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Gründe:

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Die form- und fristgerecht eingelegte, gemäß den §§ 99 Abs. 2, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte sofortige Beschwerde der Klägerin hat keinen Erfolg.

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Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat, soweit die Beklagte die Klageforderung in Höhe von 4.174,36 € Zug um Zug gegen Lieferung der neu hergestellten Vorhänge anerkannt hat. Die Voraussetzungen des § 93 ZPO liegen vor.

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a)

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Die Beklagte hat keinen Anlass zur Klageerhebung gegeben.

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Veranlassung zur Klageerhebung gibt eine Partei, wenn ihr Verhalten vor dem Prozess aus Sicht der klagenden Partei bei vernünftiger Betrachtung hinreichenden Anlass für die Annahme bietet, sie werde ohne Inanspruchnahme der Gerichte nicht zu ihrem Recht kommen (BGH, NJW 2006, 2490).

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Eine solche Situation ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die Klägerin konnte vernünftigerweise nicht davon ausgehen, dass sie ihren Werklohnanspruch in Höhe von 4.174,36 € für die Lieferung und Montage der Sonnenschutzanlage sowie der Schiebeanlage nur durch eine Inanspruchnahme des Gerichts würde realisieren können.

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Unstreitig war die Klägerin dazu verpflichtet, die Sonnenschutzanlage neu zu erstellen. Die Klägerin schuldete die Lieferung und Montage der Anlage. Sie hat nämlich keinen Beweis dafür angetreten hat, dass zwischen den Parteien – abweichend - vereinbart worden ist, dass sie der Beklagten die Gardinen lediglich zusenden sollte. Die Beklagte hat sich daher in ihrem Schreiben vom 08.03.2005 zu Recht darauf berufen, ihr stehe ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der geschuldeten Vergütung für die Sonnenschutzanlage zu. Zwar hat die Beklagte in dem genannten Schreiben ausgeführt, sie mache auch wegen der mangelhaften Lackierung der Türen ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Die Klägerin konnte vernünftigerweise aber nicht davon ausgehen, dass die Beklagte den Werklohn für die Sonnenschutzanlage auch dann zurückhalten würde, wenn die Klägerin eine Lieferung und Montage der neuerstellten Anlage durchführen würde. Diese Schlussfolgerung kann aus dem Schreiben vom 08.03.2005 entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung nicht gezogen werden. Die Klägerin hätte in jedem Fall mit der Beklagten Kontakt aufnehmen und dieser mitteilen müssen, dass sie zur Neuerstellung der Sonnenschutzanlage bereit sei. Darüber hinaus war die Klägerin noch zum Zeitpunkt der Klageerhebung der – irrigen – Auffassung, sie müsse der Beklagten die neuerstellten Vorhänge lediglich zusenden, diese aber nicht montieren. Darauf musste die Beklagte sich aber in keinem Fall einlassen.

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2.)

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Die Beklagte hat den Klageanspruch darüber hinaus "sofort" anerkannt. In Rechtsprechung und Literatur war bislang umstritten, ob ein sofortiges Anerkenntnis bei Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens nur bis zum Ablauf der Notfrist des § 276 Abs. 1 Satz 1 ZPO abgegeben werden kann. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 30.05.2006 (NJW 2006, 2490), der der Senat folgt, kann die beklagte Partei den geltend gemachten Anspruch noch innerhalb der gesetzten Frist zur Klageerwiderung anerkennen, wenn diese zwar zunächst ihre Verteidigungsbereitschaft anzeigt, aber keinen auf eine Abweisung der Klage gerichteten Sachantrag stellt.

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So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat zunächst mit Schriftsatz vom 26.08.2005 ihre Verteidigungsbereitschaft angezeigt und erklärt, Antragstellung und Klageerwiderung blieben einem gesonderten Schriftsatz vorbehalten. Sie hat dann innerhalb der gesetzten Frist zur Klageerwiderung von insgesamt fünf Wochen den Klageanspruch mit Schriftsatz vom 29.09.2005, am selben Tag bei Gericht eingegangen, anerkannt. Die Frist zur Klageerwiderung lief am Donnerstag, den 29.09.2005 ab, nachdem der Beklagten die prozessleitende Verfügung am Donnerstag, den 25.08.2005 zugestellt worden war.

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Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

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I-21 W 9/08 10 O 370/05 Landgericht Duisburg

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Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss

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Der Beschluss des Senats vom "28.07.2007" wird wegen offenbarer Unrichtigkeit gem. § 319 I ZPO dahingehend berichtigt, dass die Entscheidung durch die Richterin am Landgericht Strupp-Müller als Einzelrichterin am 28.07.2008 getroffen wurde.

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Düsseldorf, 11.08.2008 21. Zivilsenat