Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 13/08

G r ü n d e

Die Klägerin verlangt 170.987,66 € restlichen Werklohn für Sanierungsarbeiten an einer Dachterrasse sowie Ersatz vorgerichtlichter Rechtsanwaltskosten.

Der Beklagte erbrachte bei der Errichtung der beiden zusammenstehenden Mehrfamilienhäuser N 14 und 16 in M im Jahre 1999 die in § 15 Nr. 1 bis 8 HOAI aufgeführten Architektenleistungen. Anfang des Jahres 2004 stellten die Bauherren Verformungen an der Dachterrasse fest. Der von ihnen in Anspruch genommene Beklagte benachrichtigte seine Haftpflichtversicherung, die ihrerseits über die S A M mbH (im Folgenden: S GmbH) das Sachverständigenbüro des Streithelfers zu 2) einschaltete. Nach Prüfung gingen der Versicherer und der Beklagte davon aus, dass der Beklagte für den Schaden (mit)verantwortlich war. Der Beklagte vereinbarte daraufhin mit den Bauherrn, dass er die Mängelbeseitigungsarbeiten auf Kosten des Versicherers durchführen lassen sollte. Der Streithelfer zu 1), der als Gutachter und Kontrolleur im Auftrag des Streithelfers zu 2) tätig war, führte mit der Klägerin Vergabegespräche über den Abschluss eines Vertrages betreffend die Sanierungsarbeiten auf der Grundlage eines Angebotes der Klägerin vom 30.6.2005 über brutto 111.481,89 €. Den Werkvertrag über die durchzuführenden Arbeiten - unter Einbeziehung der VOB/B - unterzeichnete der Bevollmächtigte der Klägerin am 14.9.2005 und der Beklagte am 16.9.2005. Das Angebot der Klägerin unter Berücksichtigung des Verhandlungsprotokolls vom 26.8.2005 wurde Vertragsgegenstand, die Vergütung ist mit 110.816,63 € angegeben. Am 15.9.2005 erstellte der Streithelfer zu 1) einen Kurzbericht, wonach bei Öffnen der Terrassenfläche eine Ausweitung des Schadens und ein höherer Sanierungsaufwand festgestellt worden war. Danach erstellte die Klägerin am 21.9.2005 ein Nachtragsangebot, das sie dem Beklagten übersandte, der es seinerseits der Schlüter GmbH weiterleitete. In der Folgezeit führte die Klägerin die Arbeiten aus und stellte dem Beklagten mit Rechnung vom 30.11.2005 insgesamt 212.138,90 € abzüglich einer geleisteten Abschlagszahlung von 41.151,24 € in Rechnung.

Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 69.656,39 € Werklohn und 928 € vorgerichtlicher Kosten nebst Zinsen verurteilt und zur Begründung ausgeführt:

Der Vergütungsanspruch aus dem Ursprungsauftrag betrage 110.816,63 €. Die darin bezeichneten Arbeiten seien ausgeführt worden. Der Beklagte könne der Klägerin nicht entgegenhalten, diese hätte ihn über günstigere Mangelbeseitigungsmöglichkeiten beraten müssen. Eine derartige Beratungspflicht existiere nicht. Abzüglich der gezahlten 41.151,24 € ergebe sich der zuerkannte Anspruch. Einen Auftrag über weitere Arbeiten habe der Beklagte weder selbst noch über den Streithelfer zu 1) erteilt. Es könne offen bleiben, ob der Streithelfer zu 1) überhaupt Aufträge erteilt habe. Jedenfalls sei er weder im Namen des Beklagten noch mit dessen Vertretungsmacht aufgetreten. Aus dem Auftreten des Streithelfers zu 1) habe die Klägerin nicht schließen können, der Streithelfer wolle sie als Vertreter des Beklagten beauftragen. Denn nach ihrem eigenen Vortrag sei sie davon ausgegangen, dass der Streithelfer zu 1) für den Versicherer tätig war. Sie habe insbesondere gewusst, dass der Streithelfer zu 1) eingeschaltet gewesen sei, um die Übernahme der Kosten durch den Versicherer zu klären. Das habe sich für die Klägerin schon aus dem Vertragsschluss ergeben, da der Streithelfer zu 1) den Vertrag gerade nicht als Vertreter des Beklagten abgeschlossen, sondern lediglich den Vertrag vorbereitet habe. Darüberhinaus fehle es an einer Vertretungsmacht des Streithelfers, der unstreitig nicht bevollmächtigt gewesen sei. Anhaltspunkte, die den Schluss auf eine Anscheinsvollmacht des Streithelfers zu 1) rechtfertigt hätten, ergäben sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht. Ein Anspruch wegen der behaupteten Notwendigkeit der Zusatzarbeiten sei nicht gerechtfertigt, da die Klägerin gewusst habe, dass sie die Entschließung des Beklagten einholen musste. Wegen der vertraglichen Regelung in § 3 Ziffer 2 des Ursprungsvertrages scheide auch ein Anspruch aus Bereicherungsrecht aus. Im Übrigen sei der Beklagte jedenfalls insoweit nicht bereichert, als die Zusatzarbeiten solche Tätigkeiten betrafen, die nicht zur unbedingten Mangelbeseitigung erforderlich gewesen seien. Außergerichtliche Kosten könne die Klägerin in Höhe von 0,65 Gebühren nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer nach einem Gegenstandswert von 69.665,39 € verlangen, so dass sich die Forderung von 928 € ergebe.

Die Klägerin verfolgt mit der Berufung die vom Landgericht abgewiesenen Forderungen weiter, wobei sie den Ersatzanspruch wegen der außergerichtlichen Kosten erhöht, und trägt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen zur Begründung des Rechtsmittels vor:

Die Vertretungsbefugnis des Streithelfers zu 1) für den Beklagten ergebe sich aufgrund einer von dem Versicherer des Beklagten erteilten Untervollmacht. Der Beklagte habe die Sanierung dem Versicherer überlassen und diesen bevollmächtigt. Der Versicherer seinerseits habe über das Versicherungsbüro S GmbH den Streithelfer zu 2) beauftragt, in dessen Auftrag wiederum der Streithelfer zu 1) tätig geworden sei. Die Bevollmächtigung des Streithelfers zu 1) sei daher dem Beklagten zuzurechnen. Im Übrigen lägen auch die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht vor. Der Streithelfer habe den Anschein gesetzt, für den Beklagten zu handeln, da mit diesem vor Ort über die Schäden und die zu treffenden Maßnahmen gesprochen worden sei. Dass der Beklagte an den wirtschaftlichen Entscheidungen auch aus ihrer – der Klägerin – Sicht nicht beteiligt war, spreche nicht gegen den Rechtsschein. Der Rechtsschein sei dem Beklagten auch zuzurechnen. Schon beim Ursprungsvertrag habe der Beklagte sich die Gegenzeichnung und Zustimmung des Streithelfers zu 1) vorbehalten. Damit habe er zum Ausdruck gebracht, dass der Streithelfer über den Vertrag mitentscheiden dürfe. Der Beklagte zu 1) habe zudem das Auftreten des Streithelfers zu 1) erkennen müssen, denn nach Übersendung des Nachtragsangebots habe er sich nicht geäußert in dem Bewusstsein, dass der für die Schadensabwicklung tätige Streithelfer zu 1) für ihn handeln werde. Letztlich ergebe sich der Anspruch einschließlich des kalkulierten Gewinns aus Bereicherungsrecht. Der Beklagte hätte, um von seiner Verpflichtung gegenüber den Bauherrn frei zu werden, die notwendigen Arbeiten des Nachtragsangebots bei einem Unternehmen in Auftrag geben müssen. Den Verzugsschaden berechne das Landgericht zum einen unrichtig, weil der Gegenstandswert zu niedrig bemessen und zudem nur eine anteilige Geschäftsgebühr von 0,65 berücksichtigt sei.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts teilweise zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie über den zuerkannten Betrag hinaus weitere 101.322,27 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.2.2006 sowie außergerichtliche Kosten von 2.645,61 € zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die Entscheidung des Landgerichts und führt unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag aus:

Weder der Beklagte noch der Streithelfer zu 1) hätten eine Beauftragung der Klägerin zur Durchführung von Arbeiten über den Ursprungsauftrag hinaus erklärt. Eine Untervollmacht liege nicht vor. Wie der Bauvertrag zeige, habe er selbst rechtsgeschäftlich gehandelt und lediglich das Vorgehen mit dem Versicherer abstimmen wollen. Der Streithelfer zu 1) habe überhaupt keine Aufträge erhalten. Lediglich der Streithelfer zu 2) habe von der S GmbH den Auftrag gehabt, den Schadensumfang und die notwendigen Sanierungsarbeiten festzustellen. Dieser Auftrag sei später ergänzt worden um die Tätigkeit als Baubetreuer gemäß Vertrag vom 16.8.2005. Eine Bevollmächtigung des Streithelfers zu 1) lasse sich danach nicht herleiten. Die Voraussetzungen für eine Anscheinsvollmacht seien ebenfalls nicht gegeben. Es fehle schon an einem Auftreten des Streithelfers zu 1) als sein Vertreter. Die Erklärungen und Anweisungen des Streithelfers zu 1) könnten sich nur auf bautechnische Fragen bezogen haben, anderes ergebe sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht. Die Klägerin habe, wie die Übersendung des Nachtragsangebots an den Beklagten selbst zeige, gewusst, dass dieser und nicht ein Vertreter in rechtsgeschäftlichen Fragen entscheide. Es fehle letztlich auch an der Zurechenbarkeit etwaiger Erklärungen des Streithelfers zu 1). Er habe, wie der Bauvertrag und der Vertrag mit dem Streithelfer zu 2) zeige, rechtsgeschäftliche Erklärungen immer selbst abgegeben. Zu Recht habe das Landgericht im Hinblick auf die vertraglichen Absprachen einen Bereicherungsanspruch der Klägerin verneint. Hinzu komme, dass es sich bei dem Bauvertrag um einen Pauschalvertrag gehandelt habe und die Klägerin letztlich Arbeiten abrechne, die über die Mangelbeseitigung, die er, der Beklagte, dem Bauherrn geschuldet habe, hinausgingen. Letztlich sei die Entscheidung des Landgerichts zum Verzugsschaden nicht zu beanstanden.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen B, V und K. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk vom 4.11.2008 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat bis auf einen geringen Teil der geltend gemachten außergerichtlichen Kosten Erfolg.

Der Klägerin steht über den vom Landgericht zuerkannten Betrag hinaus ein Vergütungsanspruch in Höhe von 101.322,27 € gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B zu.

Entgegen der Auffassung der Klägerin, die hierzu nach dem Hinweis des Senats im Verhandlungstermin vom 3.6.2008 weiter vorgetragen hat, steht ihr kein weiterer Vergütungsanspruch aus Werkvertrag gemäß § 631 BGB zu.

Der Beklagte hat die Klägerin mit den Arbeiten des Nachtragsangebotes nicht selbst beauftragt. Die Klägerin übersandte dem Beklagten per Fax am 20.9.2005 die erste Abschlagsrechnung und fügte ein Angebot vom gleichen Tag bei, in dem es heißt, nach Aufnahme des Daches sei ein weitergehender Schaden sichtbar geworden, was zusätzliche Arbeiten erfordere, die sie bei Abrechnung nach Aufmaß für 70.444,25 € anbiete. Unstreitig ist, dass sich der Beklagte zu diesem Nachtragsangebot gegenüber der Klägerin nicht äußerte, sondern dieses an die Schlüter GmbH weiterleitete. Aus diesem Verhalten des Beklagten lässt sich eine konkludente Annahme des Angebots nicht folgern. Eine Willenserklärung durch konkudentes Verhalten liegt vor, wenn das Gewollte nicht unmittelbar in einer Erklärung zum Ausdruck kommt, der Erklärende aber Handlungen vornimmt, die den Schluss auf einen bestimmten Rechtsfolgewillen zulassen. Die Annahme eines Vertragsangebots ist - von den Sonderfällen der §§ 151, 152 BGB abgesehen - eine empfangsbedürftige Willenserklärung im Sinne des § 130 BGB. Daraus folgt, dass sie an den Antragenden als Erklärungsempfänger gerichtet sein muss (BGH, Urteil vom 25.1.1989 - IVb ZR 44/88, WM 1989, 650, 651). Soll sie durch eine schlüssige Handlung zum Ausdruck gebracht werden, so ist die Erklärung in Richtung auf den Antragenden nur dann abgegeben, wenn die Handlung diesem gegenüber vorgenommen wird (BGH Urt. v. 28.3.1990 – VIII ZR 258/89, BGHZ 111, 97, 101 = NJW 1990, 1655). Daran fehlt es hier. Die Weiterleitung des Schreibens an den Versicherer ist ein Vorgang, der der Klägerin nicht von dem Beklagten zur Kenntnis gebracht wurde. Die Klägerin behauptet auch nicht, dass der Beklagte bei seinen – nach ihrer Behauptung nur gelegentlichen Baustellenbesuchen – die ausgeführten Arbeiten als über den Ur-sprungsvertrag hinausgehende Arbeiten erkannt und als solche akzeptiert hat.

Ein über den ursprünglichen Auftrag hinausgehender Vertrag ist auch nicht aufgrund der von der Klägerin behaupteten Anweisungen des Streithelfers zu 1) zustande gekommen. Erklärungen des Streithelfers zu 1) können gemäß § 164 Abs. 2 BGB dem Beklagten nur dann als rechtsgeschäftliche Erklärungen zugerechnet werden, wenn der Streithelfer zu 1) eine Willenserklärung erkennbar im Namen des Beklagten abgegeben hat und er hierzu bevollmächtigt war, bzw. wenn die Grundsätze der Anscheins- oder Duldungsvollmacht eingreifen. Das Landgericht hat zu Recht ausgeführt, dass der Streithelfer zu 1) nach der eigenen Darstellung der Klägerin schon nicht als Vertreter des Beklagten aufgetreten ist. Die Klägerin verkennt, dass es nicht genügt, eine Vollmacht des Streithelfers zu 1) darzulegen, sondern dass sie auch schlüssig darlegen muss, dass der Streithelfer zu 1) ihr gegenüber als Vertreter des Beklagten aufgetreten ist. Die Ausführungen der Klägerin in der Berufungsinstanz betreffen nur die Frage der Vertretungsmacht und greifen daher zu kurz. Sie stellen die Feststellungen des Landgerichts, dass der Streithelfer zu 1) sich gegenüber der Klägerin nicht als Vertreter des Beklagten geriert hat, nicht in Abrede.

Für die Frage, ob jemand eine Erklärung im fremden Namen abgibt, kommt es auf deren objektiven Erklärungswert an, also darauf, wie sich die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte für den Empfänger darstellt (BGH Urt. v. 5.10.1961 – VII ZR 207/60, BGHZ 36, 30, 33 = WM 1961, 1276; BGH Urt. v. 17.11.1975 - II ZR 120/74, WM 1976, 15, 16). Hierbei sind außer dem Wortlaut der Erklärung alle Umstände zu berücksichtigen, die unter Beachtung der Verkehrssitte Schlüsse auf den Sinn der Erklärung zulassen, insbesondere die dem Rechtsverhältnis zugrundeliegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der Geschäftsbereich, dem der Erklärungsgegenstand angehört, und typische Verhaltensweisen (BGH Urt. v. 22.2.1994 – LwZR 4/93, BGHZ 125, 175 = NJW 1994, 1649 mit weiteren Nachweisen). Aus der Sicht der Klägerin ergab sich nicht, dass der Streithelfer zu 1) als Vertreter des Beklagten auftrat.

aa) Die Klägerin wusste, dass der Streithelfer zu 1) für den Streithelfer zu 2) tätig war, der wiederum als Sachverständiger von dem Versicherer des Beklagten eingeschaltet worden war. So verweist die Klägerin in der Klageschrift ausdrücklich darauf, dass der Streithelfer zu 1) ihr gegenüber äußerte, er werde die notwendigen wirtschaftlichen Absprachen der weitergehenden Beauftragung mit dem Versicherer des Beklagten treffen, den Haftpflichtversicherer werde er über den Arbeitsumfang und die damit verbundene Kostenlast informieren (GA 5). Gleichwohl, so die Klägerin, habe der Streithelfer sie angewiesen, die Arbeiten auch auszuführen (GA 6). Aus der Sicht der Klägerin handelte der Streithelfer zu 1) danach nicht im Namen des Beklagten, sondern zeigte auf, dass er von dem Versicherer beauftragt war. Folgerichtig verweist die Klägerin darauf, dass die Arbeiten zwischen dem Haftpflichtversicherer und dem Streithelfer zu 1) abgesprochen waren (GA 73). Zwar trägt die Klägerin auch vor, der Streithelfer zu 1) habe keinen Zweifel gelassen, bevollmächtigter Vertreter des Beklagten zu sein (GA 74). Einen überprüfbaren Tatsachenvortrag (Erklärungen oder Handlungen des Streithelfers zu 1) legt sie aber nicht dar.

bb) Die Klägerin wusste, dass der Streithelfer zu 1) von dem Sachverständigen M, dem Streithelfer zu 2) als Gutachter eingesetzt war, und dass der Auftrag, den Schaden und den Arbeitsumfang festzustellen, nicht von dem Beklagten, sondern dem Haftpflichtversicherer erteilt worden war. Auch unter diesem Aspekt der Tätigkeit des Streithelfers zu 1) als ein über den Streithelfer zu 2) von dem Versicherer eingesetzter Gutachter konnte die Klägerin nach Treu und Glauben nicht annehmen, der Sachverständige erteile Aufträge namens des Beklagten.

cc) Der Klägerin war bekannt, dass der Streithelfer zu 1) keine rechtsgeschäftlichen Erklärungen für den Beklagten abgab. Obwohl der Streithelfer zu 1) die Verhandlungen über das Ursprungsangebot mit ihr geführt hatte, hat er den Vertrag selbst nicht als Vertreter des Beklagten unterzeichnet. Vielmehr wurde dem Beklagten der Vertrag zugeleitet, der das darin enthaltene Angebot annahm. Soweit der Beklagte seine Annahmeerklärung unter dem Vorbehalt der Genehmigung der Versicherung stellte, ergab sich aus der Sicht der Klägerin gerade nicht, dass der für die Versicherung tätige Streithelfer zu 1) für den Beklagten handelte.

dd) Die Ausführungen der Klägerin zur Untervollmacht belegen nicht, dass der Streithelfer zu 1) als Vertreter des Beklagten aufgetreten ist. Nach der Darstellung der Klägerin war die Versicherung nach außen Vertreter des Beklagten und als Vertreter der Versicherung handelte wiederum der Streithelfer zu 1). In der juristischen Literatur wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass ein Unterbevollmächtigter nur Vertreter des Geschäftsherrn, nicht des Hauptbevollmächtigten sein kann. Die Rechtsprechung hingegen erkennt eine Konstruktion der Untervertretung an, bei der der Vertreter in eigenem Namen die Untervollmacht erteilt, den Untervertreter also zu seinem Vertreter bestellt, der ihn in seiner Eigenschaft als Stellvertreter des (Haupt)Vollmachtgebers vertreten solle: sog. Vertreter des Vertreters (BGH 25.5.1977 – VIII ZR 18/76, BGHZ 68, 391 = NJW 1977, 1535). Die Rechtswirkungen des vom Untervertreter abgeschlossenen Rechtsgeschäfts sollen "gleichsam gemäß den beiden Vollmachtsverhältnissen durch den (Haupt-)Vertreter hindurch" gehen (BGH Urt. v. 5.5.1960 – III ZR 83/59, BGHZ 32, 250 = NJW 1960, 1565). Diese Konstruktion wird in der Literatur nahezu einhellig abgelehnt (Bamberger/Roth/Habermeier BGB, § 167 Rdn. 28; Palandt/Heinrichs BGB, 67 Auflage 2008, § 167 Rdn. 12; Soergel/Leptien BGB, § 167 Rdn. 60; Staudinger/Schilken, BGB, § 167 Rdn. 62; MünchKom/Schramm, BGB, 5. Auflage 2006, § 167 Rdn. 95 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Ob die von der Literatur geäußerten Bedenken durchgreifen, mag hier dahin stehen, weil sich aus dem von der Klägerin geschilderten Sachverhalt eine Bindung des Beklagten durch Erklärungen des Streithelfers zu 1) nicht ergibt.

Es fehlt schon an einem konkreten Sachverhalt, aus dem sich ergibt, dass der Versicherer den mit der Schadensfeststellung beauftragten Gutachter eine Vollmacht zur Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen gemacht hat. Die bloße denkbare Konstruktion der Klägerin ersetzt nicht den Sachverhalt. Es gilt in jedem Fall das Offenheitsprinzip des § 164 BGB auch hinsichtlich der Untervertretung. Der Untervertreter muss deutlich machen, dass die Geschäftswirkungen nicht den (Haupt-)Vertreter treffen sollen, sondern dessen Hintermann und Geschäftsherrn. Ohne ein Handeln für den Hauptbevollmächtigten "als Vertreter" einer (bestimmten) anderen Person sind Vertretungswirkungen für und gegen den Geschäftsherrn undenkbar (Münch/Komm/Schwarz, a.a.O. § 167 Rdn. 96). Es genügt also nicht, dass für die Klägerin erkennbar war, dass der Streithelfer zu 1) als Vertreter der Versicherung handelte, darüber hinaus musste erkennbar sein, dass er Untervertreter war und die Versicherung ihrerseits rechtsgeschäftlicher (Haupt-)Vertreter eines Dritten, nämlich des Beklagten. Das ergab sich aber nicht. Zwar hatte der von dem Beklagten eingeschaltete Haftpflichtversicherer die Begutachtung des Schadens und die Schadensfeststellung bei dem Streithelfer zu 2) in Auftrag gegeben. Auch hatte sie in ihrer Funktion als Versicherer ein Interesse an einer bestimmten, kostengünstigen Durchführung der Arbeiten. Daraus war aber nicht zu schließen, dass der Versicherer von dem Beklagten als rechtsgeschäftlicher Vertreter beauftragt war. Dagegen spricht, dass der Ursprungsvertrag selbst mit dem Beklagten abgeschlossen war. Von daher war offenkundig, dass der Versicherer keine den Beklagten bindenden Rechtsgeschäfte abschließen wollte, sondern dies allein Sache des Beklagten selbst war.

Zu Recht hat das Landgericht auch ausgeführt, dass, selbst wenn man annimmt, der Offenheitsgrundsatzes der Stellvertretung gemäß § 164 BGB sei gewahrt, es an der Vertretungsmacht des Streithelfers zu 1) als Voraussetzung für eine rechtsgeschäftliche Bindung des Beklagten fehlt.

aa) Dass der Streithelfer zu 1) keine Vollmacht von dem Beklagten unmittelbar erhalten hatte, ist unstreitig. Insbesondere ergibt sich aus dem Baubetreuungsvertrag zwischen dem Beklagten und dem Streithelfer zu 2) keine Vollmachtserteilung. Die vertraglichen Aufgaben des Streithelfers zu 2) aus dem Baubetreuungsvertrag betrafen lediglich bautechnische Ablaufragen und keine Vertretung des Beklagten hinsichtlich ergänzender oder ändernder Bauverträge. Es ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin auch nicht, dass der Versicherer bevollmächtigt war, Bauverträge für den Beklagten abzuschließen und seinerseits dem Streithelfer zu 1) Untervollmacht zur Abgabe von rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen zu erteilen. Schon der Abschluss des ursprünglichen Bauvertrages durch den Beklagten machte deutlich, dass der Beklagte die Sanierung nicht völlig aus der Hand gegeben hatte. Konkrete Verhaltensweisen des Beklagten in der Folgezeit, aus denen diese Schlussfolgerung gezogen werden kann, legt die Klägerin nicht dar. Im Gegenteil: Dass sie das Nachtragsangebot dem Beklagten selbst übersandte, verdeutlicht, dass auch aus ihrer Sicht der Beklagte nicht durch den Versicherer und den Streithelfer zu 1) vertreten war, und dass diese keine Vollmacht hatten, für den Beklagten Verträge abzuschließen.

bb) Entgegen der Ansicht der Klägerin liegen auch nicht die Voraussetzungen der Anscheinsvollmacht vor. Der Streithelfer zu 1) hat gegenüber der Klägerin erklärt – so behauptet sie selbst – er müsse die jeweilige Vorgehensweise mit der Haftpflichtversicherung auch in wirtschaftlicher Hinsicht absprechen. Die Klägerin wusste, dass der Beklagte zu 1) als Gutachter Feststellungen zum Schaden für die Versicherung getroffen hatte. Ihr war aus dem Ursprungsvertrag bekannt, dass der Streithelfer zu 1) bei der Prüfung des Arbeitsumfangs und des Angebots tätig war, aber Verträge nicht abschließen konnte. Denn der Bauvertrag wurde von dem Beklagten unterzeichnet. Auch während der Bauausführung wusste sie, dass der Streithelfer keine Vollmacht hatte, und übersandte das Angebot für die Nachträge folgerichtig dem Beklagten selbst. Es fehlt zudem an der Zurechenbarkeit des behaupteten Rechtsscheins. Dass der Beklagte ein rechtsgeschäftliches Auftreten des Streithelfers zu 1), mit dem er keine vertraglichen Beziehungen hatte, hätte bemerken müssen, ist nicht ersichtlich. Die bautechnische Abwicklung der Sanierung hatte der Beklagte aus der Hand gegeben. Er musste nicht annehmen, dass der Streithelfer zu 1) dies zum Anlass nehmen würde, Nachtragsaufträge ohne Rücksprache zu erteilen. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass der Beklagte das Nachtragsangebot der Klägerin seiner Versicherung (nicht dem Streithelfer zu 1)!) übersandt hat. Die Versicherung sollte den Nachtrag prüfen. Dass dies von dem Streithelfer zu 1) zu einer Beauftragung mit weiteren Leistungen ohne Nachfrage genutzt wird, konnte der Beklagte nicht annehmen. Dies insbesondere unter dem Aspekt, dass der Versicherer auch bei dem Ursprungsauftrag das Angebot der Klägerin geprüft hatte, den Auftrag selbst nach der Prüfung aber der Beklagte selbst erteilt hatte.

Der weitergehende Vergütungsanspruch der Klägerin für die Arbeiten, die nicht Gegenstand des ursprünglichen Bauvertrages waren, ergibt sich aber aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B. Nach dieser Regelung erhält der Unternehmer bei Leistungen, die er ohne Auftrag oder unter Abweichung des Auftrages ausgeführt hat, dennoch eine Vergütung, wenn die Leistung notwendig war, dem Willen oder dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprach und der Auftragnehmer die Arbeiten unverzüglich angezeigt hat. Sämtliche Voraussetzungen liegen hier vor.

Die Vertragsparteien haben in dem Bauvertrag vom 14/16.9.2005 die Geltung der VOB/B vereinbart

Nachforderungen der Klägerin sind nicht infolge einer Festpreisabrede ausgeschlossen. Der Zeuge B hat detailliert erläutert, dass und warum eine Festpreisvereinbarung für die Klägerin bei diesem Sanierungsvorhaben ausschied. Vor Öffnen der Terrasse, konnte niemand sichere Aussagen über das Schadensbild machen. So wies der Streithelfer zu 2) in seinem Schreiben vom 11.8.2005 darauf hin, dass, wenn nicht unverzüglich mit den Arbeiten begonnen wird, die fortschreitende Schadensentwicklung höhere Schadensbehebungskosten nach sich zieht, so dass der Angebotspreis der Klägerin überschritten wird. Das Verhandlungsprotokoll vom 26.8.2005 weist aus, dass die Verhandlungsbeteiligten über das (Einheitspreis-) angebot der Klägerin verhandelt haben. Ein Festpreis oder auch ein Pauschalpreis (Ziffern 8 und 9 des Formulars "Verhandlungsprotokoll") sind gerade nicht ausgefüllt worden. In der Anlage zum Verhandlungsprotokoll ist vielmehr festgehalten, dass die Klägerin ihre Leistungen nach Massen abrechnen muss. Der Umstand, dass der Streithelfer zu 2) in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 20.7.2005 zu dem Angebot der Klägerin ausführte, die Erhöhung des Angebotspreises im Vergleich zu den ursprünglich geschätzten Kosten beruhe darauf, dass in dem Einheitspreisangebot die gesamte Dachterrassenfläche enthalten sei, die Angebotssumme die maximal möglichen Kosten darstellt, wenn die gesamte Terrasse erneuert wird, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Zum einen belegt diese Äußerung nicht, mit welchem Inhalt sich die Vertragspartner im weiteren Verlauf der Verhandlungen im September 2005 einigten. Hinzu kommt, dass diese Einschätzung des Streithelfers lediglich eine vorläufige Beurteilung ist, wie seine spätere Beurteilung möglicher Fortentwicklung der Schäden zeigt. Soweit in dem Werkvertrag unter § 10 ausgeführt ist, dass es sich um einen Pauschalpreis handelt, kann daraus nicht geschlossen werden, es handele sich um einen Festpreis, bei dem die Klägerin das Risiko übernommen hätte, auch bis dahin nicht erkennbare weitere Schäden ohne zusätzliche Vergütung zu beseitigen. Weder das Angebot, noch das Verhandlungsprotokoll noch der Werkvertrag selbst, enthalten einen Hinweis über die Vereinbarung eines Festpreises für die Komplettsanierung ohne Berücksichtigung eines möglichen weitergehenden Leistungsumfanges.

Es kann dahin stehen, ob es sich bei dem ursprünglichen Bauvertrag um einen Einheitspreisvertrag oder um einen Vertrag mit vereinbartem Festpreis handelt, wie der Beklagte behauptet. Denn selbst wenn die Behauptung des Beklagten zutrifft – hierfür spricht § 10 des Bauvertrages, der die Vergütung als Pauschalpreis benennt, dagegen spricht die Abrechnungsregelung gemäß dem Verhandlungsprotokoll -, steht dies einem Vergütungsanspruch für zusätzliche Leistungen nicht entgegen. Die Vereinbarung eines Pauschalpreises steht einer zusätzlichen Vergütung nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B, sofern dessen Voraussetzungen vorliegen, nicht entgegen (vgl. Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB, 16. Auflage 2006, § 2 Nr. 7 VOB/B Rdn. 29). Dies folgt ohne weiteres daraus, dass die Pauschalvergütung zusätzliche notwendig werden Leistungen nicht abdeckt, es sei denn der Unternehmer hat das Risiko insoweit übernommen. Das ist, wie sich aus der Aussage des Zeugen B ergibt, nicht der Fall. Die Vergütungsabrede in dem schriftlichen Vertrag "Der Auftragnehmer erhält für seine nach diesem Vertrag zu erbringenden Leistungen und zu erfüllenden Verpflichtungen eine Vergütung von…brutto Euro 110.816,63" bezieht sich auf die Leistungen des Angebots der Klägerin vom 30.6.2005 (Leitzordner 17). Hierauf nimmt der Bauvertrag in § 2 ausdrücklich Bezug, da dort festgestellt ist, dass in erster Linie Vertragsgrundlage das Verhandlungsprotokoll vom 26.8.2005 (Leitzordner 25) und das Angebot der Klägerin sind. Der von dem Beklagten behauptete Pauschalpreis kann sich danach nur auf die angebotenen Leistungen beziehen. Es ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die Klägerin das Risiko übernommen hat, auch etwaige zusätzliche, nicht bei Vertragsschluss nicht absehbare Leistungen ohne weitere Vergütung zu erbringen. Wie sich aus dem Bericht des Streithelfers zu 1) vom 15.9.2005 ergibt (Leitzordner 27) ist erst durch die Bauteilöffnung sichtbar geworden, dass die Balken weitergehend verfault waren, als ursprünglich angenommen und weitere Mängel der ursprünglichen Bauleistungen vorlagen, die von dem Angebot nicht umfasst waren (mangels Kenntnis nicht umfasst sein konnten). Die Ansicht des Beklagten, dass weitergehende Arbeiten bereits bei Abschluss des Vertrages erkennbar waren, trifft nicht zu. Das ergibt sich ohne weiteres aufgrund der Feststellungen des Streithelfers zu 1) bei der Bauteilöffnung. Es handelt sich sämtlich um versteckte bzw. verdeckte Mängel der Konstruktion, die ohne diese Detailuntersuchung nicht erkennbar sein konnten. Das Ergebnis der Feststellungen bei der Bauteilöffnung war aber gerade nicht Gegenstand des Ursprungsvertrages. Das ist auch in der Beweisaufnahme deutlich geworden. Die Zeugen B, V und K haben bestätigt, dass die nach Bauteilöffnung festgestellten Schäden weit größer waren als angenommen und über die angebotene Leistungen hinaus weitere Arbeiten zur Schadensbeseitigung erforderlich waren. Ob der Bevollmächtigte der Klägerin, der Zeuge B, den Vertrag schon unterschrieben hatte, als die weiteren Arbeiten erkennbar wurden, kann dahin stehen. Denn er hat dem Beklagten als seinem Vertragspartner den von ihm unterschriebenen Vertrag mit der Bemerkung überreicht, dass die vertraglichen Leistungen nicht ausreichen, um den Schaden, so wie er sich nach der Öffnung des Terrassenbelages darstellte, zu beseitigen. In Kenntnis dieses Umstandes sowie der Erläuterung, dass eine Stellungnahme des Streithelfers zu 1) eingeholt werden müsse, hat der Beklagte den Vertrag akzeptiert. Daher bezieht sich der Vertrag nach der übereinstimmenden Vorstellung der Klägerin und des Beklagten nur auf Teilleistungen und die Vergütung erfasst nicht pauschal auch die Arbeiten, die zu Beseitigung der am 13. und 14.9 2005 festgestellten weiteren Schäden notwendig waren.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht die Regelung in § 3 Ziffer 2 des Bauvertrages einem weitergehenden Vergütungsanspruch der Klägerin nicht entgegen. Die Regelung bezieht sich schon ihrem Wortlaut nach nur auf die Massenangaben des Angebots. Der Hinweis, dass die Klägerin für den ausreichenden Umfang der angebotenen Massen einstehe, steht der Geltendmachung von Nachträgen für nicht vorhersehbare Arbeiten nicht entgegen. Da auch bei einem Pauschalpreis eine Erhöhung der Vergütung bei erheblichen Mehrmengen gemäß § 2 Nr. 7 VOB/B möglich ist, macht die vertragliche Abrede über die Anzeigepflicht, die eine zeitnahe Überprüfung der Massen möglich macht, Sinn. Selbst wenn man der Regelung eine weitergehende Bedeutung hinsichtlich von notwendigen Zusatzarbeiten zubilligen wollte, ergibt sich daraus lediglich die Anzeigepflicht, die Gegenstand der Regelung des § 2 Nr. 8 VOB/B ist. Ein genereller Ausschluss weitergehender Vergütung ohne Zusatzvereinbarung, wie das Landgericht ohne nähere Begründung annimmt, folgt daraus aber nicht.

Die von der Klägerin ausgeführten Arbeiten waren, soweit sie über den ursprünglichen Auftrag hinausgingen, notwendig zur Erreichung des Werkerfolges. Der geschuldete funktionale Erfolg war eine ordnungsgemäße Mangelbeseitigung mit dem Ziel einer nutzbaren Dachterrasse. Nach den Feststellungen des Streithelfers zu 1), die er im Schreiben vom 15.9.2005 festgehalten hat (Leitzordner 27), stellte sich heraus, dass die Balken weitergehend verfault waren, als ursprünglich angenommen, dass die Wandanschlüsse nicht ordnungsgemäß hergestellt waren, Fensteranschlüsse nicht eingedichtet waren, Granitsolbänke unsachgemäß auf Silikonstreifen aufgelagert waren und Türanschlüsse mangelhaft hergestellt und angefault waren. Dies hat der Streithelfer zu 2) in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 10.10.2005 (Leitzordner 37) bestätigt. Ohne die von der Klägerin berechneten zusätzlichen Arbeiten konnte die Sanierung der Dachterrasse – dies war der Gegenstand des Bauvertrages – von der Klägerin nicht fachgerecht und mangelfrei erreicht werden. Der Beklagte wendet gegen eine weitergehende Vergütung im Wesentlichen ein, dass die Zusatzarbeiten bereits von Anfang an für sie erkennbar gewesen seien (GA 52, 122, 123, 124), und deshalb dem ursprünglich geschuldeten Bausoll zuzurechnen seien. Die konkrete Notwendigkeit der Zusatzarbeiten stellt er nicht in Frage. Behauptet der Auftraggeber die Zusatzarbeiten hätten zum Bausoll gehört, steht die Notwendigkeit ihrer Ausführung gerade außer Streit (vgl. dazu zutreffend Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 2. Auflage 2007, § 2 VOB/B Rdn. 305). Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte den Streithelfer zu 2) als Baubetreuer eingesetzt hatte (Vertrag Leitzordner 22). Dessen Wissen bzw. das des für den Streithelfer zu 2) tätigen Streithelfers zu 1) muss sich der Beklagten zurechnen lassen, da sich die Baubetreuung gerade auf die überwachende Dokumentation der Sanierung bezog und der Streithelfer zu 1) einen Bericht und Lichtbilder zu dem vorgefundenen Zustand fertigte (Fotos GA 84-91). Zudem liegt das Gutachten des Baubetreuers des Beklagten vom 10.10.2005 vor, aus dem sich die Notwendigkeit der Zusatzarbeiten ebenfalls ergibt (Leitzordner 37). Der Beklagte legt nicht konkret dar, dass die vor Ort getroffenen Feststellungen unrichtig gewesen wären und eine Sanierung der Dachterrasse auch ohne die Beseitigung der weiteren Mängel möglich war. Sein pauschales Bestreiten in der Berufungsinstanz, das im Widerspruch zu seinem erstinstanzlichen Vortrag steht, wonach die Zusatzarbeiten schon Teil des Ursprungsauftrages waren, ist angesichts seiner Stellung als Architekt, der vorliegenden Gutachten und der Kenntnis seines Baubetreuers unzureichend. Dies gilt auch für die Steinarbeiten, deren Notwendigkeit im Oktober 2005 festgestellt wurde.

Der Beklagte hat seinen Willen hinsichtlich der Durchführung der weiteren Arbeiten nicht geäußert, sondern das Nachtragsangebot lediglich dem Haftpflichtversicherer übersandt. Es entsprach aber jedenfalls seinem mutmaßlichen Willen, dass die Sanierung ordnungsgemäß durchgeführt wird. Mutmaßlich ist der Wille des Auftraggebers, der bei objektiver Beurteilung aller gegebener Umstände von einem verständigen Betrachter vorauszusetzen ist (BGH Urt. v. 27.11.2003 - VII ZR 346/01, BauR 2004, 495, 497).

Ihrer Anzeigepflicht hat die Klägerin genügt. Hierzu genügt die Übersendung des Nachtagsangebots an den Beklagten als Auftraggeber (Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O. § 2 VOB/B Rdn. 307; Ingenstau/Korbion/Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 8 VOB/B Rdn. 34). Hinsichtlich der Steinarbeiten genügt die Anzeige durch die Übersendung des Nachtragsangebots vom 7.10.2005 (Anlagenhefter zum Schriftsatz 21.2.2007).

Für die Berechnung der Vergütung gelten die Berechnungsgrundlagen für geänderte und zusätzliche Leistungen des § 2 Nr. 5 und § 2 Nr. 6 VOB/B. Das der Vertragspreis dem Angebotspreis entspricht, ist die Höhe der Vergütung an diesem Angebot auszurichten. Die in zweiter Instanz noch streitigen Zusatzarbeiten berechnete die Klägerin unter dem 30.11.2005 mit 58.330,65 € brutto und die zusätzlichen Steinarbeiten mit 47.991,62 € (jeweils Anlagenhefter zum Schriftsatz 21.2.2005). Der Beklagte hat keine konkreten Einwände gegen die Höhe der Vergütung erhoben. Der Klägerin ist deshalb für die zusätzlichen Arbeiten die noch geltend gemachte Vergütung von 101.322,27 € zuzusprechen.

Der Klägerin steht über den vom Landgericht zuerkannten Betrag hinaus ein Anspruch in Höhe von 1.717,61 € zu, §§ 281, 286 BGB. Die darüberhinausgehende Forderung der Klägerin ist nicht berechtigt.

Die Klägerin hat in erster Instanz die Zahlung von 1.334,41 € geltend gemacht. Hiervon hat das Landgericht 928 € zuerkannt. Die Ansicht der Klägerin das Landgericht hätte obwohl sie nur eine 0,65 Gebühr geltend machte, darüber hinaus die gesamten Gebühren zusprechen müssen, verkennt, dass das Landgericht an den gestellten Antrag der Klägerin gebunden war, § 308 ZPO.

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die Gebührenforderung erhöht, bei ihrer Berechnung den vom Landgericht zuerkannten Betrag aber nicht berücksichtigt. Der Beklagte muss die vorprozessualen Kosten, die der Klägerin infolge der Beauftragung ihrer Anwälte entstanden sind, ersetzen, weil sie sich bei Beauftragung der Anwälte in Verzug befunden hat. Da die berechtigte Forderung der Klägerin 170.987,66 € beträgt, sind als Anwaltsgebühren 2.645,61 € angefallen. Das Landgericht hat der Klägerin bereits 928 € zugesprochen, so dass sich die restliche Forderung auf 1.717,61 € ergibt.

Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich aus Verzug.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Streitwert der Berufungsinstanz: 101.322,27 €