Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 164/07

G r ü n d e

Die Klägerin führte für die Beklagte bei verschiedenen Bauprojekten, u.a. dem hier streitgegenständlichen, K 22 und 24 in D, Werkleistungen aus. Nach Beendigung ihrer Geschäftsbeziehung schlossen die Parteien am 25. April 2004 eine schriftliche Vereinbarung zur endgültigen Regelung ihrer Angelegenheiten. Wegen der genauen Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 der Klageschrift (Bl.3 GA) Bezug genommen. Die Klägerin hat die Beklagte zunächst im Urkundsprozess aufgrund der Vereinbarung in Anspruch genommen. Sie hatte ursprünglich beabsichtigt, den Antrag zu stellen, die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 55.000 ,-- nebst 10 % Zinsen hieraus seit dem 01. Mai 2004 zu zahlen. Nachdem sich die Beklagte gegenüber dem Zahlungsbegehen wegen der in der Vereinbarung unter Punkt 5 und 6 genannten Verpflichtungen zur Einholung von Nachweisen über die Einhaltung des Brandschutzes sowie des Wärmeschutzes und des Schallschutzes bei den ausführenden Subunternehmen auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen hat, hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erklärt, im Rahmen des Urkundsverfahrens nicht beweisen zu können, dass sie der Beklagten die Urkunden im Original vor dem Prozess übergeben habe. Ihr Prozessbevollmächtigter hat daher beantragt, die Beklagte lediglich Zug um Zug gegen Vorlage der im Vertrag genannten Urkunden zu verurteilen. Diesen Antrag hat die Beklagte anerkannt und sich die Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Das Landgericht hat dementsprechend ein Anerkenntnisurteil im Urkundsverfahren erlassen.

Im sich anschließenden Nachverfahren hat die Beklagte behauptet, die Parteien seien sich bei Abschluss der Vereinbarung darüber einig gewesen, dass der geforderte Nachweis so verstanden werden müsse, dass die Brand-, Wärme- und Schallschutzbedingungen tatsächlich eingehalten worden seien. Demgegenüber wiesen die Arbeiten der Klägerin einige Mängel auf. Die Arbeiten seien inzwischen von der R P. M W mbH ordnungsgemäß durchgeführt worden. Hinsichtlich der Kosten für die Durchführung der Arbeiten hat sich die Beklagte auf eine Aufstellung der R M W mbH vom 22. April 2005 berufen, welche Auflagen entsprechend der Baugenehmigung zur Umsetzung baurechtlicher Vorgaben zur Nutzungsänderungen in den Objekten K 22 und 24 in D zur erfüllen waren und welche Kosten für diese Arbeiten angefallen seien, Anlage B5.

Die Beklagte hat sich weiterhin auf ein Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB und § 273 BGB berufen. Hilfsweise hat sie die Aufrechnung erklärt mit den in der Aufstellung der R P. M W mbH ausgeworfenen Kosten für jedes Haus.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Beklagten stünden nach Durchführung der Arbeiten durch das Drittunternehmen und endgültiger mängelfreier Abnahme durch die Baubehörde keine Zurückbehaltungsrechte mehr zu. Das Recht zur Aufrechnung bestehe ebenfalls nicht, da der Klägerin keine Zahlungsansprüche gegen sie zustünden. Der Klage sei nunmehr in vollem Umfang stattzugeben (Schriftsatz vom 03.08.2007).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 170 ff. GA) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage als begründet angesehen und das Anerkenntnisurteil im Urkundsverfahren für vorbehaltlos erklärt. Ein Zurückbehaltungsrecht stünde der Beklagten weder aus § 320 BGB noch aus § 273 BGB zu, da die behaupteten Mängel bereits durch die Ersatzvornahme der R P. M W mbH beseitigt seien und die Klägerin die von der Beklagten gewünschten Leistungen nicht mehr erbringen könne. Die Forderung der Klägerin sei auch nicht gemäß § 389 BGB durch die seitens der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung über 103.588,-- EUR erloschen. Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Ersatz der Selbstvornahmekosten seien nicht gegeben. Es fehle an der erforderlichen Fristsetzung zur Beseitigung der Mängel.

Die Beklagte hat gegen die Entscheidung form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese begründet.

Mit der Berufung trägt sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor: Nach den übereinstimmenden GU-Verträgen zwischen den Parteien und zwischen ihr, der Beklagten, und der H GmbH & Co. KG (= Subgeneralungternehmerin) seien im Jahre 2003 gemäß den genehmigten Bauplänen je 2 Wohnungen in den Dachgeschossen der Objekte K. 22 und 24 in D zu erstellen gewesen. Zur damaligen Zeit sei die Klägerin auch hinsichtlich der Objekte B 48 und 75 für die Beklagte als Generalunternehmerin tätig gewesen. Der Zeuge S, damals noch Vorstand der Beklagten, habe bei regelmäßigen Besuchen der Baustellen den Eindruck gewonnen, die von der Beklagten geleisteten monatlichen Zahlungen stünden in keinem Verhältnis zu den sichtbaren Leistungen der Klägerin; außerdem habe sich bei einem früheren Objekt herausgestellt, dass die kalkulierten Kosten weit überschritten worden seien. Der Zeuge S habe daher vorgeschlagen, sich von der Klägerin zu trennen. Deshalb habe es am 25.4.2004 ein Zusammentreffen der damaligen beiden Vorstände der Beklagten sowie des Geschäftsführers der Klägerin in den gemeinsamen Büroräumen gegeben. Bei diesem Gespräch habe der Geschäftsführer der Klägerin die Auffassung vertreten, der Ausbau der 4 Wohnungen sei größtenteils erbracht, so dass die Beklagte noch mindestens 100.000 Euro zu zahlen habe. Vertreter der Beklagten meinten dagegen, die Klägerin sei wegen der Objekte K weit überbezahlt. Die Parteien hätten sich dann darauf geeinigt, dass die Klägerin bei sofortiger Beendigung des Vertragsverhältnisses noch 55.000 Euro erhalten sollte, wobei sie davon ausgingen, dass die Leistungen ordnungsgemäß erbracht seien, insbesondere die Vorgaben der Baugenehmigung hinsichtlich Brand-,Schall- und Wärmeschutz eingehalten seien. Der Geschäftsführer der Klägerin habe das bestätigt. Nach dessen Darstellung seien nur noch Restarbeiten wie der Anstrich im Treppenhaus oder die Malerarbeiten im Keller durchzuführen gewesen. Zur Sicherheit sei die Fälligkeit der 55.000 Euro davon abhängig gemacht worden, dass die Klägerin die von der Baugenehmigung geforderten Nachweise für die Einhaltung der Brandschutzauflagen sowie des Schall- und Wärmeschutzes erbrachte. Die Nachweise sollten belegen, dass die Auflagen tatsächlich erfüllt waren. Über eine Wohnung sei zu dieser Zeit bereits ein Mietvertrag geschlossen gewesen, nachdem der Geschäftsführer der Klägerin die Bezugsfertigkeit bestätigt hätte. Entgegen der Darstellung der Klägerin befänden sich in der Bauakte keine von ihr eingereichten Nachweise über die Einhaltung der Brand-, Schall- und Wärmeschutzauflagen. Dass die Bauaufsichtsauflagen am 25.4.2004 noch nicht erfüllt gewesen seien, ergebe sich aus dem Schreiben der Bauaufsicht vom 18.10.2004, worin die schriftliche Bestätigung der Beseitigung der festgestellten im einzelnen aufgeführten Mängel gefordert wurde. Die von der Klägerin vorgelegten "Nachweise" seien nicht nur falsch, sondern auch inhaltlich unzureichend. Wären diese "Nachweise" dem Bauaufsichtsamt zugeleitet worden, wären sie zurückgewiesen worden. Erst durch die Arbeiten der R P. M W mbH seien die Voraussetzungen für die Erteilung der vom Bauaufsichtsamt geforderten Brand-, Schall- und Wärmeschutznachweise geschaffen worden. Heute sei in der Tat für die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts kein Raum mehr. Deshalb werde in 2. Instanz nur noch die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen weiterverfolgt. Die hierfür erforderliche Fristsetzung sei gegenüber der Klägerin mit den Schreiben vom 8. und 22.5.2004 erfolgt. In diesen Schreiben sei zwar nur von dem Nachweis über die Einhaltung des Brandschutzes im Dachgeschoss die Rede, gemeint sei aber die Nichterfüllung beider Verpflichtungen aus der Vereinbarung vom 25.4.2004, was sich aus dem Satz ergebe "Die Wohnungen im Dachgeschoss K 22/24 sind nicht gemäß der erteilten Baugenehmigung erstellt worden." Letztlich komme es hierauf nicht an, da die von der R P. M W mbH ermittelten Kosten in Höhe von 103.588 Euro nur solche zur Erfüllung von Brandschutzauflagen seien. Jedenfalls insoweit sei in den Schreiben vom 8. und 22.5.2004 der Mangel der Werkleistungen der Klägerin hinreichend dargelegt worden. Die Klägerin habe nähere Einzelheiten zum Umfang des geschuldeten Brandschutzes aus der Baugenehmigung entnehmen können. Sie, die Beklagte, habe bei Abfassung der Schreiben vom 8. und 22.5.2004 noch nicht gewusst, welche Arbeiten zur Erfüllung der Auflagen im einzelnen auszuführen waren. Das habe sich für sie erst aus der Auflistung der R. P. M vom 22.5.2005 ergeben. Bei der Begehung im Anschluss an die Vereinbarung vom 25.4.2004 habe der Geschäftsführer der Firma M zwar bereits das Fehlen von Brandschutzauflagen erkannt, aber noch nicht die ins einzelne gehende Prüfung vorgenommen, die dann zur Auflistung vom 22.4.2005 geführt habe. Die R P. M GmbH habe im Rahmen der Ersatzvornahme die Brandschutzauflagen erfüllt und ihr, der Beklagten, hierfür 103.588 Euro in Rechnung gestellt und bezahlt erhalten. Im Übrigen bedürfe es gar nicht der Feststellung einer Fristsetzung, da die Klägerin spätestens durch ihren Prozessvortrag erkennen lasse, dass sie weitere Leistungen ablehne, weil sie der Auffassung sei, alle Brand-, Schall- und Wärmeschutzauflagen bereits bei Abschluss der Vereinbarung vom 25.4.2004 erfüllt zu haben.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils und Aufhebung des Vorbehalts-Anerkenntnisurteils vom 05.07.2006 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt der Berufung unter Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des Landgerichts und ihren erstinstanzlichen Vortrag entgegen und trägt ergänzend vor: Ihre Verpflichtung aus dem Vertrag vom 25.4.2004 habe sich allein auf die Einholung der Nachweise von der Firma ... und dem Ingenieurbüro K beschränkt. Die Zahlung der 55.000 Euro habe ein Entgelt für die bereits erbrachten Leistungen zu verschiedenen Bauvorhaben sein sollen; die Parteien seien sich darüber einig gewesen, dass das Bauvorhaben von der Klägerin nicht fortgeführt werden sollte. Im Zuge der Zusammenarbeit der Parteien seien sowohl der Nachweis über die Einhaltung des Brandschutzes von der Firma ..., als auch der Nachweis über den Wärmeschutz und Schallschutz vom Ingenieurbüro K über den Prüfingenieur an die Beklagte übermittelt worden. Der von der Beklagten beauftragte Prüfstatiker S habe daraufhin die Prüfung der Tragwerksplanung sowie des Wäme-, Brand- und Schallschutzes gefertigt; er habe nicht das Fehlen von Nachweisen oder Unterlagen gerügt. Die Prüfungsunterlagen des Herrn S befänden sich samt den von der Klägerin beschafften Unterlagen bei der Bauakte. Das Werk der Klägerin sei mangelfrei; insbesondere gebe es keine Mängel am Brand-, Schall- und Wärmeschutz. Solche Mängel seien auch nie gerügt worden, nie habe es Fristen zur Beibringung gegeben. Bei den Leistungen der R P. M B mbH handele es sich nicht um Ersatzvornahmeleistungen. Die von der Klägerin erbrachten Nachweise entsprächen den vertraglichen Vereinbarungen. Weder der Zeuge K noch der Zeuge L hätten die eigene Leistung zu beurteilen gehabt; diese Prüfung habe durch den Prüfstatiker stattfinden müssen, der die baulichen Gegebenheiten habe überprüfen und bestätigen müssen. Die Aufrechnung sei verspätet. Es fehle insoweit auch an jeder Substantiierung. Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt die Beseitigung von Mängeln verweigert; sie könne jedoch erwarten, dass ihr die Mängel – zumindest dem äußeren Erscheinungsbild nach – beschrieben werden und ihr Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben wird. All das sei nicht erfolgt. Die Schreiben der Beklagten seien in jeder Hinsicht ungeeignet. Auch ein Schaden sei nicht schlüssig dargelegt. Es bleibe bestritten, das die von der Firma R P. M B mbH aufgelisteten Beträge bezahlt worden seien.

Sie rügt die Primäraufrechnung der Beklagten als nicht sachdienlich.

Der Senat hat die Parteien angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen S. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk vom 14.10.2008 (Bl. 286 ff. GA) Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO.

Das Landgericht hat der Klägerin zu Recht einen Anspruch auf Zahlung von 55.000 EUR aus Punkt 2 der Vereinbarung 25.04.2004 zuerkannt. Begründete Einwendungen stehen dem Anspruch nicht entgegen.

Zurückbehaltungsrechte aus §§ 320 BGB bzw. 273 BGB kann die Beklagte nach Durchführung der Arbeiten durch die R P. M W mbH nicht mehr geltend machen. Dies gesteht auch die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung zu und macht diese ausdrücklich nicht mehr geltend.

II.

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Primäraufrechnung mit Aufwendungsersatz- oder Schadensersatzansprüchen statt der primären Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes gemäß § 533 Nr. 1 ZPO wegen Sachdienlichkeit zulässig. Die Beklagte hat sich in erster Instanz bereits hilfsweise auf die nunmehr primär geltend gemachten Gegenansprüche berufen und das Landgericht hat darüber auch entschieden, so dass kein neuer Streitgegenstand eingeführt wurde.

Die Aufrechnung der Beklagten hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, da aus keinem Rechtsgrund ein aufrechenbarer Anspruch der Beklagten auf Erstattung der Kosten für die Ersatzvornahme gegeben ist.

Ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für die von der R P. M W mbH geleisteten Arbeiten ergibt sich nicht aus den unter Punkt 5 und 6 der Vereinbarung vom 25.04.2004 getroffenen Regelungen.

Die Vereinbarung vom 24.05.2004 ist nicht dahin auszulegen, dass die Klägerin weitere Arbeiten zur Erfüllung ihrer unter Punkten 5 und 6 aufgenommenen Nachweisverpflichtungen trotz der Beendigung des Vertrages erbringen sollte.

aa)

Nach dem Wortlaut der unter Punkten 5 und 6 der Vereinbarung vom 25.04.2004 getroffenen Regelungen bestand für die Klägerin nur die Verpflichtung, die Nachweise der Subunternehmer über die von ihnen geleisteten Arbeiten einzuholen. Eigene weitere Tätigkeiten durch die Klägerin werden nicht erwähnt. In den Bestimmungen wird nämlich nicht die Einholung der nach der Baugenehmigung erforderlichen Gutachten oder die Erbringung eines eigenen Nachweises nebst der dafür erforderlichen Arbeiten genannt. Daraus lässt sich nur der Schluss ziehen, dass sich die Klägerin lediglich um die Nachweise der beteiligten Handwerker bemühen, jedoch keine eigenen Leistungen zur Erfüllung der Verpflichtung mehr erbringen musste.

bb)

Diese Auslegung ergibt sich auch aus dem Gesamtzusammenhang der in der Vereinbarung getroffenen Regelungen. Es wird unter Punkt 1 ausdrücklich festgestellt, dass die Zusammenarbeit der Parteien bereits seit fast zwei Monaten einvernehmlich beendet war. Die ausdrückliche Erwähnung dieser Tatsache lässt darauf schließen, dass weitere Arbeiten, die zur Erfüllung von Leistungspflichten erforderlich waren, nicht mehr durchgeführt werden sollen. Auch die Zahlungsverpflichtung in Höhe von 55.000 EUR unter Punkt 2, die verschiedene Bauvorhaben abdecken sollte, spricht für eine endgültige Beendigung der gesamten Geschäftsbeziehung, bei der für alle noch offenen Forderungen eine Gesamtregelung getroffen werden sollte. Zudem wurden etwaige bestehende Gewährleistungsansprüche gegen die ausführenden Subunternehmer von der Klägerin an die Beklagte abgetreten. Auch dies deutet darauf hin, dass die Zusammenarbeit in jedem Falle beendet werden sollte und die Parteien von nun an getrennte Wege gehen wollten und weitere Arbeiten der Klägerin von beiden Seiten nicht gewünscht waren.

cc)

Schließlich ist auch nach den Vorstellungen der Parteien bei Abschluss der Vereinbarung vom 25.04.2004 ein Anspruch auf Erstattung der Kosten wegen nach der Vereinbarung noch zu erfüllenden Brandschutzmaßnahmen nicht festzustellen. Die Anhörung der Parteien sowie die Vernehmung des Zeugen S hat nicht ergeben, dass die Parteien bei Abschluss der Vereinbarung übereinstimmend davon ausgingen, dass die in der Baugenehmigung erteilten Auflagen hinsichtlich des Brandschutzes tatsächlich erfüllt, die Leistungen nahezu komplett waren, lediglich die erforderlichen Nachweise noch fehlten und die Beklagte für die erbrachten Leistungen im wesentlichen für das Objekt K nach Erhalt der Nachweise noch 55.000 EUR zahlen sollte.

Zwar hat das Vorstandsmitglied der Beklagten H bei seiner Anhörung bekundet, bei Abfassung der Vereinbarung vom 25.04.2004 sei besprochen worden, dass der Bautenstand so sei, dass die erforderlichen Abnahmen möglich seien. Es sollten nur noch Investitionen im Bereich " Schönheit" nötig sein. Herr D habe den Eindruck vermittelt, dass alles erledigt sei, der Brand- und Schallschutz etc. vorhanden sei. Die im Vertrag genannte Summe von 55.000 EU habe sich zu 85/90 % auf das Bauvorhaben K bezogen. An den genauen Verlauf der Verhandlungen konnte sich Herr H aber nicht erinnern. Diese Aussage wird bestätigt durch die Bekundungen des früheren Vorstandsmitglieds der Beklagten, des Zeugen S, der an den Verhandlungen ebenfalls beteiligt war. Der Zeuge hat ausgesagt, es sei zweifelsfrei gesagt worden, dass alles erfüllt sei. Herr D habe nur die entsprechenden Abnahmen besorgen wollen. Bei dem Gespräch am 25.04.2004 sei nur über die K gesprochen worden. Die anderen Bauvorhaben seien bereits im wesentlichen abgeschlossen gewesen. Genaue Angaben über den Gesprächsverlauf hat der Zeuge aber nicht mehr machen können.

Beide Aussagen stehen jedoch im Widerspruch zu den Angaben des Geschäftsführers der Beklagten, des Herrn D. Der Geschäftsführer der Beklagten hat bestritten, derartige Äußerungen getan zu haben, da tatsächlich noch alle Leistungen gefehlt hätten, die in der Liste der R P. M W mbH aufgeführt gewesen seien. Dies habe der Zeuge S auch sehen können. Es sei allen Beteiligten bekannt gewesen, dass der von ihm für die Durchführung der Arbeiten beauftragte Generalunternehmer, die Firma ..., noch in der Bauphase in Konkurs gegangen sei und die Baustelle still gestanden habe. Darüber sei der Zeuge S auch sehr ärgerlich gewesen, da es deshalb bereits wegen der langen Einrüstung der Gebäude zu Mietminderungen gekommen sei. Es sei bei der Vereinbarung davon ausgegangen worden, dass noch großer Fertigstellungsbedarf bestanden habe. Der Vereinbarung gemäß habe er nur noch die üblichen Handwerkerbestätigungen für den bis dahin fertiggestellten Teil der Arbeiten beibringen sollen. Es sei für ihn leichter gewesen, daran zu kommen. Die Zusammenarbeit sollte jedenfalls beendet sein. Für ihn sei es vor allem wichtig gewesen, auch eine Regelung für die Gewährleistung zu treffen, damit nicht jeder Mist bei ihm lande. Daher sei die Abtretung vereinbart worden.

Er habe von der Klägerin noch eine Summe von 100.000 EUR aus alten Rechnungen für verschiedene Bauvorhaben zu bekommen gehabt. Die noch offen stehenden Rechnungen seien im Einverständnis der Beklagten von der Buchhalterin, die für die Beklagte tätig sei, überprüft und für richtig befunden worden. Man habe sich schließlich auf einen Betrag von 55.000 EUR geeinigt. Mit diesem Betrag sei eine Fertigstellung nicht zu erzielen gewesen.

Angesichts der aufgezeigten Widersprüche in den Aussagen der an dem Gespräch beteiligten Personen und des den Aussagen des Zeugen S und des Vorstandsmitglieds H entgegenstehenden Wortlautes der Vereinbarung vom 25.04.2004 ist eine übereinstimmende Vorstellung der Parteien in dem von der Beklagten behaupteten Sinne, dass die Nachweise belegen sollten, dass die Auflagen zum Brand-, Schall- und Wärmeschutz eingehalten wurden und inhaltlich richtig waren, nicht feststellbar. Hinzu kommt, dass die Aussagen des Zeugen S sowie des Vorstandsmitglieds der Beklagten H hinsichtlich der Umstände, die zum Abschluss der Vereinbarung führten, einige Punkte enthalten, die bei der behaupteten übereinstimmenden Vorstellung der Parteien vom Inhalt der Vereinbarung nicht erklärlich sind. So haben beide Herren übereinstimmend ausgesagt, dass sie beide den Eindruck gehabt hätten, sie hätten für das Bauvorhaben K Straße zu viel Geld für zu wenig Leistung ausgegeben. Trotzdem soll nach Aussage des Zeugen S die Baustelle optisch nicht fertig gewesen sein. Ähnlich äußerte sich das Vorstandsmitglied der Beklagten H, der eine Diskrepanz zwischen der Realität und der versprochenen Leistung gesehen haben will, al er 1-2 Wochen vor Abschluss der Vereinbarung die "Rohbaustelle" besichtigt habe. Auch war dem Vorstandsmitglied der Beklagten H bekannt, dass von der Firma ... keine Leute mehr gekommen waren. Unter Zugrundelegung der Tatsache, dass die Zusammenarbeit der Parteien beendet wurde, weil man auf Seiten der Beklagten der Ansicht war, dass zu viel Geld für zu wenig Leistung gezahlt worden ist, das Bauvorhaben schleppend verlief und die Baustelle noch als optisch nicht fertig bzw. als Rohbaustelle wahrgenommen wurde, ist nicht erklärlich, dass man dennoch der Meinung war, das Bauvorhaben sei im wesentlichen bis auf Schönheitsmaßnahmen fertiggestellt.

Darüber hinaus konnten weder der Zeuge S noch das Vorstandsmitglied H den Gesprächsverlauf vom 25.04.2004 so konkret wiedergeben, dass ein Rückschluss auf die Vorstellungen der Parteien bei Abschluss der umstrittenen Vereinbarung möglich ist. Vielfach wurden nur die Eindrücke vom Geschehen wiedergegeben, die nicht dafür sprechen, dass von einer im wesentlichen fertiggestellten Baustelle ausgegangen wurde. Schließlich hat das Vorstandsmitglied der Beklagten, Herr H, sich auch dahingehend geäußert, dass der Vertrag auf jeden Fall beendet sein sollte, der Kläger keine Arbeiten mehr durchführen sollte. Auch dies spricht gegen eine Auslegung der fraglichen Vertragsvorschriften, dass die einzuholenden Nachweise auch ein Nachweis für die vollständige Fertigstellung der Arbeiten beinhalteten und davon die Zahlung der vereinbarten Summe abhängig sein sollte.

Ein Anspruch der Beklagten auf Erstattung der Kosten für die Ersatzvornahme ergibt sich auch nicht aus §§ 634 Nr. 2, 637 oder §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB.

aa)

Es ist bereits fraglich, ob überhaupt Gewährleistungsrecht eingreift. Bei der vorzeitigen Vertragsbeendigung konzentriert sich die Mängelhaftung auf die erbrachte Leistung. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der Anhörung der Parteien verlangt die Beklagte jedoch im wesentlichen Ersatz der Kosten für die Fertigstellung der Arbeiten, weil die in der Aufstellung der R P. M W mbH enthaltenen Brandschutzmaßnahmen im wesentlichen gerade nicht erbracht waren. Aus der Tatsache der Unvollständigkeit allein ergibt sich aber kein Mangel. Lediglich hinsichtlich der nach Angaben des Zeugen S bereits eingebrachten RWA Anlage könnte ein Mangel vorliegen, da diese nach Angaben des Zeugen nicht der Qualität F 90 entsprochen habe.

bb)

Unterstellt man, dass die geleisteten Arbeiten im Bereich der vertraglich geschuldeten Brandschutzmaßnahmen zumindest teilweise mangelhaft durchgeführt wurden, ist ein Anspruch der Beklagten auf Ersatz der geltend gemachten Kosten aus Gewährleistungsrechten trotzdem nicht gegeben.

Nach Punkt 9 der am 25.04.2004 geschlossenen Vereinbarung ist die Beklagte verpflichtet, zunächst den Subunternehmer wegen der Beseitigung der Mängel in Anspruch zu nehmen. Nach der Aussage des Geschäftsführers der Klägerin sollte die unter Punkt 9 formulierte Regelung dazu dienen, die Klägerin von der Gewährleistung freizustellen. Sie habe nichts mehr damit zu tun haben wollen. Dieser Auslegung hat der Zeuge S nicht widersprochen. Er habe sich dazu keine Gedanken gemacht.

Unstreitig hat die Beklagte sich wegen des fehlenden oder fehlerhaften Brandschutzes nicht an den dafür verantwortlichen Subunternehmer gewandt.

cc)

Darüber hinaus fehlt es an der gemäß § 637 Abs. 1 bzw. 281 Abs. 1 BGB erforderlichen Setzung einer angemessenen Frist zur Beseitigung des oder der Mängel. Dem Schreiben vom 08. Mai 2004 und 22. Mai 2004 ist auch bei unterstelltem Zugang keine den Anforderungen des § 637 Abs. 1 BGB bzw. 281 Abs. 1 BGB genügende Fristsetzung zur Beseitigung gerügter Mängel zu entnehmen.

In welcher Form der Auftraggeber die Nacherfüllung verlangt, ist unerheblich. Inhaltlich muss aus seiner Erklärung jedoch deutlich werden, dass er die erbrachte Bauleistung nicht akzeptiert und auf weiteren Arbeiten des Unternehmers besteht. Für den Unternehmer muss dabei erkennbar sein, worauf sich der Auftraggeber bezieht , d.h. der Mangel muss so bezeichnet sein, dass dem Unternehmer eine Prüfung und Mängelbeseitigung möglich ist. Es reicht eine hinreichend genaue Bezeichnung der Mangelerscheinungen, die er der fehlerhaften Leistung des Auftragnehmers zuordnet. Dadurch werden die Mängel selbst Gegenstand des Verfahrens (BGH, Urteil vom 07.07.2005 – VII ZR 59/04, BauR 2005, 1626; Drossart in Kuffer/Wirth, Handbuch des Fachanwalts Bau- und Architektenrecht, 2. Aufl.,2 B Rdnr. 70).

Aus den beiden Schreiben der Beklagten vom 08. und 22.05.2004 war aus der Sicht eines objektiven Empfängers der darin liegenden Erklärungen nicht erkennbar, dass die Beklagte bestimmte Mangelerscheinungen an der Werkleistung der Klägerin bzw. ihrer Subunternehmer betreffend die Arbeiten für den Brand-, Schall- und Wärmeschutz rügten und um deren Abhilfe innerhalb der gesetzten Frist bitten wollte.

Das Schreiben vom 08.05.2004 richtet sich auf die vertragliche Verpflichtung, den Nachweis beizubringen. Dies ist keine Gewährleistungspflicht, denn der Unternehmer ist für die ordnungsgemäßen Arbeiten nach §§ 633 ff. BGB verantwortlich, nicht für das Beibringen von Nachweisen. Die Nachweispflicht ist eine zusätzliche Vertragspflicht aus der Vereinbarung vom 25.04.2004.

Die Aufforderung, den Nachweis vorzulegen, enthält nicht die Rüge, es liege ein Mangel des Brandschutzes vor und es müssten erst noch Arbeiten ausgeführt werden, um die rechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung des Nachweises zu schaffen. Vielmehr handelt es sich um die Mahnung, der Verpflichtung aus der Vereinbarung vom 25.04.2004, den Nachweis vorzulegen, nachzukommen. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin verpflichtet war, die Brandschutzvorschriften einzuhalten. Aus dem Schreiben ergab sich aus der Sicht der Klägerin als Erklärungsempfängerin nicht, dass irgend etwas an den durch die Klägerin bzw. von ihrem Subunternehmer als Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB ausgeführten Arbeiten nicht in Ordnung war und von ihr beseitigt werden sollte. Dies ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben vom 22.05.2004. Die nicht eingehaltene vertragliche Verpflichtung ist der Nachweis. Dass irgendetwas konkret mit dem Brandschutz nicht in Ordnung war, wird der Klägerin nicht vorgehalten.

Die Rüge des Fehlens der Bescheinigung kann auch nicht als Rüge einer Mangelerscheinung im Sinne der Symptomrechtsprechung des Bundesggerichtshofs verstanden werden, da das Fehlen der Bescheinigung auch auf Verzug beruhen kann und deshalb nichts zu dem Zustand des Brandschutzes sagt. Der (noch) fehlende Nachweis ist kein Symptom einer mangelhaften Bauausführung. Nach der Rechtsprechung des BGH muss das Symptom dargelegt werden, aus dem der Auftraggeber die Mangelhaftigkeit der Anlage herleitet. Dies ist hier gerade nicht der Fall. Vielmehr leitet die Beklagte aus dem Fehlen der Nachweise einen Verzug der Klägerin ab, aber nicht ein mangelhaftes Werk.

Zu diesem Zeitpunkt hätte die Beklagte auch schon die Möglichkeit gehabt, die vorhandenen Mängel bzw. die noch fehlenden Leistungen konkret zu benennen, da sie nach Aussage des Zeugen S bei einer Begehung mit Herrn M, dem Geschäftsführer der R P. M W GmbH, bereits über einige fehlende Leistungen bzw. Mängel informiert worden war.

Schließlich spricht auch die Formulierung im Schreiben vom 08.05.2004 "mehrfache Fristverlängerungen durch das Bauaufsichtsamt..." dafür, dass es nur wegen des Drängens der Bauverwaltung erfolgte und die Klägerin es nicht als Rüge des Brandschutzes selbst verstehen musste, sondern als Mahnung wegen des Nachweises.

Auch aus der Formulierung, die Häuser seien nicht entsprechend der Baugenehmigung errichtet, ergibt sich kein Mangel. Auf diese Rüge könnte ein Unternehmer nicht zur Mängelbeseitigung übergehen, es sei denn er untersucht sämtliche Gewerke und Vorgaben der Bauverwaltung. Dies ist jedoch nicht geschuldet.

Ein Anspruch der Beklagten auf Erstattung der Kosten ergibt sich schließlich auch nicht nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Ein solcher Anspruch käme allenfalls dann Betracht, wenn beide Parteien bei der Formulierung der Vereinbarung vom 25.04.2004 übereinstimmend davon ausgingen, dass die Arbeiten an dem Bauprojekt K Straße abgeschlossen waren und deshalb ein Erfüllungsanspruch wegen weiterer Brandschutzmaßnahmen nicht vorgesehen werden musste.

Eine derartige Geschäftsgrundlage kann für die Vereinbarung vom 25.04.2004 jedoch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aus den bereits oben zu Punkt 1 a) cc) genannten Gründen nicht angenommen werden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 55.000 EUR.

Der Streitwert des ersten Rechtszuges wird geändert und ebenfalls auf 55.000 EUR herabgesetzt. Die Beklagte bestreitet nicht, mit der Klägerin die Zahlung von 55.000 EUR vereinbart zu haben. Sie hat gegen die streitige Forderung der Klägerin aus der Vereinbarung vom 25.04.2004 in 1. Linie ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht und hilfsweise die Aufrechnung mit Gegenforderungen erklärt. Das Zurückbehaltungsrecht und die Aufrechnung betreffen denselben Gegenstand, nämlich Gegenforderungen bis zur Höhe der Klageforderung von 55.000 EUR. In einem solchen Fall ist § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG nicht anwendbar, § 45 Abs.1 Satz 3 GKG.