1

G r ü n d e :

2

A.

3

Der Kläger nimmt die Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz wegen vorzeitiger Beendigung eines Gewerbemietvertrages sowie auf Zahlung abgerechneter Nebenkosten - hilfsweise auf Zahlung von Nebenkostenpauschalen - in Anspruch.

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Der Zeuge B. und seine Ehefrau schlossen am 30.01./13.02.1996 mit dem Beklagten als Mieter einen Gewerbemietvertrag über Mieträume auf dem Grundstück P. in D.. Nach dem Inhalt des Vertrags sollte das Mietverhältnis am 15.02.1996 beginnen und am 28.02.2006 enden. Wegen der weiteren Einzelheiten der Vereinbarungen wird auf den schriftlichen Mietvertrag (Original im Zusatzheft) verwiesen. Noch vor Abschluss des Mietvertrages wurde die H.-I. GmbH (im folgenden: GmbH) durch Gesellschaftsvertrag vom 05.02.1996 gegründet; die Gesellschaft wurde am 19.03.1996 in das Handelsregister eingetragen. Alleingesellschafter und Geschäftsführer war in der Folgezeit der Beklagte.

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Nach Unterzeichnung des schriftlichen Mietvertrages durch den Beklagten am 30.01.1996 und Übersendung des Vertragsdokuments an die Eheleute B. änderten diese den Vertragstext in nachfolgenden Punkten ab:

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• der Mietbeginn wurde vom 01.03.1996 auf den 15.02.1996 verlegt;
• die Zeile "Brutto-Kaltmiete" wurde gestrichen und stattdessen "Netto-Kaltmiete" angekreuzt;
• für Mehrwertsteuer wurde ein Betrag von 345 DM hinzugesetzt;
• die Geltung des Mietvertrags per 15.02.1996 wurde von der Vorlage einer Bankbürgschaft abhängig gemacht.

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Das so geänderte Exemplar unterzeichneten die Eheleute B. als Vermieter. Über die Änderungen war zuvor zwischen dem Zeugen B. und dem Mitarbeiter K. der noch nicht im Handelsregister eingetragenen H.-I. GmbH per Fax korrespondiert worden. In der Zeit nach Abschluss des Mietvertrages nutzte die GmbH das Objekt und zahlte auch die Miete unmittelbar an die Eheleute B..

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Mit Notarvertrag vom 31.12.1998 veräußerten die Eheleute B. das Mietgrundstück an den Kläger, der am 21.04.1999 in das Grundbuch als Eigentümer eingetragen wurde. Veranlasst durch ein Schreiben der GmbH vom 15.04.1999 erkundigte sich der Kläger bei dem Zeugen B. über die Person des Vertragspartners des Mietvertrags. Der Zeuge B. antwortete mit Schreiben vom 15.04.1999 u.a.:

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"hiermit bestätige ich ausdrücklich, dass der mit Herrn H. geschlossene Mietvertrag nach späterer Gründung der GmbH auf diese übergehen sollte und dies nur aus Zeitgründen nicht ausdrücklich schriftlich durchgeführt wurde. ..."

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Nachdem in der Folgezeit Mietzinszahlungen wiederholt ausgeblieben waren, nahm der Kläger den Beklagten persönlich in mehreren Rechtsstreitigkeiten auf Zahlung in Anspruch. Es ergingen jeweils Versäumnisurteile. Ebenso nahmen die Eheleute B. den Beklagten in zwei Prozessen auf Zahlung rückständiger Mietzinsen für die Jahre 1997 und 1998 in Anspruch, die ebenfalls mit Versäumnisurteil endeten.

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Die GmbH stellte ihren Geschäftsbetrieb am 20.08.2001 ein und nutzte die Mieträume fortan nicht mehr. Ob die GmbH im Jahre 2001 insolvent wurde oder nicht, ist zwischen den Parteien streitig.

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Der Kläger rechnete gegenüber dem Beklagten unter dem 18.08.2000, dem 30.11.2001, dem 24.10.2003, dem 26.11.2004 und dem 25.10.2005 Nebenkosten ab.

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Mit Schreiben vom 09.09.2002 kündigte der Kläger dem Beklagten das Mietverhältnis unter Hinweis auf bestehende Zahlungsrückstände von mehr als zwei Monatsmieten fristlos und forderte den Beklagten zur Räumung auf.

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Mit seiner Klage macht der Kläger Mietausfallschäden für die Zeit von Dezember 2002 bis Februar 2006 sowie die Salden der drei jüngsten Nebenkostenabrechnungen geltend. Er hat behauptet, eine Nutzung der Mieträume habe seit der Räumung durch den Beklagten Anfang 2003 bis einschließlich Februar 2006 nicht mehr stattgefunden. Er habe sich vergeblich bemüht, einen neuen Mieter zu finden. Die in den Nebenkostenabrechnungen genannten Aufwendungen seien für das Mietobjekt tatsächlich entstanden.

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Der Kläger hat die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 54.869,07 € nebst Zinsen begehrt.

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Der Beklagte hat um Klageabweisung gebeten.

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Er hat vorgetragen, anlässlich der Begründung des Mietvertrages sei mit dem Zeugen B. abgesprochen gewesen, dass das Mietverhältnis nach Gründung der GmbH automatisch auf diese übergehen solle. Er sei deshalb nicht passiv legitimiert. Überdies verstoße der Mietvertrag gegen das Schriftformerfordernis des § 566 BGB a.F., da zum einen jene Überleitungsabrede nur mündlich getroffen worden sei und zum anderen - unstreitig - nach Unterzeichnung des Vertrags durch ihn und vor Unterzeichnung durch die Eheleute B. von diesen noch Änderungen am Vertragstext vorgenommen worden seien. Der Vertrag sei hinsichtlich der Nebenkosten zudem unklar; die Regelungen dazu, ob die Vorauszahlungen für Nebenkosten später abgerechnet werden sollten oder ob es sich um eine Pauschale handele, seien widersprüchlich. Zudem belege der von dem Kläger nunmehr abgerechnete Wärme- und Wasserverbrauch, das doch eine Nutzung der Räume stattgefunden habe. Ferner beanstandet der Beklagte die Abrechnungen im einzelnen und bestreitet die dort zu Grunde gelegte Fläche von 200 m².

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Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, hat das Landgericht nach Beweisaufnahme den Beklagten unter Abweisung der Klage in Höhe eines Teilbetrags von 1.151,60 € (Mietausfallschaden Dezember 2002) zur Zahlung von 53.717,47 € nebst Zinsen an den Kläger verurteilt.

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Mit seiner Berufung wendet sich der Beklagte gegen das landgerichtliche Urteil. Er vertieft unter Vorlage weiterer Urkunden seinen Vortrag erster Instanz und beanstandet insbesondere die Beweiswürdigung des Landgerichts zur Frage der Passivlegitimation. Ergänzend weist er daraufhin, dass der Zeuge B. - unstreitig - von dem Kläger außergerichtlich angeschrieben worden sei; der Kläger habe dem Zeugen B. angedroht, ihn haftbar zu machen, wenn er - der Kläger - die Klageforderung gegen den Beklagten nicht erfolgreich durchsetzen könne.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er rügt Verspätung hinsichtlich der von dem Beklagten vorgelegten und zwischen den Parteien hinsichtlich ihres Inhalts nicht streitigen Dokumente.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Akteninhalt verwiesen.

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B.

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Die zulässige, insbesondere form- und fristgemäße Berufung des Beklagten hat überwiegend Erfolg und führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung.

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I. Netto-Kaltmiete:

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1. Zeitraum 01.01.2003 bis 31.03.2003:

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a) Der Beklagte haftet dem Kläger gemäß §§ 280 Abs. 1, 535 Abs. 2 BGB für den Schaden, der dem Kläger infolge der von ihm unter dem 09.09.2002 berechtigt ausgesprochenen fristlosen Kündigung des Mietvertrages vom 30.01./13.02.1996 entstanden ist. Eine Vertragspartei, die die andere Partei durch eine Vertragsverletzung veranlasst, das Mietverhältnis fristlos zu kündigen, ist dem Kündigenden zum Ersatz des durch die Kündigung entstandenen Schaden verpflichtet (BGH NJW 2000, 2342; WM 1974, 345; NJW 1985, 2253; Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., § 543 Rn. 61). Die besonderen Kündigungsvoraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 3 b BGB lagen bei Ausspruch der Kündigung vor, da mehr als 2 Monatsmieten rückständig waren.

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b) Der Beklagte ist auch passivlegitimiert. Denn er ist durch den Vertrag vom 30.01./13.02.1996 (im folgenden: MV) Mieter der dort bezeichneten Geschäftsräume geworden und dies bis zum Ausspruch der fristlosen Kündigung geblieben.

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aa) Der schriftliche Mietvertrag ist von dem Beklagten im eigenen Namen ohne jeden Vertretungszusatz unterzeichnet worden. Zwar steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass zwischen dem Beklagten und dem Zeugen B. zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt vor oder nach Abschluss des Vertrages vom 30.01./13.02.1996 über eine Vertragsübernahme durch die Hacoplast GmbH gesprochen und eine solche zumindest einvernehmlich ins Auge gefasst worden ist. Zugleich steht aber auch fest, dass die damaligen Vertragsparteien die Vertragsübernahme schriftlich fixierten wollten. Da eine solche Beurkundung nicht erfolgt ist und der Beklagte eine anderweitige Abrede nicht bewiesen hat, ist gemäß § 154 Abs. 2 BGB davon auszugehen, dass der von dem Beklagten - zugleich handelnd als Geschäftsführer der GmbH - und dem Zeugen B. beabsichtigte Übernahmevertrag noch nicht zustande gekommen ist.

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(1) Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme und unter Berücksichtigung aller weiteren maßgeblichen Umstände und Gründe ist davon auszugehen, dass die Eheleute B. und der Beklagte den zwischen ihnen besprochenen Überleitungsvertrag schriftlich beurkunden wollten. Dies war nicht nur aus Rechtsgründen, nämlich im Hinblick auf das Schriftformerfordernis des § 566 BGB a.F. naheliegend. Für eine solche Absicht der Beteiligten spricht auch der Umstand, dass der Ursprungsvertrag vom 30.01./13.02.1996 schriftlich niedergelegt worden ist, mag er letztlich auch aus noch zu erörternden Gründen den Anforderungen des § 566 BGB a.F. nicht genügt haben. Auch ergibt sich eine solche Absicht der Vertragsparteien aus den Bekundungen des Zeugen B., soweit er sein Schreiben vom 15.04.1999 als inhaltlich richtig bestätigt. Als Begründung dafür, dass es an einer schriftlichen Fixierung der Vertragsübernahme durch die GmbH fehlt, verweist der Zeuge auf "Zeitgründe". Mit Recht hat das Landgericht hieraus geschlossen, dass eine formelle Überleitung des Vertrages zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien erst noch beabsichtigt war. Schließlich aber wird diese Beurteilung maßgeblich bestätigt durch das Schreiben des Anwalts des Beklagten vom 27.04.1999. Dort wird mitgeteilt, der Mietvertrag habe nach Gründung der GmbH auf diese "umgeschrieben werden" sollen, was aber in der Vergangenheit "noch nicht bewerkstelligt worden" sei. Der Vertreter der Beklagten fordert anschließend den Kläger zu einer solchen "Umschreibung" auf, da sie mit dem früheren Vermieter - dem Zeugen B. - vereinbart worden sei. Dieser von den Rechtsanwälten R. namens des Beklagten verfasste Text macht deutlich, dass auch der Beklagte von der Abrede einer Beurkundung der Vertragsübernahme ausgegangen ist.

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(2) An dem von dem Beklagten behaupteten Abschluss der beabsichtigten Überleitungsvereinbarung bereits vor deren Beurkundung verbleiben Zweifel im Sinne des § 154 Abs. 2 BGB. Die Beweisaufnahme ist hierzu unergiebig geblieben, da der Zeuge B. sich an Einzelheiten nicht erinnern konnte oder wollte. Zwar sprechen einige Gesichtspunkte dafür, dass der Zeuge B. (zugleich handelnd für seine Ehefrau) und der Beklagte (zugleich handelnd für die GmbH) hinsichtlich der Vertragsübernahme abschließend Einigkeit erzielt hatten und die Überleitungsvereinbarung als geschlossen betrachteten. Mit Recht verweist der Beklagte auf die schon in den Ursprungsvertrag eingestellte Verpflichtung zur Zahlung von Mehrwertsteuer auf den Mietzins. Dies mag allerdings auch im Vorgriff auf die noch abzuschließende Überleitungsvereinbarung dort Eingang gefunden haben, ohne diese zu ersetzen. Auch einzelne Aspekte der späteren Vertragsdurchführung deuten darauf hin, dass die Beteiligten die GmbH als Partnerin des Mietvertrages angesehen haben. So hat der Zeuge B. hinsichtlich der Anstellung einer Aushilfskraft für die Gartenarbeit unmittelbar mit der GmbH korrespondiert (Schreiben vom 11.11.1996 mit Einverständniserklärung des Zeugen B. vom 18.12.1996). Ohne Beweiswert ist allerdings der Umstand, dass - jedenfalls in den Anfangsjahren - die Hacoplast GmbH das Mietobjekt genutzt und die Miete an den Zeugen B. gezahlt hat. Denn diese Handhabung besagt nichts über die Rechtsstellung der GmbH, sie kann insbesondere auch als Vollzug eines Untermietverhältnisses gedeutet werden. Gegen eine bereits endgültige Vereinbarung hinsichtlich der Vertragsübernahme spricht andererseits, dass der Beklagte in zwei Prozessen von dem Zeugen B. und seiner Ehefrau persönlich auf Zahlung von Mietzins in Anspruch genommen worden ist und Versäumnisurteile gegen sich hat ergehen lassen. In gleicher Weise hat der Beklagte auch mehrfach Versäumnisurteile über Mietzinsansprüche des Klägers gegen sich ergehen lassen. Zudem hätte nur eine schriftliche Vereinbarung den Anforderungen des § 566 BGB a.F., deren Beachtung wegen der beabsichtigten langfristigen Bindung erforderlich war, gerecht werden können. In der Gesamtschau verbleiben jedenfalls Zweifel, in deren Konsequenz der Überleitungsvertrag gemäß § 154 Abs. 2 BGB als nicht geschlossen anzusehen ist.

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bb) Die von der Rechtsprechung zu unternehmensbezogenen Geschäften entwickelten Grundsätze rechtfertigen keine andere Beurteilung. Zwar kann grundsätzlich ein Handeln im Namen einer Gesellschaft - hier der H.-I. GmbH in Gründung - auch jenseits ausdrücklicher Vertretung vorliegen. Es genügt, dass der Vertretungswille aus den Umständen hervorgeht. Gemäß §§ 133, 157, 242 BGB ist entscheidend, wie die Gegenpartei das Verhalten des Handelnden nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen durfte. Es kommt weder auf den inneren Willen des Handelnden an noch darauf, ob er Vertretungsmacht für den Namensträger hat. Entscheidend ist, wie die Gegenpartei das Verhalten des Handelnden auffassen durfte (BGH NJW 1963, 148; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Auflage, § 164 Rn. 11). So ist ein Geschäft des Namensträgers, also des Unternehmens, dann anzunehmen, wenn das Auftreten des Handelnden auf eine bestimmte andere Person hinweist und die Gegenpartei der Ansicht sein durfte, der Vertrag komme mit dieser Person zustande (BGH NJW-RR 1988, 815; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 164 Rn. 11). Ergibt sich aus den Umständen die Unternehmensbezogenheit des Geschäfts, so wird nicht der Handelnde, sondern der Inhaber des Unternehmens aus der Erklärung berechtigt und verpflichtet (BGH NJW 2000, 2984; MDR 1999, 799; Senat, GuT 2003, 7; ZMR 2003, 568; OLGR Düsseldorf 2008, 1; vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 164 Rn. 2 m.w.N.). Der Bundesgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung eine Auslegungsregel postuliert, nach der bei unternehmensbezogenen Geschäften der Wille der Beteiligten im Zweifel dahin geht, dass Vertragspartner der Inhaber des Unternehmens und nicht der für das Unternehmen Handelnde werden soll (BGHZ 62, 217 [219 ff.]; BGH NJW 1990, 2678 [mit zahlreichen Nachweisen]). Schon die Tatsache, dass ein Geschäft unternehmensbezogen ist, spricht mithin dafür, dass es nicht mit dem Erklärenden, sondern mit dem Unternehmen abgeschlossen werden soll (BGH NJW-RR 1998, 1342 f.; OLG Koblenz NJW-RR 2004, 345).

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Bei Anlegung dieser Grundsätze kann hier von einem Handeln des Beklagten im Namen der GmbH nicht ausgegangen werden. Denn bei Abgabe der auf den Abschluss des Mietvertrages gerichteten Willenserklärung des Beklagten vom 30.01.1996 war die GmbH noch nicht existent, und zwar auch noch nicht als GmbH i.G., da der Gesellschaftsvertrag zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht geschlossen war. Dieser ist erst am 05.02.1996 geschlossen worden. Zudem hatten die Parteien - wie ausgeführt - die Überleitung des Vertrages auf die GmbH ins Auge gefasst. Solches wäre nicht erforderlich gewesen, wenn die GmbH bereits bei Abschluss des Ursprungsvertrages durch den Beklagten vertreten und damit Vertragspartei geworden wäre.

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Gegen die Annahme eines unternehmensbezogenen Geschäftes ohne Benennung des Vertragspartners im Text des Mietvertrages spricht schließlich entscheidend auch das Schriftformerfordernis des § 566 BGB a.F. Denn die GmbH ist in dem schriftlichen Mietvertrag nicht als Vertragspartner benannt. Die beabsichtigte Bindung für längere Zeit als ein Jahr hätte dies aber zu ihrer Wirksamkeit erfordert. Für die Einhaltung der Schriftform ist es erforderlich, dass alle Vertragsparteien die Vertragsurkunde unterzeichnen. Unterzeichnet für eine Vertragspartei ein Vertreter den Mietvertrag, muss dies in der Urkunde durch einen das Vertretungsverhältnis anzeigenden Zusatz hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen (BGHZ 125, 175, 178 f.; BGH NJW 2002, 3389; 2003, 3053; 2004, 1103). Daran fehlt es hier hinsichtlich der GmbH.

38

c)

39

Dem Kläger ist durch die - berechtigte - Kündigung auch ein Schaden entstanden in Höhe von zwei Mietzinsraten zu je 1.151,60 € und einer Rate zu 1.174,63 €, insgesamt 3.477,83 €, entstanden.

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aa) Bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten, nämlich bei pünktlicher Zahlung der jeweils fälligen Mietzinsraten wäre das Mietverhältnis jedenfalls bis zum 31.03.2003 fortgesetzt worden. Ungeachtet der Frage, ob das Mietverhältnis wirksam auf eine bestimmte Zeit abgeschlossen und seine Dauer unbestimmt war, hätte eine fristgemäße Kündigung gemäß § 580 a Abs. 2 BGB das Mietverhältnis nicht vor dem 31.03.2003 beenden können. Nach dieser Vorschrift ist die ordentliche Kündigung spätestens bis zum dritten Werktag eines Kalendervierteljahres zum Ablauf des nächsten Kalendervierteljahres zulässig. Eine nach dem 09.09.2002 noch mögliche Kündigung bis zum 3. Werktag des Oktober 2002 hätte die Beendigung des Mietverhältnisses zum Ablauf des 1. Quartals 2003 zur Folge gehabt.

41

bb) Der Kläger hat das Mietobjekt unstreitig bis März 2003 nicht neu vermietet. Soweit der Beklagte unter Hinweis auf den Wasserverbrauch von 13,75 m3 in der Zeit zwischen April 2002 und März 2003 eine anderweitige Nutzung durch den Kläger belegt sieht, kann angesichts des geringen Jahresverbrauchs nicht auf eine mehr als marginale Nutzung geschlossen werden. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger das Objekt seinen Schwiegereltern zur Nutzung in einem die Erhebung von Mietzins rechtfertigenden Umfang überlassen hätte, sind hieraus nicht zu entnehmen.

42

2. Zeitraum 01.04.2003 bis 28.02.2006:

43

Der dem Kläger als Vermieter aufgrund des vertragswidrigen Verhaltens des Beklagten zustehende Schadensersatzanspruch ist grundsätzlich auf den Zeitraum beschränkt, bis zu dem der Beklagte als Mieter erstmalig ordentlich hätte kündigen können (BGHZ 82, 121; BGH NJW 1998, 372; BGH WM 2004, 542). Ein Kündigungsschaden für die Zeit vom 01.04.2003 bis 28.02.2006 ist dem Kläger nicht entstanden, da der Vertrag dem Schriftformerfordernis des § 566 BGB nicht entsprach und deswegen nach Satz 2 dieser Norm als auf unbestimmte Zeit geschlossen galt. Im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung durch den Kläger hätte der Beklagte - wie ausgeführt - das Mietverhältnis ordentlich zum 31.03.2003 kündigen können.

44

Die Klage ist deshalb, soweit sie den genannten Zeitraum betrifft, abzuweisen.

45

a) Unstreitig sind nach Unterzeichnung des Vertragsdokuments durch den Beklagten und Übersendung an den Zeugen B. von diesem nachfolgende Änderungen an dem Vertragstext vorgenommen worden:

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• der Mietbeginn wurde vom 01.03.1996 auf den 15.02.1996 verlegt;
• die Zeile "Brutto-Kaltmiete" wurde gestrichen und stattdessen "Netto-Kaltmiete" angekreuzt;
• für Mehrwertsteuer wurde ein Betrag von 345 DM hinzugesetzt;
• die Geltung des Mietvertrags per 15.02.1996 wurde von der Vorlage einer Bankbürgschaft abhängig gemacht.

47

Diese Änderungen berühren die Essentialia des Mietvertrages. Dem Formerfordernis des § 566 BGB a.F. wäre nur Genüge getan, wenn sich die wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere Mietgegenstand, Mietzins sowie Dauer und Parteien des Mietverhältnisses - aus der Vertragsurkunde ergäben (vgl. BGH NJW 2006, 139; Palandt/Weidenkaff a.a.O. § 566 Rn. 10 m.w.N.). Die Änderungen des Vertragstextes betreffen indessen wesentliche Umstände, nämlich die Dauer des Mietverhältnisses, den Mietzins und überdies sogar die Wirksamkeit der unter eine aufschiebende Bedingung gestellten Vertragserklärungen. Da diese Änderungen nach Unterzeichnung der Vertragsurkunde durch den Beklagten eingetragen worden sind, ist die Unterzeichnung nicht auf derselben Urkunde im Sinne des § 126 Abs. 2 S. 1 BGB erfolgt und entspricht deshalb nicht dem Schriftformerfordernis.

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b) Ohne Bedeutung ist es, dass die Änderungen zwischen den damaligen Vertragsparteien außerhalb der Vertragsurkunde - etwa durch die Faxschreiben vom 13.02.1996 (Bl. 177, 178 GA) - abgestimmt waren und in der Folgezeit auch "gelebt" wurden. Dies hat nicht etwa zur Folge, dass dem Beklagten die Berufung auf das Schriftformerfordernis mit Blick auf § 242 BGB verwehrt wäre. Jede Partei darf sich grundsätzlich darauf berufen, die für einen Vertrag vorgeschriebene Schriftform sei nicht eingehalten. Es ist dem Kläger zwar einzuräumen, dass der Bundesgerichtshof eine Ausnahme von diesem Grundsatz zulässt und es für treuwidrig hält, wenn eine Vertragspartei sich auf die Formnichtigkeit eines Vertrages beruft, nachdem sie zuvor über einen längeren Zeitraum besondere Vorteile aus dem nichtigen Vertrag gezogen hat (BGHZ 121, 224, 233 f.; BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - KZR 19/02 - BB 2003, 2254, 2255 m.w.N.). Ein solcher Fall liegt hier aber schon deshalb nicht vor, weil der Mangel der Form im vorliegenden Fall nicht zur Nichtigkeit des Vertrages geführt, sondern nur die Möglichkeit der vorzeitigen Kündigung eröffnet hat. Bis zu einer Kündigung waren beide Parteien verpflichtet, den Vertrag zu erfüllen. Aus dem Umstand, dass sie dieser Verpflichtung über einen längeren Zeitraum nachgekommen sind, lässt sich nicht herleiten, sie hätten darauf vertrauen können, der Vertragspartner werde nicht von der besonderen Kündigungsmöglichkeit Gebrauch machen, die das Gesetz vorsieht, wenn die Schriftform nicht eingehalten ist (BGH NJW 2004, 1103).

49

II. Nebenkosten:

50

Auf der Grundlage vorstehender Erwägungen scheiden Ersatzansprüche des Klägers hinsichtlich des Zeitraums ab 01.04.2003 ohnehin aus. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch lediglich auf Zahlung der mit Abrechnung vom 24.10.2003 berechneten Nebenkosten für die Zeit vom 01.04.2002 bis 31.03.2003, dies aber auch nur in Höhe von 1.124,75 €.

51

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist eine jährliche Abrechnung vereinbart. Die Formulierung "Pauschalbetrag" in § 3 Ziff. 2 MV spricht zwar in der Verwendung des für nicht abzurechnende Beträge üblichen Terminus gegen eine solche Auslegung der nicht unter §§ 305 ff. BGB fallenden Vertragsklausel. Die Auslegung der Klausel hat sich allerdings nach §§ 133, 157 BGB nicht allein am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu orientieren, sondern den wirklichen Willen der Vertragsparteien zu erforschen. Dieser ist in dem Nachsatz "wird jährlich abgerechnet" unmissverständlich zum Ausdruck gebracht. Hieraus wird deutlich, dass die Vertragsparteien mit der Formulierung "Pauschalbetrag" lediglich untechnisch die Vorauszahlungen für alle Nebenkosten zusammenfassen, nicht aber von der Notwendigkeit jährlicher Abrechnungen absehen wollten.

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Es mag auch sein, dass die Eheleute B., wie der Beklagte behauptet, für die Zeit bis März 1999 Abrechnungen nicht vorgenommen haben. Eine Vertragsänderung ist auf diese Weise aber nicht zustande gekommen.

53

Mit Recht verweist der Beklagte allerdings darauf, dass als abzurechnende Nebenkosten im Mietvertrag nur "Wasser, Strom und Heizung" genannt sind. Dem ist zu entnehmen, dass die Umlage weiterer Kosten nicht vereinbart ist. Strom ist ohnehin nicht abgerechnet worden. Für Wasser (Kaltwasser, Abwasser; Niederschlagswasser) sowie Heizung sind von April 2002 bis März 2003 insgesamt - wie geltend gemacht netto -

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1.124,75 € (brutto 1.304,67 €) abgerechnet. Konkrete Einwendungen hat der Beklagte gegen diese Abrechnung nicht erhoben. Soweit er geltend macht, Kosten für Heizung und Wasser hätten nicht anfallen können, da die GmbH im August 2001 den Gewerbebetrieb eingestellt habe, übersieht dies zum einen, dass Verbrauchskosten auch für die Dauer der bloßen Vorhaltung der Mieträume angefallen sind, zumal während der Winterperiode aus Gründen des Frostschutzes geheizt werden musste. Zum anderen hat der Beklagte nach den gemäß § 314 ZPO bindenden Feststellungen im Tatbestand des Urteils des Landgerichts das Mietobjekt erst Anfang 2003 geräumt. Hieraus folgt, dass er für den weit überwiegenden Teil des abgerechneten Zeitraums den Besitz an den Mieträumen innehatte.

55

III.

56

Die Zinsforderung ist aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB.

57

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

58

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

59

Z. S. H. VROLG ROLG R’inOLG