Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 126/07

G r ü n d e

Die Klägerin war gegenüber ihrer Versicherungsnehmerin, der W.-Gesellschaft mbH (künftig: W-GmbH, Versicherungsnehmerin oder Mandantin), auf der Grundlage des seit dem 01. Juni 2001 unter Einbeziehung der Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung (ARB 2000) bestehenden Rechtsschutzversicherungsvertrags verpflichtet, außergerichtliche Auslagen zu decken, die der W-GmbH aus der Beauftragung der beklagten Rechtsanwaltsgesellschaft (Rechtsbesorgung in der Grundstücksangelegenheit A. S., künftig: "Grundstücksangelegenheit") entstanden waren.

Zum Ausgleich der am 21. Oktober 2005 erteilten Honorarnote (14.622,96 EUR) überwies die Klägerin, worüber die Parteien im zweiten Rechtszug (nach dem Beitritt der Streithelferin) nicht mehr streiten, am 18. November 2005 einen um die vertraglich vereinbarte Selbstbeteiligung (153 EUR) und eine einseitig vorgenommene Kürzung des Deckungsanspruchs (2.085,68 EUR) verminderten Betrag (12.384,28 EUR) weisungswidrig statt auf das in der Honorarnote angegebene Konto bei der D-Bank auf das von der Beklagten früher bei der Streithelferin der Klägerin (künftig: Streithelferin) unterhaltene Girokonto (künftig: Erstüberweisung). Die Streithelferin verbuchte den Betrag auf diesem von ihr bereits am 09. Juni 2004 gekündigten, intern für Abwicklungszwecke aber weitergeführten Konto und verrechnete ihn in voller Höhe mit dem übersteigenden, am 31. Mai 2005 titulierten Schuldsaldo (LG Düsseldorf - 16 O 348/04 -).

Nachdem die Beklagte auf die weisungswidrige Ausführung der Erstüberweisung und darauf hingewiesen hatte, die Streithelferin werde den Betrag "zurückgeben", überwies die Klägerin am 18. Dezember 2005 zum Ausgleich derselben Honorarnote einen Betrag in gleicher Höhe (12.384,28 EUR) nunmehr weisungsgemäß auf das von der Beklagten bei der D-Bank unterhaltene Konto (künftig: Zweitüberweisung).

Nachdem die Streithelferin eine "Rückgabe" der Erstüberweisung - auch nach Intervention der Beklagten - abgelehnt und die Beklagte auf die Rückzahlungserinnerung vom 27. März 2006 nicht reagiert hatte, hat die Klägerin sie aus eigenem und abgetretenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin gerichtlich in Anspruch genommen. Sie ist der Auffassung, die Beklagte sei auf ihre, der Klägerin, Kosten in Höhe der Erstüberweisung bereichert. Sie hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 12.384,28 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. Dezember 2005 zu zahlen.

Die Beklagte hat um

Klageabweisung

gebeten. Sie hat eine Bereicherung in Abrede gestellt und hilfsweise die Aufrechnung erklärt mit behaupteten Deckungsansprüchen aus abgetretenem Recht der Versicherungsnehmerin aus der eingangs genannten Rechtsschutzversicherung, und zwar wegen des von der Klägerin in der "Grundstücksangelegenheit" gekürzten Honorars (2.085,68 EUR). Die zunächst ferner erklärte Hilfsaufrechnung mit dem ihr von der Versicherungsnehmerin abgetretenen weiteren (angeblichen) Deckungsanspruch wegen des ihr mit Kostennote vom 12. Oktober 2006 berechneten Honorars in der Angelegenheit "H-Bank" (15.081,54 EUR, GA 57) hat die Beklagte im Senatstermin vom 12. Februar 2008 fallen lassen.

Die Klägerin hat der in der "Grundstückangelegenheit" aufrecht erhaltenen Hilfsaufrechnung, die sie bereits wegen des vereinbarten Abtretungsverbots (§ 17 Abs. 7 ARB 2000) für nicht wirksam hält, sachlich entgegengehalten: Die Versicherungsleistung umfasse nicht das geltend gemachte Honorar in Höhe von 2.085,68 EUR (jeweils 2,5/10 der Geschäfts- und Besprechungsgebühr aus einem Streitwert von 665.000 € zzgl. MWSt); die Beklagte habe weder vorgerichtlich als Vertreterin der W-GmbH noch in ihrer jetzigen Position als Zessionarin Tatsachen dargelegt, die innerhalb des zur Verfügung stehenden gesetzlichen Gebührenrahmens die Abrechnung der geltend gemachten Höchstgebühren (10/10) rechtfertigen könnten, so dass die Versicherungsnehmerin nur die Deckung von Mittelgebühren (7,5/10) beanspruchen könne.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, infolge der von der Klägerin weisungswidrig veranlassten Gutschrift auf dem bei der Streithelferin geführten Konto sei die Honorarforderung nicht getilgt worden, weshalb die Beklagte auch nicht bereichert sei.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit welcher sie ihr erstinstanzliches Begehren weiter verfolgt. Sie und die ihr nach Streitverkündung jetzt beigetretene Streithelferin beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach dem erstinstanzlich gestellten Antrag zu erkennen.

Die Beklagte bittet um

Zurückweisung der Berufung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt und auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat mit ihrem Hauptsacheantrag (12.384,28 EUR) aus eigenem Recht der Klägerin vollen Erfolg. Das Landgericht hat zu Unrecht einen Bereicherungsausgleich zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits abgelehnt. Zinsen in Höhe des geltend gemachten gesetzlichen Zinssatzes schuldet die Beklagte gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB allerdings erst ab Verzugseintritt (29. März 2006), so dass es wegen des darüber hinausgehenden Zinsanspruchs bei der Klageabweisung verbleiben muss.

1. Die Beklagte ist der Klägerin aus § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Altn. BGB zur Zahlung von 12.384,28 EUR verpflichtet. Das Landgericht hat die Grundsätze nicht hinreichend beachtet, die im gestörten bereicherungsrechtlichen Dreiecksverhältnis gelten.

a) In den Fällen der Leistung kraft Anweisung unterhält der Anweisende stets zwei Rechtsbeziehungen. Im Verhältnis zum Angewiesenen (Deckungsverhältnis) ist er Forderungsinhaber, im Verhältnis zum Empfänger der angewiesenen Leistung (Valutaverhältnis) ist er Schuldner. Dem Anweisenden geht es in diesen Fällen stets nur darum, den Leistungsweg zu verkürzen. Denn mit dem weisungsgemäßen Leistungsvollzug (Zahlung des Angewiesenen an den Empfänger der angewiesenen Leistung, künftig: Anweisungsempfänger) tilgt der Angewiesene seine Verbindlichkeit im Rechtsverhältnis zum Anweisenden (Deckungsverhältnis) und gleichzeitig dieser seine Verbindlichkeit im Rechtsverhältnis zum Anweisungsempfänger (Valutaverhältnis). Daraus folgt, dass sich ein Bereicherungsausgleich (Leistungskondiktion, § 812 Abs. 1 S.1, Altn. 1 BGB) in der Regel nur innerhalb des jeweiligen Leistungsverhältnisses vollziehen kann, also bei einem Mangel im Deckungsverhältnis zwischen dem Anweisenden (Bereicherungsgläubiger) und dem Angewiesenen (Bereicherungsschuldner) oder bei einem Mangel im Valutaverhältnis zwischen dem Anweisenden (Bereicherungsgläubiger) und dem Anweisungsempfänger (Bereicherungsschuldner). Im Vollzugsverhältnis findet dagegen ein Bereicherungsausgleich jedenfalls als Leistungskondiktion nicht statt, weil es zwischen dem Angewiesenen und dem Leistungsempfänger an einer Rechtsbeziehung fehlt (ständ. höchstrichterl. Rspr. z.B. BGHZ 147, 269, 273 m.w.N. = NJW 2001, 2880; vgl. auch Senat, Beschl. v. 25. 09. 2007, Az. I-U 24/07 m.w.N. [n.v.]).

b) Auch im Streitfall liegt im Grundsatz eine solche Leistung kraft Anweisung vor. Die (durch die beklagte Rechtsanwaltsgesellschaft gemäß § 164 Abs. 1 S. 1 BGB vertretene) W-GmbH (Anweisende) hatte der Klägerin (Angewiesene) die Weisung erteilt, die fällige Versicherungsleistung an die Beklagte (Anweisungsempfängerin) auf ein Konto bei der D-Bank zu zahlen. Mit dem Vollzug dieser Anweisung wollte die Klägerin ihre im Deckungsverhältnis fällige Verbindlichkeit aus dem Rechtsschutzversicherungsvertrag gegenüber der W-GmbH erfüllen. Diese wollte durch den Vollzug der der Klägerin erteilten Weisung ihre im Valutaverhältnis fällige Verbindlichkeit aus dem Rechtsbesorgungsvertrag gegenüber der Beklagten tilgen. Die Parteien des Rechtsstreits stehen zueinander nur im Vollzugsverhältnis und haben miteinander keine bereicherungsrechtlich relevante Leistungsbeziehung.

c) Dennoch hat das Landgericht im Streitfall zu Unrecht den von der Klägerin begehrten Bereicherungsausgleich abgelehnt. Es hat nämlich nicht hinreichend beachtet, dass der beschriebene Grundsatz zum Bereicherungsausgleich in Anweisungsfällen gewichtige Ausnahmen kennt.

aa) Der Bereicherungsausgleich findet ausnahmsweise außerhalb der genannten Leistungsbeziehungen (mangels Leistungsbeziehung als Nichtleistungskondiktion) im Vollzugsverhältnis statt, wenn keine Mängel im Deckungs- oder Valutaverhältnis bestehen, sondern der Leistungsvollzug selbst gestört ist. Das ist vor allem dann der Fall, wenn von vornherein keine oder keine wirksame Anweisung des Valuta-Schuldners vorliegt (vgl. z.B. BGHZ 111, 382 = NJW 1990, 3194, 3195; 2003, 582), wenn die (wirksam) erteilte Anweisung vor ihrem Vollzug entfällt und der Anweisungsempfänger deren Fehlen entweder kennt oder sich dieser Erkenntnis willkürlich verschließt (vgl. z.B. BGHZ 66, 362 = NJW 1976, 1448, 1449) oder wenn der Angewiesene die (zutreffende) Anweisung des Anweisenden für den Anweisungsempfänger erkennbar falsch ausführt (vgl. BGHZ 66, 372 = NJW 1976, 1449, 1450; NJWE 1987, 185, 186f; vgl. auch BGH NJW 1987, 1825, 1826 sub Nr. 2 und NJW 2006, 503, 504 sub Nr. II.1). In allen diesen Fällen kann die Leistungsverschiebung dem "Anweisenden" aus der maßgeblichen Sicht des Anweisungsempfängers rechtlich nicht zugerechnet werden (vgl. BGHZ 88, 232, 236 = NJW 1984, 483), so dass der "Angewiesene" den Ausgleich im Wege der Direktkondiktion (auch Bereicherungsdurchgriff genannt) beim Anweisungsempfänger suchen muss (vgl. dazu die Überblicke bei Palandt/Sprau, BGB, 67. Aufl., § 812 Rn 52; Staudinger/Lorenz, BGB [2007], § 812 Rn 51; MünchKomm/Lieb, BGB, 4. Aufl., § 812 Rn 61f jew. m. w. N.). Der so genannte Sichthorizont des Zahlungsempfängers vermag die fehlende Tilgungs- und Zweckbestimmung des - vermeintlich - Anweisenden auch dann nicht zu ersetzen, wenn dieser den gezahlten Betrag dem Zuwendungsempfänger tatsächlich in vollem Umfang schuldete. Außerdem wird der auf eine wirksame Anweisung und Tilgungsbestimmung vertrauende Zahlungsempfänger durch die in § 818 Abs. 3 BGB normierten Regeln über den Wegfall der Bereicherung vor den rechtlichen Folgen einer Direktkondiktion des Angewiesenen im Allgemeinen hinreichend geschützt (BGHZ 147, 145, 151 m.w.N.;vgl. auch Senatsbeschl. aaO).

bb) Der Streitfall gehört in die Kategorie der für den Anweisungsempfänger erkennbar falschen Ausführung einer zutreffend erteilten Anweisung (vgl. auch BGH NJW 1987, 1825, 1826 zu dem nicht der Direktkondiktion unterliegenden umgekehrten Fall richtiger Ausführung einer irrtümlich falschen Anweisung, die nicht zu einem Fehler im Vollzugs-, sondern im Valutaverhältnis führt). Die W-GmbH hatte die Klägerin angewiesen, die Versicherungsleistung auf das Konto der Beklagten bei der D-Bank zu überweisen. Statt dessen hat sie den Betrag auf das Konto der Beklagten bei der Streithelferin überwiesen. Das war für die Beklagte auch erkennbar falsch, denn sie selbst hatte namens der W-GmbH die anderslautende Kontoanweisung erteilt. Die Falschüberweisung führte dazu, dass weder im Deckungsverhältnis die Rechtsschutzverbindlichkeit der Klägerin gegenüber der Versicherungsnehmerin erfüllt wurde (weshalb schon aus diesem Grund erst mit der Zweitüberweisung deren Deckungsanspruch gemäß § 362 Abs. 1 BGB getilgt wurde) noch (was auch das Landgericht so sieht) im Valutaverhältnis die Honorarverbindlichkeit der Versicherungsnehmerin gegenüber der Beklagten (vgl. BGHZ 98, 24, 29f = NJW 1986, 2428, 2429; BGH NJW-RR 2004, 1281f sub Nr. II.2). Es liegt dann aber auf der Hand, dass der hier umstrittene Zahlbetrag aus dem Vermögen der Klägerin stammt und mangels Tilgungswirkung der Falschüberweisung (nur) sie als entreichert zu betrachten ist. Denn die beiden Leistungsverhältnisse blieben von dem falschen Zahlungsvollzug unberührt, so dass der Bereicherungsausgleich im Vollzugsverhältnis stattfinden muss.

2. Die Beklagte ist auch um 12.384,28 EUR auf Kosten der Klägerin bereichert. Insbesondere ist die Ansicht der Beklagten von Rechtsirrtum beeinflusst, nicht sie, sondern das Vermögen der Streithelferin sei um diesen Betrag unmittelbar vermehrt worden.

a) Die Beklagte verkennt, dass die bloße Buchung des Überweisungsbetrags auf ihrem gekündigten Girokonto das Vermögen der Streithelferin unberührt lässt. Die Ansicht der Beklagten, die Streithelferin sei zu einer solchen Buchung nicht (mehr) berechtigt gewesen, ist unzutreffend.

aa) Die Befugnis zur Verbuchung des Überweisungsbetrags folgt aus einer nachwirkenden Berechtigung der Streithelferin aus dem gekündigten Girovertrag (vgl. BGH NJW 2007, 914, 915). Denn die Streithelferin ist infolge dieser rechtlichen Nachwirkung gemäß §§ 675, 667, 676f BGB gegenüber dem Kunden zwar nicht mehr verpflichtet, bargeldlose Transaktionen zu Lasten des gekündigten Kontos durchzuführen (vgl. Palandt/Sprau, aaO, § 676f Rn 5 aE m.w.N.), sie ist aber unverändert berechtigt, eingehende Zahlungen für den Kunden entgegenzunehmen, und zwar auch gegen dessen Widerspruch (vgl. BGHZ 128, 135 = NJW 1995, 520). Das ergibt sich aus § 667 BGB, wonach der Auftragnehmer auch nach der Beendigung des Auftrags verpflichtet ist, alles was er aus dem Auftrag erlangt hat und noch erlangt, herauszugeben. Daraus folgt, dass Zahlungseingänge, die auf das gekündigte Girokonto bezogen sind, nicht in das Vermögen des Kreditinstituts, sondern in das des Kontoinhabers fließen, der gegen die Bank einen Anspruch auf Herausgabe hat. Diese bleibt wie beim ungekündigten Girokonto bloße Zahlstelle des Kunden (BGH aaO). Der Senat muss nicht entscheiden, wie lange nach Kündigung des Girokontos die Nachwirkungsdauer zu bestimmen ist. Der hier vergangene Zeitraum zwischen Kündigung (09. Juni 2004) und Zahlungseingang (18. November 2005) ist jedenfalls so kurz, dass an der Fortdauer der Nachwirkung kein vernünftiger Zweifel herrschen kann (vgl. BGH NJW 2007, 915, 917), zumal die von der Streithelferin vorgelegte Kontenentwicklung per 29. November 2005 ausweist, dass (neben der fehlgeleiteten Überweisung der Klägerin) seit der Kündigung zahllose weitere Zahlungseingänge zu verzeichnen gewesen sind.

bb) Allerdings setzt die unveränderte Stellung der Streithelferin als bloße Zahlstelle der Beklagten voraus, dass sie durch einen nach außen in Erscheinung tretenden Organisationsakt deutlich macht, dass sie in dieser Funktion handelt (BGH aaO). Der diesbezügliche Wille der Streithelferin ist spätestens durch ihr Schreiben vom 23. Dezember 2005 zum Ausdruck gekommen, in welchem sie der Klägerin mitgeteilt hatte, dass sie den Überweisungsbetrag zugunsten der Beklagten gebucht und mit dem bei ihr bestehenden Schuldsaldo verrechnet habe. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte mit der Buchung nicht einverstanden gewesen ist. Auf ihren entgegenstehenden Willen kommt es im Rahmen des § 667 BGB nicht an, weil die Entgegennahme von für die Beklagte bestimmten Zahlungen ein Realakt ist, der sich unabhängig vom Willen des Zahlungsempfängers vollzieht, nämlich jedes mal, wenn trotz der Kündigung noch auf das Girokonto bezogene Zahlungseingänge stattfinden.

cc) Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, einer berechtigten Buchung der Überweisung stehe die Erklärung der Streithelferin im Schreiben vom 17. August 2004 entgegen. Die Beklagte legt die umstrittene Erklärung falsch aus.

(1) Der Senat folgt schon nicht der Auffassung der Beklagten, es handele sich hier um eine die Streithelferin bindende rechtsgeschäftliche Willenserklärung etwa in Gestalt eines Erlassvertrags gemäß §§ 397, 151 BGB (Buchungs- und dann auch Aufrechnungsverzicht). Das scheitert, worauf die Klägerin und ihre Streithelferin zu Recht hinweisen, bereits daran, dass die in Rede stehende Erklärung nicht an die Beklagte als Kontoinhaberin, sondern (ausdrücklich) nur an deren Geschäftsführer (zu Händen dessen Prozessbevollmächtigten) als Bürge der Kreditverbindlichkeit gerichtet ist. Das und die Tatsache, dass an die Annahme eines Rechtsverzichts hohe Anforderungen zu stellen sind (vgl. BGH NJW 2006, 1511, 1512 m.w.N.), spricht bei dem hier verbleibenden Zweifel dafür, dass die Streithelferin nicht auf Rechte verzichten, sondern nur Absichten kundtun wollte.

(2) Doch selbst dann, wenn man in der Mitteilung vom 17. August 2004 das Angebot eines Erlassvertrags an die (nicht angesprochene) Beklagte erblicken wollte, wäre die Streithelferin an sie nicht (mehr) gebunden. Die Mitteilung stand nämlich im Zusammenhang mit den damals geführten Vergleichsverhandlungen mit den Gesellschafterbürgen. Ziel der Verhandlungen war es, den Schuldsaldo durch zu vereinbarende feste Ratenzahlungen aller damaligen Gesellschafterbürgen zurückzuführen. Im Gegenzug wollte die Streithelferin dann eingehende Zahlungen Dritter (Schuldner der Beklagten) nicht zusätzlich auf den Schuldsaldo verrechnen, sondern "zurückgeben". Da insgesamt drei Gesellschafterbürgen dem Vergleich nicht zugestimmt bzw. die darin übernommenen Verpflichtungen nicht eingehalten hatten, war mangels Bedingungseintritts (§ 158 Abs. 1 BGB) eine Bindung der Streithelferin an die in Rede stehende Erklärung nicht mehr gegeben.

dd) Ohne Bedeutung für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ist der Streit um die Frage nach der Wirksamkeit der von der Streithelferin erklärten Aufrechnung. War die Aufrechnung gegen den Herausgabeanspruch der Beklagten aus § 667 BGB mit der titulierten Forderung rechtens (vgl. dazu die Erwägungen oben im vorstehenden Absatz), stellt sich hier nur die Frage nach dem Wegfall der Bereicherung (vgl. dazu die nachstehenden Erwägungen sub Nr. 4). War sie nicht wirksam, muss die Streithelferin die Belastungsbuchung auf dem Schuldkonto zurücknehmen und der Beklagten steht unverändert der Herausgabeanspruch aus § 667 BGB zu, so dass die Bereicherung in ihrer ursprünglichen Gestalt noch vorhanden wäre.

3. Die Bereicherung der Beklagten erfolgte auch ohne Rechtsgrund. Die Klägerin schuldete der Beklagten kein Honorar, sondern (nur) der W-GmbH eine Versicherungsleistung. Spätestens seit der weisungsgemäßen Zweitüberweisung ist ein denkbarer Rechtsgrund für die weisungswidrige Erstüberweisung weggefallen.

4. Die einmal eingetretene Bereicherung der Beklagten, der im Fall der Nichtleistungskondiktion der Einwand der Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB erhalten bleibt (BGHZ 152, 307, 312 = NJW 2003, 582; NJW 2004, 1315), ist in feststellbarer Weise auch dann nicht nicht wieder entfallen, wenn die von der Streithelferin erklärte Aufrechnung mit der titulierten Forderung zum Erlöschen des Herausgabeanspruchs der Beklagten aus § 667 BGB geführt haben sollte.

a) Ein Wegfall der Bereicherung tritt nach ganz herrschender Meinung u.a. dann ein, wenn sich der Bereicherungsschuldner gegenüber dem Herausgabeverlangen des Bereicherungsgläubigers bzw. gegenüber dessen Wertersatzanspruch gemäß § 818 Abs. 2 BGB darauf berufen kann, im Zusammenhang mit der rechtsgrundlosen Bereicherung seien seinem Vermögen Nachteile entstanden, die im Ergebnis zu Lasten des Gläubigers gehen müssten (vgl. nur Münchener Kommentar/Lieb, BGB, 4. Auflage, § 818 Rn. 69 m.w.N.). Zu berücksichtigen ist zudem, dass der Begriff des "Wegfalls der Bereicherung" rein wirtschaftlich zu verstehen ist (Palandt/Sprau, a.a.O., § 818 Rn. 28/29).

b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann von einer Entreicherung der Beklagten nicht die Rede sein. Die Beklagte ist nämlich im Verhältnis zur Streithelferin von einer sie treffenden Darlehnsverbindlichkeit befreit worden mit der Folge, dass sich der Schuldsaldo um den Überweisungsbetrag (12.384,28 EUR) dauerhaft vermindert hatte. Dieser Vorteil befindet sich auch gegenwärtig noch in ihrem Vermögen. Ferner ist auch keine abweichende Beurteilung zum Wegfall der Bereicherung aus Gründen der gesetzlichen Risikoverteilung (vgl. hierzu Palandt/Sprau, a.a.O., § 818 BGB Rn. 30 aE) angezeigt, denn der von der Klägerin versehentlich zugewandte Betrag gereichte der Beklagten (wenn auch gegen ihren Willen) durch die Saldoverringerung dauerhaft zum eigenen Vorteil.

III.

Hilfsaufrechnung mit dem abgetretenen Deckungsanspruch aus der "Grundstücksangelegenheit"

Die nach Grund und Höhe berechtigte Klageforderung ist auch nicht teilweise durch die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung erloschen. Die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung besteht nicht, weshalb die Aufrechnungserklärung ins Leere geht.

1. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin allerdings auf das vertraglich vereinbarte Abtretungsverbot (§ 399 BGB, § 17 Abs. 7 ARB 2000). Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass dieses Verbot gemäß § 354a S. 1 HGB unwirksam ist. Mit dieser Bestimmung, die nicht zur Disposition der Vertragsparteien steht (§ 354a S. 3 HGB), will der Gesetzgeber den Handelsverkehr mit Geldforderungen erleichtern, weshalb er auf Geldforderungen bezogene, so genannte handelsgeschäftliche Abtretungsverbote für unwirksam erklärt.

Der Versicherungsvertrag, aus dem die der Versicherungsnehmerin erwachsene Geldforderung (Deckungsanspruch) erwachsen ist, ist für beide Seiten, die kraft Eintragung Kaufleute sind (§ 5 HGB), Handelsgeschäft. Das setzt nicht voraus, wie die Klägerin zu meinen scheint, dass der Abschluss von Versicherungsverträgen (auch) Gegenstand des von der Versicherungsnehmerin betriebenen Handelsgeschäfts sein müsste. Gemeint ist damit vielmehr nur, dass der Abschluss des Versicherungsvertrags (auch) dem Betrieb des Handelsgeschäfts dient. Das ist der Fall, wenn es um die versicherungsrechtliche Absicherung betrieblicher Risiken geht (vgl. nur Ebenroth/Boujong/Joost, HGB [2001], § 354a Rn 9; OLG Hamm NJW-RR 1998, 1248). So liegt der Fall hier, so dass es eines Rückgriffs auf § 344 HGB, wonach die von einem Kaufmann getätigten Rechtsgeschäfte im Zweifel als zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehörig gelten, nicht mehr bedarf. Dass private Risiken des Geschäftsführers der Versicherungsnehmerin (künftig: Geschäftsführer oder Mitversicherter) mitversichert worden sind, ändert an der Beurteilung nichts. Dadurch verliert der in Rede stehende Vertrag nicht seinen handelsgeschäftlichen Charakter, zumal der vereinbarte Versicherungsschutz mit einer einheitlichen Prämie erkauft ist.

2. Die zur Aufrechnung gestellte Restforderung (2.085,68 EUR) aus dem dem Grunde nach nicht umstrittenen Deckungsanspruch "Grundstückangelegenheit" besteht nicht. Die Klägerin hat den Deckungsanspruch zu Recht in Höhe des hier umstrittenen Restbetrags nicht erfüllt. Der Versicherungsnehmerin ist im Valutaverhältnis nur jeweils eine 7,5/10 Geschäfts- und Besprechungsgebühr (§ 118 Abs. 1 Nr. 1, 2, § 12 Abs. 1 S. 1 BRAGO) erwachsen. Die ihr von der Beklagten in der Honorarnote vom 21. Oktober 2005 berechneten Höchstgebühren (je 10/10) sind unangemessen.

a) Der Senat hat die Frage nach der Angemessenheit der beanspruchten Geschäfts- und Besprechungsgebühr (§ 118 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BRAGO) allein zu beurteilen, ohne dass zuvor ein Gutachten des Vorstands der zuständigen Rechtsanwaltskammer einzuholen wäre. § 12 Abs. 2 S. 1 BRAGO (jetzt § 14 Abs. 2 S. 1 RVG), der die Einholung eines Gutachtens im "Rechtsstreit" gebietet, ist hier nicht anwendbar.

aa) Unter "Rechtsstreit" im Sinne des § 12 Abs. 2 S. 1 BRAGO ist nicht jede beliebige gerichtliche Auseinandersetzung gemeint, in der Gebührenansprüche des Rechtsanwalts eine Rolle spielen, sondern, wie schon der Stellung der Vorschrift in der Gebührenordnung zu entnehmen ist, ausschließlich der Rechtsstreit, in dem der Gebührenanspruch des Rechtsanwalts prozessualer Streitgegenstand ist. Das ist regelmäßig nur der Rechtsstreit zwischen dem Anwalt und seinem Gebührenschuldner, also dem Auftraggeber der anwaltlichen Rechtsbesorgung. Erfasst sind neben dem Honorarprozess des Rechtsanwalts (oder seines Rechtsnachfolgers) gegen den Auftraggeber (oder seinen Rechtsnachfolger) auch der vom Auftraggeber gegen den Rechtsanwalt geführte Prozess wegen einer Honorarrückforderung, aber auch die Prozessaufrechnung mit anwaltlichen Honorarforderungen im Regressprozess des Mandanten gegen seinen Rechtsanwalt.

Keine Anwendung findet dagegen § 12 Abs. 2 S. 1 BRAGO, wenn ein Dritter kraft Gesetzes oder Vertrags zur Übernahme der dem Auftraggeber erwachsenen Anwaltskosten verpflichtet ist, insbesondere also nicht im Deckungsprozess des Auftraggebers gegen den Rechtsschutzversicherer (vgl. AG Dieburg, ZfSch 1999, 32 = KostRspr BRAGO, § 12 Nr. 49; AG Düsseldorf AGS 2004, 191 m. zust. Anm. N. Schneider; AG Saarbrücken DAR 2006, 176 m. zust. Anm. Fabian; BVerwG NJW 2006, 247, 248 sub lit. b; Hansens, BRAGO, 8. Aufl., § 12 Rn 19; ders., ZAP Fach 24, 499; Hartmann, KostG, 37. Aufl., § 14 RVG Rn 28; Gebauer/N. Schneider, RVG, 2. Aufl., § 14 Rn 98; Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 16. Aufl., § 14 Rn 120; Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Aufl., § 14 Rn 96; N.Schneider MDR 2002, 1295; ders. NJW 2004, 193, 194; ders. ZfSch 2004, 395, 397). Prozessualer Streitgegenstand ist hier nicht die Honorarforderung des Rechtsanwalts, sondern die schadensersatzrechtliche oder vertragliche Verpflichtung des Dritten im Rechtsverhältnis zum Auftraggeber; der Honoraranspruch des Rechtsanwalts gegen den Auftraggeber ist nur eine rechtliche Vorfrage für die Höhe des streitigen Deckungs- oder Schadensersatzanspruchs.

bb) Im vorliegenden Verfahren ist der Honoraranspruch des Beklagten nur rechtliche Vorfrage; er ist weder Streitgegenstand der Klageforderung noch der Hilfsaufrechnung, so das ein Gebührengutachten nicht einzuholen ist.

(1) Streitgegenstand hier ist, wie sich aus den Erwägungen oben (sub II.1) zwanglos ergibt, die Leistung der Klägerin, die der Erfüllung des Deckungsanspruchs der Versicherungsnehmerin dienen sollte, die aber wegen eines bloßes Versehens der Klägerin der beklagten Rechtsanwaltsgesellschaft ohne Rechtsgrund zugeflossen ist. Der Beklagte hatte gegenüber der Klägerin mangels eines bestehenden Rechtsverhältnisses keinen Honoraranspruch. Die Rückforderung der Fehlleistung aus dem eigenem Recht der Klägerin teilt das rechtliche Schicksal der (beabsichtigten) Leistung, ist also ein Rückforderungsanspruch aus dem Versicherungsvertrag.

(2) An dieser Beurteilung ändert auch nichts die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung, die sie auf ihr abgetretene Rechte ihrer Mandantin stützt. Die W-GmbH hat der Beklagten nicht etwa einen anwaltlichen Honorar(rückzahlungs)anspruch, sondern nur den (angeblich) nicht voll erfüllten Deckungsanspruch aus dem Versicherungsvertrag mit der Klägerin abgetreten. Nur dieser ist Gegenstand der Hilfsaufrechnung und gebietet nicht die Einholung des Gebührengutachtens.

b) Die Unangemessenheit der der Versicherungsnehmerin berechneten Höchstgebühren folgt daraus, dass die von der Beklagten bearbeitete "Grundstücksangelegenheit" nach den maßgeblichen Kriterien insgesamt gesehen allenfalls durchschnittlichen Charakter hatte, so dass die Beklagte im Rechtsbesorgungsverhältnis zu W-GmbH auch nur die Mittelgebühren (7.5/10) verdient hat.

Geht es wie bei dem hier anzuwendenden § 118 Abs. 1 BRAGO um den Ansatz einer Gebühr im Rahmen von 5/10 bis 10/10 (Rahmengebühr), richtet sich deren Angemessenheit gemäß § 315 Abs. 1 BGB, § 12 Abs. 1 Satz 1 BRAGO nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Bedeutung der Angelegenheit für den Mandanten, nach dem Umfang und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit sowie nach den Vermögens- und Einkommensverhältnissen des Auftraggebers. Der Rechtsanwalt hat bei der Leistungsbestimmung einen zu respektierenden Ermessensspielraum. Im Streitfall hat die Beklagte mit Blick darauf, dass es immerhin um die Abweichung im Umfange von zwei Viertelgebühren geht, den ihr zustehenden Ermessensspielraum verlassen, ohne dass der Senat hier entscheiden müsste, wo genau die Ermessensgrenze verläuft (vgl. BGH NJW 2004, 1043 sub Nr. II.3; Senat OLGR 2006, 171).

aa) Der Senat folgt der Beklagten allerdings darin, dass die Bedeutung der Angelegenheit für die Mandantin überdurchschnittlich gewesen ist. Denn deren mitversicherter Geschäftsführer befürchtete, dessen Ehefrau (künftig: Ehefrau) habe ihn mithilfe der ihr erteilten Generalvollmacht und auf der Grundlage der von ihr veranlassten notariellen Beurkundung vom 23. Dezember 2005 (gemeint sein dürfte 2004) um seine berechtigten, einen erheblichen Wert (665.000,00 EUR) darstellenden Rückforderungsansprüche an dem übertragenen Grundstück bringen wollen.

bb) Der Senat kann sich dagegen nicht davon überzeugen (§ 286 ZPO), dass es sich auch um eine überdurchschnittlich umfangreiche Angelegenheit gehandelt hat. Der Beklagte wiederholt nur, worauf die Klägerin zu Recht hinweist, den gesetzlichen Tatbestand des § 12 Abs. 1 S. 1 BRAGO, ohne die konkreten Merkmale nach Ort, Zeit und Gegenstand im Einzelnen vorzutragen, die die Angelegenheit als umfangreich qualifizieren könnten. Hinzukommt, dass die Beklagte den Mitversicherten nicht nur hinsichtlich des rechtsschutzversicherten und deshalb allein relevanten Eingriffstatbestands der Ehefrau vom 23. Dezember 2004 beraten hat, sondern ferner hinsichtlich der Umsetzung des bereits im Jahre 1998 notariell und damit vorvertraglich begründeten Rückübertragungsanspruchs. Honoraransprüche aus den darauf bezogenen Tätigkeiten sind durch den Versicherungsvertrag nicht gedeckt (§ 4 Abs. 1 lit. a, Abs. 3 ARB 2000). Mangels abweichenden konkreten Vortrags der Beklagten ist demnach von einem unterdurchschnittlichen bis allenfalls durchschnittlichen Umfang der Angelegenheit auszugehen.

cc) Die Rechtsbesorgung war in feststellbarer Weise auch nicht von überdurchschnittlicher Schwierigkeit in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht. Das Gegenteil trifft zu. Die Angelegenheit war eher unterdurchschnittlich schwierig. Denn nach der eigenen Darstellung der Beklagten waren die Tatsachen- und Rechtslage klar, einfach strukturiert und urkundlich belegt; die Ehefrau war im Innenverhältnis evident nicht ermächtigt gewesen, von der ihr erteilten Generalvollmacht in der geschehenen Weise zum Nachteil des Geschäftsführers (Treugebers) Gebrauch zu machen. Anzuwenden war das gewöhnliche bürgerliche Recht und keine abgelegene Rechtsmaterie (vgl. Senat OLGR 2006, 171).

dd) Obwohl auch zum letztgenannten Bewertungskriterium des § 12 Abs. 1 S. 1 BRAGO kein konkreter Vortrag vorliegt, kann aus den Umständen zugunsten der Beklagten angenommen werden, dass die Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Versicherungsnehmerin eher überdurchschnittlich (gewesen) sind.

c) Unter Abwägung aller maßgeblichen Kriterien kommt der Senat zu einem insgesamt durchschnittlich gelagerten Fall, der ein Abweichen von der Mittelgebühr nicht rechtfertigt (vgl. Senat aaO).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Berufungsstreitwert:

Klageforderung 12.384,28 € Hilfsaufrechnung 2.085,68 € Summe 14.469,96 €