegenständlich sind, stehen der Klägerin nicht zu.

Zur Zahlung der noch ausstehenden Leasingraten ist der Beklagte aus dem Leasingvertrag vom 13. Dezember 2005 verpflichtet. Denn die gegenüber ihm bestehenden Erfüllungsansprüche wurden durch die unwirksame Kündigung nicht zum Erlöschen gebracht (vgl. zu § 12 Abs. 1 VerbrKrG: BGH NJW 2000, 3133 (3135)).

aa.

Mit der Zahlung der offenen Leasingraten befindet sich der Beklagte in Verzug. Die Verpflichtung zur Leistung ist im Leasingvertrag kalendermäßig bestimmt, weshalb die Voraussetzungen des § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB vorliegen. Der Anspruch auf die bezifferten Verzugszinsen folgt aus § 288 Abs. 1 BGB. Den mit den Rücklastschriftgebühren entstandenen Verzögerungsschaden hat der Beklagte aufgrund der §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB zu ersetzen. Insoweit kann auch auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden.

bb.

Die Verpflichtung des Beklagten aus dem Leasingvertrag, die offenen Erfüllungsansprüche der Klägerin zu befriedigen, ist wirksam; insbesondere hat er diesen nicht mit Erfolg angefochten. Sein Vorbringen dazu ist in sich widersprüchlich und nicht nachvollziehbar. Er behauptet, bedingt durch die Notwendigkeit des Gebrauchs der Fahrzeuge habe er sich bei seiner Unterschriftsleistung in einer Zwangslage befunden. Eine Verweigerung hätte dazu geführt, dass die Klägerin den Leasingvertrag nicht geschlossen hätte. Unterstellt man dieses Vorbringen als zutreffend, so muss dem Beklagten der mit seiner Unterschrift verbundene "Zwang" deutlich geworden sein, er erkannte mithin, dass er aus dem Vertrag berechtigt und verpflichtet sein sollte. Wäre dies nicht der Fall gewesen, hätte er nämlich überhaupt keine "Zwangslage" empfunden.

Die mit dem Vertragsschluss verbundene Rechtsfolge der Haftung war für ihn auch unschwer zu erkennen, da er in der Vertragsurkunde als "Leasingnehmer 2" aufgeführt und gemeinschaftlich mit der I.-GmbH als "Gesamtschuldner" bezeichnet wurde. Der als Geschäftsführer und somit im Rechtsverkehr tätige Beklagte wusste folglich, welche Konsequenzen der Vertragsschluss für ihn persönlich hatte. Da dem Beklagten dies somit bekannt war, konnte er auch nicht arglistig über diese Konsequenzen getäuscht worden sein.

Eine an sich begründete Anfechtung scheitert zudem daran, dass die Jahresfrist des § 124 BGB, welche nach zutreffender Auffassung des Landgerichts mit der Auslieferung der Fahrzeuge im Januar 2006 begann, abgelaufen ist. Die im Übrigen entgegen § 143 Abs. 1 und 2 BGB nicht gegenüber der Klägerin als Anfechtungsgegnerin erklärte Anfechtung erfolgte somit verspätet und konnte schon aus diesem Grund keine Rechtswirkungen entfalten.

Schadensersatzansprüche stehen der Klägerin nicht zu, weshalb die Rechtsverteidigung des Beklagten insoweit Aussicht auf Erfolg hat und ihm Prozesskostenhilfe zu bewilligen ist.

Der Leasinggeber verliert nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, den Anspruch auf die Leasingraten, wenn er dem Leasingnehmer vertragswidrig den Gebrauch des Leasingobjekts entzieht (BGHZ 82, 121; BGH NJW 1988, 198; NJW 2000, 3133 (3135)). Dieser Fall ist beispielsweise gegeben, wenn der Leasingnehmer unter Berufung auf eine fristlose Kündigung, die die Beteiligten irrtümlich für wirksam halten, zur vorzeitigen Rückgabe des Leasinggutes veranlasst wird (BGH NJW 2000, 3133 (3135)). Erst recht gilt dies im hier zu entscheidenden Fall. Denn die Klägerin hat unter Berufung auf die fristlose Kündigung das Fahrzeug sicherstellen lassen und dadurch dem Beklagten vertragswidrig den Gebrauch entzogen.

Die außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten hat der Beklagte nicht zu erstatten, weshalb seine Berufung auch insoweit Aussicht auf Erfolg hat. Ein Verzug des Beklagten liegt nur in Höhe von EUR 1.275,05 vor, während die Klägerin zunächst insgesamt EUR 7.943,95 geltend machte (nach teilweiser Klagerücknahme in erster Instanz dann noch EUR 7.581,95; im Berufungsrechtszug sind noch EUR 6.416,86 streitgegenständlich). Die Klägerin hat indes nur Anspruch auf Zahlung von EUR 1.275,05, weshalb sie nur 16 % dessen beanspruchen kann, was sie zunächst gefordert hat und 20 % dessen, was sie im Berufungsrechtszug noch verfolgt. Diese unverhältnismäßig hohe Zuvielforderung lässt den zu Recht angemahnten Teil so in den Hintergrund treten, dass dem Beklagten kein Schuldvorwurf zu machen ist, wenn er sich nicht als wirksam gemahnt ansah (vgl. hierzu auch BGH NJW 1991, 1286 ff.; BGHR BGB § 284 Abs. 1 – Mahnung 1; Senat, Urteil vom 24. Juni 2008, Az. I-24 U 204/07, AGS 2008, 432 = OLGR Düsseldorf 2008, 747 = AnwBl 2008, 718, ferner FD-RVG 2008, 264339 (beck-online), Juris und NRWE).

II.

Die Parteien mögen im Hinblick auf die obigen Hinweise erwägen, ob die Klägerin die Klage in Höhe der noch streitgegenständlichen EUR 5.141,81 (Schadensersatzanspruch über EUR 5.061,81 und Sachverständigenkosten über EUR 80,--) und EUR 301,25 für die Rechtsverfolgungskosten zurücknimmt, der Beklagte dem zustimmt und seine Berufung – im dann noch rechtshängigen Umfang - sodann zurücknimmt.