Oberlandesgericht Düsseldorf, I-21 U 91/07

G r ü n d e

Die Klägerin nimmt die Beklagten aus abgetretenem Recht der I. GmbH auf Schadensersatz als Gesamtschuldner wegen einer Pflichtverletzung aus dem Anwaltsvertrag in Anspruch. Die I. GmbH, deren Geschäftsführer der Ehemann der Klägerin, der Zeuge S., ist, hatte den Beklagten zu 1.) damit beauftragt, eine Werklohnforderung gegen einen Herrn E. im Verfahren Landgericht Krefeld 4 O 398/00 einzuklagen. Nachdem das Landgericht der I. GmbH die Klageforderung zugesprochen hatte, legte der Beklagte E. Berufung ein. Der Beklagte zu 2.) vertrat die

Klägerin im Berufungsverfahren. Den Beklagten zu 1.) beauftragte die Klägerin als Korrespondenzanwalt. Mit Urteil vom 12.04.2002 wies das Oberlandesgericht Düsseldorf unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage ab (22 U 85/01).

Zur Prozessgeschichte und zum Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Die 7. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen durch Urteil vom 16.05.2007 die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im wesentlichen ausgeführt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Beklagte zu 2.) seine Pflichten aus dem Anwaltsvertrag dadurch verletzt habe, dass er die Sachverhaltsaufklärung nachlässig betrieben und weitere Nachfragen beim Zeugen S. unterlassen habe. Zwar habe der Zeuge S. ausgesagt, der Beklagte zu 2.) habe die von ihm überreichten Unterlagen zu den von der Firma I. erbrachten Zusatzleistungen mit ihm weder besprochen, geschweige denn auf deren Unzulänglichkeit hingewiesen. Er sei aber durchaus in der Lage gewesen, zu den näheren Umständen der mündlichen Beauftragung der Zusatzarbeiten jedenfalls bis zum 14.12.2001 Stellung zu nehmen.

Der Aussage des Zeugen S. stünden aber die nicht minder glaubhaften Angaben des Beklagten zu 2.) bei seiner persönlichen Anhörung entgegen, der erklärt habe, am 29.11.2002 habe eine persönliche Besprechung mit dem Zeugen S. stattgefunden. Danach habe der Zeuge S. die Frage, ob er noch weitere Informationen liefern könne, mit denen die Zusatzaufträge nach Ort, Zeit und Umständen konkretisiert werden könnten, ausdrücklich verneint.

Aufgrund des Umstandes, dass der Zeuge S. als Geschäftsführer der vormaligen Mandantin wirtschaftlich eigentlich Partei des Rechtsstreits sei und nur durch den Formalakt der Abtretung die Zeugenstellung erlangt habe, könne dessen Angaben, so das

Landgericht, nicht per se ein höheres Maß an Überzeugungskraft zugemessen werden als den Angaben des Beklagten zu 2.) bei seiner persönlichen Anhörung. Darüber hinaus spreche für die Richtigkeit der Bekundungen des Beklagten zu 2.) der im Termin vorgelegte Gesprächsvermerk über das Gespräch am 29.11.2001. Damit sei die Aussage des Zeugen S. in einem wesentlichen Punkt erschüttert, weil dieser bekundet habe, dass die überreichten Unterlagen überhaupt nicht mehr besprochen worden seien. Der Umstand, dass der vom Beklagten zu 2.) bekundete Inhalt der Besprechung sich in dem Vermerk nur teilweise wiederfände, spreche nicht gegen die Glaubhaftigkeit seiner Angaben. Eine solche Dokumentation habe sich, so das Landgericht, zwingend nur dann angeboten, wenn der Vermerk vorausschauend für den Fall gefertigt worden wäre, dass es später zu einer Auseinandersetzung über den Inhalt des Gespräches komme. Das Gericht habe sich indes bei der persönlichen Anhörung des Beklagten zu 2.) einen Eindruck davon verschaffen können, dass eine solche generell absichernd, misstrauische Grundhaltung nicht dessen Naturell entspreche.

Die Aussage des Zeugen S. sei letztlich nicht ergiebig, weil der Zeuge zur Übergabe der Unterlagen nur Angaben vom Hörensagen habe machen können, ohne diese im übrigen zeitlich präzisieren zu können. Schließlich spreche auch der Umstand, dass der Zeuge S. nunmehr in diesem Prozess mit Schriftsatz vom 04.12.2006 die Konkretisierung und Zuordnung der Angaben in weiten Teilen habe herstellen können, nicht für die höhere Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen S.. Der Zeuge habe nämlich bei seiner Vernehmung ausdrücklich erklärt, er habe die Daten wegen des Zeitdrucks nicht zusammenstellen können. Daher erscheine es nicht abwegig, dass er zum damaligen Zeitpunkt dem Beklagten zu 2.) eine abschlägige Auskunft erteilt habe.

Nach der unmissverständlich abschlägigen Antwort des Zeugen S. sei der Beklagte zu 2.) nicht verpflichtet gewesen, die Tagesberichte im einzelnen weiter durchzuarbeiten, weil er auf die Richtigkeit der Angaben seines in besonderem Maße informierten und sachkundigen Mandanten habe vertrauen dürfen. Daher sei er auch nicht gehalten gewesen, sich weitergehende Informationen aus den Anlagen aus einem Parallelprozess zu erarbeiten. Im Hinblick auf die besondere Sachkunde seines Mandanten könne dem Beklagten zu 2.) keine schuldhafte Verletzung seiner Risikohinweis-

pflicht vorgeworfen werden. Dem Zeugen S. sei vollständig klar gewesen, was er eigentlich an Informationen hätte liefern müssen, um die Auflagen des Oberlandesgerichtes im Vorprozess zu erfüllen.

Die Haftung des Beklagten zu 1.) scheide schon deshalb aus, weil dieser nach der ausdrücklichen Bekundung des Zeugen S. von der Informationsweiterleitung an den Beklagten zu 2.) ausgenommen worden sei. Damit treffe den Beklagten zu 1.) als Korrespondenzanwalt ausnahmsweise keine Pflicht zur Mitwirkung bei der Informationsaufbereitung und –weiterleitung an den Prozessanwalt. Wegen der Einreichung einer unschlüssigen Klage hafte der Beklagte zu 1.) deshalb nicht, weil der Zurechnungszusammenhang unterbrochen worden sei, nachdem nicht festgestellt werden könne, dass die erforderliche Nachbesserung in der Berufungsinstanz an einer Pflichtverletzung des Beklagten zu 2.) gescheitert sei.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese fristgerecht begründet.

Die Klägerin ist der Auffassung, das Landgericht habe die zugrundeliegenden Tatsachen fehlerhaft gewürdigt und geltendes Recht fehlerhaft angewandt.

Sie vertritt die Ansicht, die Beklagten hätten bereits auf der Grundlage der ihnen überreichten Unterlagen HA 1-11 , vor allem der Anlage HA 3, eine schlüssige Klage erstellen können. Der jeweilige Sachverhalt ergebe sich unmittelbar aus der umfangreichen Darstellung der Bauarbeiten, allenfalls wären kurze Nachfragen beim Zeugen S. erforderlich gewesen. Dabei sei die Situation im Vorprozess besonders günstig gewesen, weil sämtliche Beauftragungen, Ausführungen und Abrechnungsvereinbarungen durch das Zeugnis des bauleitenden Architekten K. hätten belegt werden können, was dem Beklagten zu 2.) ausweislich der – angeblichen - Aktennotiz vom 29.11.2001 bekannt gewesen sei. Dem Beklagten zu 1.) sei die Tätigkeit des Architekten K. ebenfalls bekannt gewesen, wie er selbst in der Klageerwiderung ausführe.

Das Landgericht gehe zudem fehlerhaft davon aus, dass der Zeuge S. in ausreichendem Maße über die Risiken der Prozessführung aufgeklärt worden sei. Schon der Umstand, dass die Aktennotiz vom 29.11.2001 keinen entsprechenden Risikohinweis dokumentiere, zeige, dass tatsächlich kein solcher Hinweis erfolgt sei. Darüber hinaus sei die Beweiswürdigung durch das Landgericht insoweit fehlerhaft, weil die Aussage des Zeugen S. nicht hinreichend gewürdigt worden sei. Aus dem Inhalt der Aussage ergebe sich eindeutig, dass der Zeuge S. seinem Sohn dem Zeugen S. nichts über einen Risikohinweis des Beklagten zu 2.) mitgeteilt habe. Darüber hinaus folge aus der Aussage eindeutig, dass die vom Beklagten zu 2.) behauptete Besprechung am 29.11.2001 nicht stattgefunden habe.

Soweit das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung ausführe, es sei vorstellbar, dass der Zeuge S. angesichts der Komplexität des Sachverhalts eine abschlägige Auskunft erteilt habe, weil dieser die Daten wegen des Zeitdrucks nicht mehr habe zusammenstellen können, verkenne das Eingangsgericht den Inhalt der Zeugenaussage.

Die Aussage des Beklagten zu 2.) sei darüber hinaus schon deshalb nicht glaubhaft, weil dieser bekundet habe, bei der Besprechung am 29.11.2001 die Anlagen HA 1-11 überflogen und den Zeugen S. nach weiteren Informationen hierzu befragt zu haben. Angesichts des Umfangs der Anlagen sei es indes nicht denkbar, dass der Zeuge beim Überfliegen der 300 Seiten habe feststellen können, ob sich in den Unterlagen ausreichende Angaben über die Zusatzaufträge befinden.

Schließlich sei die Wertung des Landgerichts nicht haltbar, wonach es sich bei dem Zeugen S. um einen in besonderem Maße informierten und sachkundigen Mandanten handele. Gerade der Umstand, dass der Zeuge S. davon ausgehe, dass der Zusatzauftrag exakt zeitlich habe bestimmt werden müssen sowie seine Ansicht, es bestehe eine zwingende Mehrkostenankündigungspflicht, belegten die fehlende Sachkunde des Zeugen.

Darüber hinaus überspanne das Landgericht die Anforderungen an einen schlüssigen Klagevortrag im Vorprozess. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei es gerade nicht zwingend erforderlich gewesen anzugeben, wann die Zusatzaufträge jeweils erteilt worden seien. Damit korrespondiere auch der Hinweisbeschluss des Oberlandesge-

richts Düsseldorf vom 26.10.2001 im Vorprozess. Entsprechend liege eine Pflichtverletzung der Beklagten darin, dass sie den Zeugen S. unzutreffend über den notwendigen Klagevortrag beraten hätten. Weder sei eine zeitliche Bestimmung der einzelnen Zusatzaufträge erforderlich, noch für jeden Zusatzauftrag eine Erklärung zu den entstehenden Mehrkosten notwendig. Vielmehr habe der Beklagte zu 2.) unproblematisch Ausführungen zu allen Tatbestandsvoraussetzungen des § 2 Nr. 6 VOB/B machen können. Er habe ausführen können, dass bei jeder der jeweiligen Beauftragungen über eine Vergütung gesprochen worden und das Ankündigungserfordernis somit erfüllt worden sei. Für diese Behauptung habe der Architekt K. als Zeuge zur Verfügung gestanden. Er habe weiter ausführen können, dass der Bauherr durch den Architekten K. sachverständig vertreten worden sei und damit ein Ausnahmetatbestand vom Erfordernis der Ankündigung von Mehrkosten vorgelegen habe. Hilfsweise habe der Beklagte zu 2.) auf § 2 Nr. 8 VOB/B hinweisen können, weil eine unverzügliche Mitteilung durch die regelmäßigen Baubesprechungen gewährleistet gewesen sei und die Arbeiten technisch erforderlich gewesen seien. Schließlich habe der Beklagte zu 2.) übersehen, dass ein Anspruch auf Mehrvergütung gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B gerechtfertigt gewesen sein könnte.

Das Landgericht verkenne überdies die nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes an die Risikoaufklärung zu stellenden Anforderungen. Der Beklagte zu 2.) habe den Zeugen S. schon nach seinen eigenen Bekundungen nicht hinreichend auf die Unzulänglichkeit der überreichten Unterlagen und die sich daraus ergebende Konsequenz der Klageabweisung hingewiesen. Darüber hinaus sei der Risikohinweis, wonach die überreichten Unterlagen dürftig gewesen sein, falsch gewesen.

Letztlich habe das Landgericht verkannt, welche Partei die Beweislast dafür trage, dass das nach der Behauptung des Beklagten zu 2.) am 29.11.2001 geführte Gespräch tatsächlich stattgefunden habe. Der Beklagte zu 2.) habe beweisen müssen, dass tatsächlich ein Gespräch geführt worden sei. Dies sei ihm indes nicht gelungen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 16.05.2007 – 7 O 5/06 – die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 54.810,78 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 1.) beruft sich auf die bereits erstinstanzlich erhobene Einrede der Verjährung.

Er ist weiterhin der Ansicht, seine Haftung scheide, wie das Landgericht zu Recht erkannt habe, allein deshalb aus, weil die Klägerin ihn ausdrücklich ab November 2001 nicht mehr in die weitere Prozessführung und Schriftsatzgestaltung einbezogen habe. Überdies seien die Unterlagen HA 1 – 11 nur dem Beklagten zu 2.) übergeben worden, was in erster Instanz unstreitig gestellt worden sei. Er habe von Anfang an auf die Notwendigkeit hingewiesen, die Werklohnansprüche nach Kündigung des Bauvertrages prüfbar abzurechnen. Der Zeuge S. sei von Anfang an auf die fehlenden schriftlichen Nachträge hingewiesen worden. Gleichwohl habe er, der Beklagte zu 1.), Klage erheben sollen.

Der Beklagte zu 2.) wiederholt ebenfalls die bereits in erster Instanz erhobene Einrede der Verjährung.

Er vertritt darüber hinaus die Ansicht, die Entscheidung des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12.04.2002 sei grob fehlerhaft gewesen. Mit einer solchen Entscheidung habe er nicht zu rechnen brauchen und sie deshalb auch nicht zu verantworten. Der 22. Zivilsenat habe aufgrund des zweitinstanzlichen Vorbringens Beweis erheben, wenn nicht gar die Berufung des früheren Beklagten zurückweisen müssen.

Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat die Akte Landgericht Krefeld 4 O 398/00 = OLG Düsseldorf 22 U 85/01 beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

II.

Die Berufung ist zulässig, sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Sie hat indes keine Aussicht auf Erfolg.

1.)

Schadensersatzansprüchen der Klägerin gegen den Beklagten zu 1.) wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Anwaltsvertrag aus abgetretenem Recht der Firma I. GmbH steht die vom Beklagten zu 1.) erhobene Einrede der Verjährung entgegen (§ 214 Abs. 1 BGB).

Grundsätzlich sind die Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten zu 1.) wegen der Verletzung anwaltlicher Pflichten nach den §§ 611, 675 BGB a. F zu beurteilen.

Soweit das Leistungsstörungsrecht durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geändert worden ist, gilt die Neuregelung nur für Schuldverhältnisse, die seit dem 01.01.2002 geschlossen worden sind (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 des Modernisierungsgesetzes). Der Beklagte zu 1.) ist im Jahr 2000 mandatiert worden. Deshalb ist das alte Leistungsstörungsrecht anzuwenden, auch wenn jedenfalls ein Schaden erst nach diesem Zeitpunkt eingetreten ist. Die Anknüpfung an das alte Recht erstreckt sich auf das gesamte Schuldverhältnis, also auf dessen Entstehung, den Inhalt und die Abwicklung (Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., 2006, RN 1098).

Eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 1.) im Rahmen seiner Tätigkeit als Korrespondenzanwalt im Berufungsverfahren scheidet, wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht erkannt hat, aus. Der Zeuge S. hat ausdrücklich bekundet, der Beklagte zu 2.) habe ihm die Überlegungen erläutert, die dem Hinweis- und Auflagenbeschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26.10.2001 zugrunde lagen. Ein Kontakt mit dem Beklagten zu 1.) nach dem Erlass des Hinweis- und Auflagenbeschlusses habe nur insoweit stattgefunden, als es um die Frage gegangen sei, ob dieser einen Gesprächstermin mit dem Beklagten zu 2.) vermittele oder er sich direkt mit diesem in Verbindung setzen wolle. Der Zeuge hat weiter bekundet, er habe sich wegen der Kürze der Zeit selbst mit dem Beklagten zu 2.) in Verbindung gesetzt und diesem dann die Informationen übermittelt, mit denen er den im Beschluss des 22. Zivilsenates vom 26.10.2001 formulierten Auflagen nachkommen wollte. Dem Beklagten zu 2.) oblag damit allein die Aufbereitung und Weiterleitung der Informationen an das Gericht. Zwar hat der Beklagte zu 1.) selbst bei seiner persönlichen Anhörung erklärt, auch er habe dem Zeugen S. den Hinweisbeschluss im Wortlaut erläutert. Dieses Gespräch ist aber vor dem Hintergrund der Bekundungen des Zeugen S. lediglich von untergeordneter Bedeutung gewesen. Insbesondere war der Beklagte zu 2.) von der Aufbereitung und Weiterleitung der zusätzlichen Informationen an das Gericht ausgeschlossen.

Damit war der Beklagte zu 1.) nicht verpflichtet, selbst zu überprüfen, inwieweit die vom Beklagten zu 2.) dann schließlich mit dem Schriftsatz vom 13.12.2001 dargelegten Erläuterungen der Schlussrechnung den Auflagen des Oberlandesgerichts genügten.

Es spricht aber vieles dafür, dass der Beklagte zu 1.) seine Pflichten aus dem Anwaltsvertrag verletzt hat, indem er eine unschlüssige Klage erhoben hat. Die nach Klageänderung erhobene Klage aus der von der Firma I. GmbH gestellten Schlussrechnung vom 12.11.2000 in dem Verfahren Landgericht Krefeld, Aktenzeichen 4 O 398/00 war nicht schlüssig.

aa) Diese Pflichtverletzung des Beklagten zu 1.) ist von der Klägerin erstinstanzlich in das Verfahren eingeführt worden. Zwar hat die Klägerin ihre Klage zunächst nur darauf

gestützt, dass die Beklagten es pflichtwidrig unterlassen haben, die I. GmbH zu veranlassen, die zur Erfüllung des Beschlusses des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26.10.2001 benötigten Auskünfte zu erteilen. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 12.01.2007, dessen Inhalt das Gericht seinem Urteil zugrunde gelegt hat, hat die Klägerin dann aber auch die Einreichung einer unschlüssigen Klage durch den Beklagten zu 1.) im Vorprozess zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht.

bb) Jedenfalls nachdem der Beklagte zu 1.) mit dem Schriftsatz vom 01.12.2000 die Klage umgestellt und statt aus der letzten Abschlagsrechnung vorzugehen, die Zahlung aus der Schlussrechnung vom 12.11.2000 in Höhe von 76.834,16 DM geltend gemacht hat, hätte es weiterer Darlegungen hinsichtlich der Titel 15 und 16 der Schlussrechnung bedurft. Der Beklagte zu 1.) hat im Vorprozess lediglich darauf abgestellt, dass die Parteien einen Einheitspreisvertrag abgeschlossen haben. Auf dieser Grundlage hat er darauf verwiesen, dass die abgerechneten Massen und Stundenlohnarbeiten durch die Massenermittlung und Stundenzettel belegt seien. Er hat weiter erklärt, dass typischerweise der tatsächliche Bedarf bei Abbruch- und Umbauarbeiten nicht abgeschätzt werden könne. Alle Leistungen seien auf der Grundlage des "erteilten Einheitspreisvertrages auf der Basis des Angebotes vom 4.12.1999 (Anlage K 1) und 30.3.2000 (Anlage K 4)" erbracht worden. Weiterhin seien, so der Beklagte zu 1.) im Vorprozess, die Leistungen von der I. GmbH ordnungsgemäß und mangelfrei erbracht worden. Damit hat der Beklagte zu 1.) verkannt, dass die I. GmbH mit den Titeln 15 und 16 – mittlerweile unstreitig – jedenfalls ganz überwiegend zusätzliche Leistungen abgerechnet hat. Der Beklagte des Vorprozesses E. hat entsprechend auch vorgetragen, weitergehende Aufträge nicht erteilt zu haben. Dem Beklagten zu 1.) hätte es daher zunächst oblegen, den klägerischen Vortrag auf der Grundlage der ihm vorliegenden Unterlagen aufzubereiten. Wie sich aus der Gerichtsakte des Vorprozess ergibt, standen dem Beklagten zu 1.) – entgegen seinem Vortrag im hiesigen Verfahren - die Stundenlohnzettel sowie die Tagesberichte zur Verfügung (vgl. Anlagen zum Schriftsatz des Beklagten zu 1.) im Vorprozess vom 01.12.2000; Anlagenkonvolut). Der Rechtsanwalt ist grundsätzlich zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet (vgl. BGH, NJW 2007, 2485 (2486)). Der Beklagte zu 1.) musste erkennen und hat nach seinem eigenen Vortrag auch erkannt, dass die I. GmbH mit den Titeln 15.) und 16.) zusätzliche Leistungen abgerechnet hat. Er

trägt nämlich selbst in der Berufungserwiderung vor, der Zeuge S. als Geschäftsführer der I. GmbH, sei im Vorprozess auf die fehlenden schriftlichen Nachträge hingewiesen worden. Damit war der Beklagte zu 1.) aber nicht der Pflicht enthoben, den Zeugen S. dazu zu befragen, in welcher Weise die Zusatzaufträge mündlich erteilt worden sind und den Sachverhalt auch zu den weiteren Voraussetzungen des § 2 Nr. 6 VOB/B zu ermitteln.

Soweit der Beklagte zu 1.) im Vorprozess darüber hinaus für die I. GmbH die Auffassung vertreten hat, der Nachweis, dass diese die abgerechneten Werkleistungen erbracht hat, könne durch den Prüfvermerk des Architekten K. auf der Schlussrechnung geführt werden, ist dies verfehlt. Nach ganz herrschender Auffassung kann der Unternehmer aus dem Prüfvermerk des Architekten in der Regel nichts herleiten, weil dieser mit der Rechnungsprüfung eine Aufgabe erfüllt, die ihm gegenüber dem Bauherrn obliegt. Dies gilt auch dann, wenn der Auftraggeber die geprüfte und abgezeichnete Schlussrechnung an den Auftragnehmer weiterleitet (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, RN 2032).

cc) Entgegen der Auffassung des Eingangsgerichts steht der Haftung des Beklagten zu 1.) nicht schon der Umstand entgegen, dass der Zurechnungszusammenhang dadurch unterbrochen wurde, dass Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2.) in der Berufungsinstanz in Rede stehen.

Zwar hat das Landgericht Krefeld im Vorprozess der Klage stattgegeben, obwohl diese unschlüssig war. Wäre auf Veranlassung des Beklagten zu 1.) aber ergänzender Vortrag zu den einzelnen Aufträgen in den Prozess eingeführt worden, hätte dies zur Folge haben können, dass die Klage in der Berufungsinstanz nicht als unschlüssig abgewiesen worden wäre. Zwar war der Beklagte zu 2.) nach dem wechselseitigen Parteivorbringen und der Aussage des Zeugen S. dafür zuständig, die von diesem auf den Hinweis- und Auflagenbeschluss erteilten Informationen aufzubereiten und an das Gericht weiterzuleiten wie das Landgericht zu Recht erkannt hat. Der Zurechnungszusammenhangs zwischen dem pflichtwidrigen Handeln eines Anwalts und dem entstandenen Schaden wird aber nicht dadurch unterbrochen, dass ein zweiter Anwalt mit der Sache befasst worden ist, der noch in der Lage gewesen wäre, den Schadenseintritt zu

verhindern, wenn er die ihm obliegende Sorgfaltspflicht beachtet hätte (BGH, NJW 2007, 2485 (2487); OLG Düsseldorf <9. ZS>, MDR 1998, 994 (995); Fischer in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee-Fischer, a. a. O., RN 1021). Eine Unterbrechung des Ursachenzusammenhang kommt ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn ein Dritter in völlig ungewöhnlicher und unsachgemäßer Weise in den Geschehensablauf eingreift und eine weitere Ursache setzt, die den Schaden erst endgültig herbeiführt (BGH, NJW 2002, 1117 (1120)). Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor.

dd) Es kann indes dahinstehen, ob bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten zu 1.) im erstinstanzlichen Verfahren die Firma I. GmbH vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf obsiegt hätte oder jedenfalls der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in eine Beweisaufnahme hätte eintreten müssen.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten wegen der Erhebung einer unschlüssigen Klage im Vorprozess ist seit dem 13.04.2005 gemäß § 51 b BRAO verjährt. Die Klage ist aber erst nach Eintritt der Verjährung am 02.01.2006 bei Gericht eingegangen. Der Beklagte zu 1.) kann der Klägerin als neuer Gläubigerin die zum Zeitpunkt der Abtretung am 13.12.2005 bereits bestehende Einrede der Verjährung entgegen halten. Der in der Vorschrift des § 404 BGB verwandte Begriff der "Einwendungen" ist im weitesten Sinn zu verstehen. Er umfasst auch die Einrede der Verjährung (Palandt-Grüneberg, 67. Aufl., 2008, § 404, RN 2).

(1) Die Vorschrift des § 51 b BRAO, die für die Verjährung von Schadensersatzansprüchen aus der anwaltlichen Berufsausübung gilt, ist im vorliegenden Fall grundsätzlich anwendbar. Durch das Gesetz vom 09.12.2004 zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts wurden die besonderen Verjährungsvorschriften für vertragliche Schadensersatzansprüche gegen Rechtsanwälte mit Ablauf des 14.12.2004 aufgehoben. Seit dem 15.12.2004 gilt für vertragliche Regressansprüche gegen Rechtsberater das neue Verjährungsrecht der §§ 194 ff., 634 a BGB. Nach Art. 229 § 12 Abs. 1 EGBGB, eingeführt durch Art. 6 des Gesetzes zur Anpassung von Verjährungsvorschriften vom 09.12.2004, ist als Überleitungsvorschrift zum Verjährungsrecht grundsätzlich Art. 229 § 6 EGBGB anzuwenden. An die Stelle des dort genannten Stichtages 01.01.2002 tritt der 15.12.2004, an die Stelle des dort

genannten Stichtages 31.12.2001 der 14.12.2004. Danach ist für den Beginn der nunmehr grundsätzlich maßgeblichen Verjährungsfrist von drei Jahren gemäß § 195 BGB, die hinsichtlich der Dauer mit der zuvor geltenden Verjährungsvorschrift für die Haftung von Rechtsanwälten übereinstimmt, für den Zeitraum vor dem 15.12.2004 das damals geltende Recht entsprechend Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB maßgeblich. Im zu entscheidenden Fall richtet sich also der Beginn der Verjährungsfrist nach § 51 b BRAO, wenn die Verjährung am 15.12.2004 bereits angelaufen war (vgl. zum Geltungsbereich des alten und des neuen Verjährungsrechts auch Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a. a. O., RN 1260 ff.). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, weil die Verjährungsfrist mit Erlass des Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf zu laufen begonnen hat (siehe unten bb). Hinsichtlich der Dauer der Verjährungsfrist ist ein Vergleich zwischen der alt- und neurechtlichen Verjährungsfrist vorzunehmen, der nach der Sachlage des konkreten Einzelfalles zum 15.12.2004 vorzunehmen ist (Art. 229 § 12 Abs. 1 mit Art. 229 § 6 Abs. 3, 4, EGBGB). Insoweit ergeben sich vorliegend keine Unterschiede, weil die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB von drei Jahren einschlägig ist, die der Frist des § 51 b BRAO entspricht.

(2) Nach § 51 b BRAO verjährt der gegen einen Rechtsanwalt gerichtete Schadensersatzanspruch in drei Jahren nach der Entstehung des Anspruchs, spätestens jedoch in drei Jahren nach der Beendigung des Mandats. Dieser Zeitpunkt ist mit der Verkündung des Urteils des 22. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12.04.2002, mit dem auf die Berufung des Beklagten E. die Klage der I. GmbH abgewiesen wurde, anzusetzen.

Ein Schadensersatzanspruch ist dann entstanden, wenn aus der Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes tritt ein durch einen Fehler des Rechtsberaters bei der Führung eines Prozesses verursachter Schaden mit Erlass der ersten daraufhin ergehenden, für den Mandanten nachteiligen gerichtlichen Entscheidung ein. Dabei ist ausschlaggebend für die Anknüpfung an diesen Zeitpunkt, dass sich damit die Vermögenslage des Betroffenen objektiv spürbar verschlechtert hat und es unsicher ist, ob diese Vermögensverschlechterung durch eine

spätere Aufhebung der Entscheidung wieder wegfällt (BGH, NJW 2002, 1414 (1415) m. w. N. zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes).

(3) Die Verjährung des Anspruches ist nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB n. F. durch die Zustellung der Streitverkündung im Vorprozess gehemmt worden.

Ab dem 01.01.2002 sind die §§ 203 – 213 BGB n. F. auch auf vor diesem Stichtag entstandene Ansprüche anzuwenden (Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB), so dass § 204 BGB grundsätzlich Anwendung findet. Damit ist die Regelung des § 215 Abs. 2 BGB a. F., wonach die Unterbrechungswirkung dann entfiel, wenn nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach der Beendigung des Prozesses der Anspruch eingeklagt wird, ersatzlos weggefallen (vgl. Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a. a. O., RN 1428, 1517).

Es kann insoweit zunächst dahinstehen, ob eine im Rahmen der Erhebung der Nichtzulassungsbeschwerde erklärte Streitverkündung grundsätzlich geeignet ist, die Verjährung zu unterbrechen. Die gegenüber dem Beklagten zu 1.) mit Schriftsatz vom 06.06.2002, diesem zugestellt am 11.06.2002, erklärte Streitverkündung, nennt als Grund der Streitverkündung ausdrücklich allein Pflichtverletzungen des Beklagten zu 1.) im Berufungsverfahren E. ./. I. GmbH. Damit konnte die Verjährung des Regressanspruches wegen Verletzung anwaltlicher Pflichten im erstinstanzlichen Verfahren durch die Zustellung der Streitverkündungsschrift nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB unterbrochen werden.

Nach § 73 ZPO ist der Grund der Streitverkündung in der Streitverkündungsschrift zu bezeichnen. Damit ist das Rechtsverhältnis gemeint, aus dem sich Rückgriffsansprüche gegen den Dritten ergeben sollen. Dieses Rechtsverhältnis ist unter Angabe der tatsächlichen Grundlagen so genau anzugeben, dass der Streitverkündungsempfänger prüfen kann, ob es für ihn angebracht ist, dem Rechtsstreit beizutreten (BGH, BauR 2008, 711 (714); BGH, NJW 2002, 1414 (1416)).

Die I. GmbH hat in der Streitverkündungsschrift ausgeführt, der Beklagte zu 1.)

habe die Aufgabe gehabt, dafür Sorge zu tragen, dass dem Berufungsgericht in der Berufungsinstanz ein schlüssiger Vortrag unterbreitet werde. Da dies unterblieben sei, hafte der Beklagte zu 1.) mit dem Prozessbevollmächtigten im Berufungsverfahren - insbesondere vor dem Hintergrund der mit Hinweis- und Auflagenbeschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26.10.2001 erteilten Hinweise - gesamtschuldnerisch. Damit ist eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 1.) im Rahmen seines Prozessvortrages im erstinstanzlichen Verfahren gerade nicht als Grund der Streitverkündung gemäß § 73 Satz 1 ZPO genannt worden. Zwar ist es im Rahmen der Angabe des Grundes der Streitverkündung regelmäßig nicht erforderlich, den Regressanspruch, dessen Verjährung gehemmt werden soll, in einer den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechenden Weise näher zu bezeichnen, er muss sich nur in gegenständlich zuzuordnender Weise ergeben (Staudinger-Peters, Neubearbeitung 2004, § 204, RN 77). Hat der Gläubiger aber den Grund der Streitverkündung in der hier geschehenen Art und Weise eindeutig eingegrenzt, so muss er sich hieran festhalten lassen. Der Beklagte zu 1.), der auf der Grundlage der Streitverkündungsschrift in die Prüfung eintreten musste, ob es für ihn angebracht ist, dem Verfahren beizutreten, konnte dies nur im Hinblick auf die Frage, ob er im Rahmen des Berufungsverfahrens anwaltliche Pflichtverletzungen begangen hat, tun. Er durfte davon ausgehen, dass die I. GmbH sich keiner Ansprüche gegen ihn wegen anwaltlicher Pflichtverletzungen im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens berühmt.

Voraussetzung für die Unterbrechungswirkung der Streitverkündung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch nach der Neufassung der Vorschrift des § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB, die die Hemmung der Verjährung durch die Zustellung der Streitverkündung bestimmt, die Zulässigkeit der Streitverkündung im Sinne der §§ 72, 73 ZPO. Dies ergibt sich schon aus der amtlichen Begründung des Gesetzes. Der Vergleich mit den anderen Hemmungstatbeständen des § 204 Abs. 1 BGB steht dem nicht entgegen. Zwar kommt es etwa für die Hemmung der Verjährung durch Erhebung einer Klage nicht auf deren Zulässigkeit an. Ebenso verlangt das Gesetz nicht, dass der Kläger eine für ihn günstige Sachentscheidung erstreitet. Die Streitverkündung unterscheidet sich aber wesentlich von den übrigen in § 204 Abs. 1 BGB genannten Verfahrensanträgen, weil über die Wirkungen der Streitverkündung erst im Folgeprozess entschie-

den wird. Darüber hinaus stellt die Streitverkündung gegenüber einem Dritten lediglich dessen förmliche Benachrichtigung dar, dass zwischen anderen Prozessparteien ein Rechtsstreit anhängig ist. Der Streitverkünder erhebt keinen sachlich-rechtlichen oder prozessualen Anspruch gegen den Streitverkündeten. Die Rechtsverfolgung als solche hat noch nicht begonnen. Sinn und Zweck der Streitverkündung, die den Gläubiger der Notwendigkeit entheben sollen, mehrere Prozesse gegen verschiedene in Betracht kommende Anspruchsgegner gleichzeitig anstrengen zu müssen, sprechen gegen die Ausdehnung des § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB auf alle Fälle einer unzulässigen Streitverkündung (BGH, BauR 2008, 711).

Bezogen auf die verjährungsunterbrechende Wirkung liegt der Zweck der Vorschrift des § 73 ZPO darin sicherzustellen, dass der Streitverkündungsempfänger mit Zustellung der Streitverkündungsschrift Kenntnis davon erlangt, welchen Anspruchs sich der Streitverkündende gegen ihn berühmt. Fehlen die erforderlichen Mindestangaben wird die Verjährung nicht gehemmt (BGH, BauR 2008, 711 (712 ff.)).

(4) Entgegen der von der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 27.05.2008 geäußerten Rechtsansicht, ist die unzureichende Angabe des Grundes für die Streitverkündung hier nicht nur ein Verfahrensfehler, der durch rügelose Einlassung (§ 295 ZPO) in der nächsten auf den Beitritt folgenden mündlichen Verhandlung geheilt worden wäre.

Die Heilungsvorschriften finden nur dann Anwendung, wenn der unvollständige Streitverkündungsschriftsatz den Klageanspruch und die Regressmöglichkeit gegen den Streitverkündungsempfänger insoweit erkennen lässt, dass dieser sich gegebenenfalls durch Akteneinsicht die erforderliche Klarheit für seinen Entschluss verschaffen kann, ob er dem Rechtsstreit beitreten soll (BGH, BauR 2008, 711 (715); BGH, NJW 1975, 292 (293)). Eine solche Situation ist im vorliegenden Fall indes gerade nicht gegeben, weil der Beklagte zu 1.) ausweislich der Streitverkündungsschrift nur wegen seiner Tätigkeit in der zweiten Instanz in Anspruch genommen werden sollte.

Darüber hinaus kommt eine Heilung von Verfahrensmängeln nach allgemeinen Grundsätzen überhaupt nur dann in Betracht, wenn die betroffene Partei den Mangel kannte oder kennen musste (§ 295 Abs. 1 ZPO). Der Beklagte zu 1.) wurde von der Klägerin aber im hiesigen Verfahren zunächst wiederum nur wegen Pflichtverletzungen im Rahmen seiner Tätigkeit als Korrespondenzanwalt im Berufungsverfahren in Anspruch genommen. Erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 12.01.2007 hat die Klägerin auch Pflichtverletzungen des Beklagten zu 1.) im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens vor dem Landgericht Krefeld zum Gegenstand des Verfahrens gemacht. Damit kommt eine Heilung nach

§ 295 Abs. 1 ZPO auch aus diesem Grund nicht in Betracht.

(5) Der Beklagte zu 1.) darf sich auf die im April 2005 eingetretene Verjährung berufen.

Der Gläubiger eines aus Verletzung des Mandatsvertrages haftenden Anwalts erlangt gegen diesen einen sogenannten Sekundäranspruch darauf, dass die Einrede der Verjährung nicht erhoben wird, wenn der Anwalt ein während des Laufs der Verjährungsfrist bestehendes Mandatsverhältnis erneut dadurch schuldhaft verletzt, dass er trotz gegebenen Anlasses nicht auf seine Verpflichtung, dem Auftraggeber Schadensersatz zu leisten, hinweist und diesen nicht über die Verjährung des Schadensersatzanspruches zutreffend belehrt. Auf dieser erneuten Pflichtverletzung muss der Eintritt der Verjährung beruhen; andernfalls entsteht der Schadensersatzanspruch auf Unterlassung der Einrede nicht (BGH, NJW 1987, 326, zu § 51 BRAO a. F.).

Der fruchtlose Ablauf der Verjährungsfrist ist jedoch wegen solcher entgegenstehender Umstände dann nicht durch die pflichtwidrige Versäumung der Belehrung während des Mandatsverhältnisses verursacht worden, wenn der Mandant nach dem Ende des Anwaltsvertrages, aber noch so rechtzeitig vor Ablauf der Verjährungsfrist des § 51 b BRAO von seinem Anspruch und dem Zeitpunkt der Verjährung erfahren hat, dass er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt die Verjährung durch gerichtliche Geltendmachung hätte unterbrechen können (BGH, NJW 1987, 326 (327)). Wird der Mandant rechtzeitig vor Ablauf der Verjährungsfrist in der Regressfrage anwaltlich beraten, so entfällt die sekundäre Hinweispflicht des Rechtsanwalts. In diesen Fällen bedarf der Mandant keiner entsprechenden Aufklärung durch den haftpflichtigen Rechtsanwalt.

Die primäre vertragliche Beratungspflicht des neuen Rechtsanwalts tritt an die Stelle der sekundären Hinweispflicht des haftpflichtigen Rechtsberaters, wenn das Mandat auch die Aufgabe umfasst, einen Regressanspruch gegen diesen zu prüfen (vgl. BGH, WM 2006, 927 (932)).

Der Umstand, dass die Rechtsanwälte B. für die I. GmbH im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde dem Beklagten zu 1.) den Streit verkündet und in der Streitverkündungsschrift ausgeführt haben, dieser habe seine anwaltlichen Pflichten im Rahmen des Berufungsverfahrens verletzt, zeigt, dass diese mit der Prüfung von Regressansprüchen gegen diesen befasst waren. Zwar haben die "neuen" Rechtsanwälte der I. GmbH dem Beklagten zu 1.) nur den Streit wegen anwaltlicher Pflichtverletzungen im Rahmen des Berufungsverfahrens verkündet. Dennoch ist davon auszugehen, dass die Rechtsanwälte sich umfassend mit der Frage befasst haben oder jedenfalls hätten befassen müssen, ob der Beklagte zu 1.) wegen Anwaltsverschuldens haftet. Der Rechtsanwalt ist grundsätzlich zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet (vgl. BGH, NJW 2007, 2485 (2486)).

2.)

Es kann ebenso letztlich dahinstehen, ob Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Beklagten zu 2.) gemäß den §§ 611, 675 BGB a. F., § 398 BGB aus dem Anwaltsvertrag bestehen, weil diese jedenfalls verjährt sind.

Eine Haftung des Beklagten zu 2.) wegen Pflichtverletzungen im Rahmen des Berufungsverfahrens kommt grundsätzlich insbesondere unter den im folgenden aufgeführten Gesichtspunkten in Betracht.

aa)

Der Beklagte zu 2.) könnte seine Pflicht verletzt haben, die ihm vom Zeugen S. zur Verfügung gestellten Unterlagen in der gebotenen Weise schriftsätzlich aufzubereiten.

Der Anwalt ist im Rahmen der Prozessführung verpflichtet, den Versuch zu unternehmen, die zur Entscheidung berufene Stelle davon zu überzeugen, dass seine Auffassung richtig ist. Möglichen Fehlern des Gerichts muss der Rechtsanwalt entgegenwirken und diese zu verhindern suchen. Der Anwalt ist verpflichtet, dafür einzutreten, dass die zugunsten seines Mandanten sprechenden tatsächlichen Umstände und rechtlichen Gesichtspunkte so umfassend wie möglich ermittelt und bei der Entscheidung des Gerichts berücksichtigt werden. Zwar weist das Gesetz die Entscheidung und damit die rechtliche Beurteilung des Streitfalles dem Gericht zu. Es widerspricht jedoch der tatsächlichen und rechtlichen Stellung des Prozessbevollmächtigten in den Tatsacheninstanzen, dessen Aufgaben allein in der Beibringung des Tatsachenmaterials zu sehen. Die Möglichkeit, auf die rechtliche Beurteilung des Gerichts Einfluss zu nehmen, entspricht im Verhältnis zum Mandanten, der Pflicht diese Möglichkeit zu nutzen (Sieg in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a. a. O., RN 674, 675 mit vielen Nachweisen zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes). Hat der Anwalt die ihm übertragene Aufgabe nicht in der gebotenen Art und Weise erledigt und dadurch tatsächliche oder rechtliche Risiken und Schwierigkeiten hervorgerufen, so handelt es sich dabei um ihm zuzurechnende Wirkungen. Folglich haftet im Grundsatz auch der Anwalt für den Schaden aus der gerichtlichen Fehlentscheidung, sofern diese maßgeblich auf Problemen beruht,

deren Auftreten der Anwalt durch sachgerechtes Arbeiten gerade hätte vermeiden müssen (BGH, NJW 1996, 48 (51)).

Der Beklagte zu 2.) durfte, nachdem das Oberlandesgericht Düsseldorf mit dem Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 26.10.2001 deutlich gemacht hatte, dass es weiteren Vortrag dazu erwartet, dass die mit den Titeln 15 und 16 der Schlussrechnung abgerechneten Leistungen nicht von dem gemäß den Angeboten der I. GmbH vom 04.12.1999 sowie vom 30.03.2000 erteilten Auftrag umfasst waren, sondern zusätzliche Leistungen im Sinne von § 2 Nr. 6 VOB/B darstellten, nicht darauf vertrauen, dass die bereits zur Akte gereichten Tagesberichte im Zusammenhang mit den dann noch überreichten Erläuterungen hierzu sowie weiteren Zeichnungen über Leistungsänderungen ausreichen würden. Ihm musste vielmehr klar sein, dass der 22. Zivilsenat hohe Anforderungen an die gebotene Darlegung der Voraussetzungen des § 2 Nr. 6 VOB/B stellt. Ihm oblag es daher, die vom Geschäftsführer der I. GmbH, dem Zeugen

S., überreichten umfangreichen Unterlagen mit diesem im einzelnen durchzugehen und auf dieser Grundlage zu den einzelnen Positionen detailliert vorzutragen und den Sachverhalt weiter aufzubereiten. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Behauptung des Beklagten zu 2.) zutrifft, wonach er bei einem am 29.11.2001 mit dem Zeugen S. geführten Gespräch die Tagesberichte überflogen und diesen gefragt hat, ob es noch weitere Informationen zu Zusatzaufträgen gibt. Der Beklagte zu 2.) konnte bereits auf der Grundlage der ihm vorliegenden Unterlagen den Vortrag aufbereiten. Es bestehen aber erhebliche Zweifel daran, ob sein auf den Hinweis- und Auflagenbeschluss ergangener Schriftsatz vom 15.10.2001, der lediglich drei Seiten Text umfasst, den zu stellenden Anforderungen an die Darlegung der Zusatzaufträge genügt hat.

bb)

Eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 2.) kommt darüber hinaus insoweit in Betracht, als dieser nicht schriftsätzlich vorgetragen hat, dass die I. GmbH durch den Zeugen S. vorab auf die Vergütungspflicht der Zusatzaufträge hingewiesen hat. Der Beklagte zu 2.) hat im Rahmen seiner persönlichen Anhörung erklärt, der Zeuge S. sei darauf hingewiesen worden, dass hinsichtlich der Zusatzaufträge vorab auf die Vergütungspflicht hingewiesen werden müsse. Damit korrespondiert die Aussage des Zeugen S., der erklärt hat, ihm sei klar gewesen, dass vor Erteilung eines

Zusatzauftrages darauf hingewiesen werden müsse, dass hiermit eine Zusatzvergütung verbunden sei. Der Beklagte zu 2.) hat weiter erklärt, der Zeuge S. habe ihm auf Nachfrage erklärt, er könne die Ankündigung der Zusatzvergütung nicht näher nach Zeit, Ort und Umständen eingrenzen. Diese Ankündigungen seien während der mehrmals wöchentlich stattfindenden Baubesprechungen erfolgt. Nach dem Inhalt von Ziffer 11 des vom Beklagten zu 2.) über das von ihm behauptete Gespräch gefertigten Vermerks konnte der Inhalt der Baubesprechungen durch das Zeugnis des Architekten K. unter Beweis gestellt werden. Der Beklagte zu 2.) hat diese von ihm behauptete Erklärung des Zeugen S. aber gerade nicht schriftsätzlich vorgetragen. Er hat vielmehr zu der Ankündigung der Mehrvergütung gar keine Ausführungen gemacht. Ein entsprechender Hinweis findet sich auch in dem vom Beklagten zu 2.) gefertigten Schriftsatz vom 13.12.2001 nicht. Darüber hinaus hat der Beklagte zu 2.) es versäumt, den Geschäftsführer der I. GmbH darauf hinzuweisen, dass eine Ankün-

digung von Mehrkosten nicht in jedem Fall erforderlich ist. Hätte er den Zeugen S. über die Ausnahmen von der Ankündigungspflicht hingewiesen, hätte dieser ihm gegebenenfalls weitere Informationen dazu geben können, ob die Voraussetzungen vorlagen.

cc)

Soweit die unter dem Titel 15 mit den Positionen 15.01.001 sowie 15.01.002 der Schlussrechnung abgerechneten Stundenlohnarbeiten betroffen sind, wäre der Beklagte zu 2.) verpflichtet gewesen, die I. GmbH darauf hinzuweisen, dass sie darlegen muss, wann Vereinbarungen dazu getroffen worden sind, welche Arbeiten im Stundenlohn zu vergüten sind. Er hätte weiter darüber aufklären müssen, dass die Leistungen gegebenenfalls bei Fehlen von Stundenlohnvereinbarungen nach Einheitspreisen zu vergüten sind. Der Rechtsanwalt ist zur zutreffenden Beurteilung der Rechtslage verpflichtet. Im Rahmen der vom Beklagten zu 2.) übernommenen Bearbeitung eines baurechtlichen Mandats war daher die Kenntnis der Vorschrift des § 2 Nr. 10 VOB/B vorauszusetzen. Einen solchen Hinweis auf die Vorschrift des § 2 Nr. 10 VOB/B hat der Beklagte zu 2.) im Rahmen seiner persönlichen Anhörung nicht behauptet. Er hat lediglich allgemein ausgeführt, der Zeuge S. habe erklärt, über die Tagelohnzettel hinaus nichts weiter bekunden zu können.

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Schadensersatzansprüchen der Klägerin aus abgetretenem Recht wegen Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2.) im Rahmen der anwaltlichen Beratung der I. GmbH im Berufungsverfahren steht aber die vom Beklagten zu 2.) auch im Berufungsverfahrens erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Schadensersatzansprüche sind seit April 2005 verjährt. Die Klage ist erst nach Eintritt der Verjährung am 02.01.2006 bei Gericht eingegangen. Der Beklagte zu 2.) kann der Klägerin als neuer Gläubigerin die zum Zeitpunkt der Abtretung im Dezember 2005 bestehende Einrede der Verjährung entgegen halten (§ 404 BGB).

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102

Die Vorschrift des § 51 b BRAO ist einschlägig. Der Lauf der Verjährungsfrist begann wegen der in Rede stehenden Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2.) ebenfalls mit dem Erlass des Urteils des 22. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Düsseldorf am 12.04.2002 als der ersten auf die Pflichtverletzung ergehenden nachteiligen gerichtlichen Entscheidung,

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Die Verjährung ist nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB durch die Zustellung der Streitverkündungsschrift an den Beklagten zu 2.) im Rahmen der beim Bundesgerichtshof erhobenen Nichtzulassungsbeschwerde am 10.06.2002 gehemmt worden. Eine Hemmung der Verjährung durch diese Streitverkündung hätte allerdings zur Folge, dass die Verjährung nicht eingetreten wäre. Nach § 209 BGB n. F. wird der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt worden ist, in die Verjährungsfrist nicht einberechnet. Die Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 BGB endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung des eingeleiteten Verfahrens (§ 204 Abs. 2 BGB). Das durch die Nichtzulassungsbeschwerde der I. GmbH eingeleitete Verfahren fand seine Beendigung am 27.03.2003 durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofes, mit der die Beschwerde der I. GmbH gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12.04.2002 zurückgewiesen wurde. Wäre der Zeitraum von rund fünfzehn Monaten in die Verjährungsfrist nicht einzuberechnen, so wäre die im April 2002 angelaufene Verjährungsfrist von drei Jahren bei Klageerhebung im vorliegenden Verfahren am 02.01.2006 noch nicht abgelaufen gewesen.

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In der Streitverkündungsschrift der I. GmbH vom 06.06.2002 gegenüber dem Beklagten zu 2.) wird als Grund der Streitverkündung dessen Anwaltsverschulden im Rahmen der Prozessvertretung im Berufungsverfahren genannt. Damit genügt die Streitverkündung den Anforderungen des § 73 ZPO.

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Allerdings ist eine im Rahmen der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesgerichthof erklärte Streitverkündung grundsätzlich nicht geeignet, die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB zu hemmen. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn

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die Nichtzulassungsbeschwerde als Zulassungsgrund der Revision die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO geltend macht, wie dies vorliegend der Fall ist.

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Die Hemmung der Verjährung setzt eine den Anforderungen der §§ 72, 73 ZPO entsprechende Streitverkündung voraus (BGH, BauR 2008, 711 (715)). Gemäß § 72 Abs. 1 ZPO ist die Streitverkündung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits möglich. Der Rechtsstreit muss anhängig geworden und noch nicht endgültig entschieden worden sein. Nach allgemeiner Auffassung ist die Streitverkündung auch in der Rechtsmittelinstanz zulässig (BGH, NJW 1999, 2046, (2047) zur Zulässigkeit der Nebenintervention im Revisionsverfahren; Zöller-Vollkommer, Zivilprozessordnung, 26. Aufl., 2007, § 66, RN 15; Musielak-Weth, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 5. Aufl., 2007, § 66, RN 2; MüKo-Schultes Zivilprozessordnung, 3. Aufl., 2007, § 66, RN 24; Stein/Jonas-Bork, Zivilprozessordnung, 22. Aufl., 2004, § 72, Rn 10 a).

111

Die Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO stellt aber kein Rechtsmittel in Bezug auf die Hauptsache dar.

112

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist ein spezieller Rechtsbehelf, der in erster Linie dem Zweck dient, die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht einer Überprüfung durch das Revisionsgericht zuzuführen und dort die Zulassung der Revision zu erreichen (Musielak-Ball, a. a. O., § 544, RN 2). Im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde geht es allein um die Überprüfung einer Nebenentscheidung des Berufungsurteils, die nicht erfolgte Zulassung der Revision. Erst mit der Zulassung der Revision

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wird die volle Überprüfung des Berufungsurteils eröffnet. Darin unterscheidet sich das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von dem früheren Annahmeverfahren, bei dem die Entscheidung über die Annahme auch die eingelegte Revision gegen die Hauptsacheentscheidung zum Gegenstand hatte (BGH, NJW 2004, 1048 (1049)). Die Nichtzulassungsbeschwerde ist kein Rechtsmittel in Bezug auf die Hauptsache. Ihre Einlegung hemmt zwar gemäß § 544 Abs. 5 Satz 1 ZPO den Eintritt der Rechtskraft des Berufungsurteils, ihr fehlt jedoch hinsichtlich der Hauptsache der Devolutiveffekt (BGH, NJW-RR 2006, 1508). Mit der Nichtzulassungsbeschwerde wird allein die negative Zu-

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lassungsentscheidung des Berufungsgerichts einer rechtlichen Nachprüfung unterzogen, nicht aber dessen Sachentscheidung (Piekenbrock/Schulze, JZ 2002, 911 (912)).

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Zwar wird das Beschwerdeverfahren im Falle der Zulassung der Revision durch das Revisionsgericht als Revisionsverfahrens fortgesetzt. In diesen Fällen gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Die Revisionsbegründungsfrist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung (§ 544 Abs. 6 ZPO). Wird der Nichtzulassungsbeschwerde aber wie im zu entscheidenden Fall nicht stattgegeben, so ist die Hauptsache in der Revisionsinstanz nicht angefallen.

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Aus dem Umstand, dass die Hauptsache im Verfahren über die Entscheidung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht angefallen ist, folgt, dass eine direkte Anwendung des § 72 ZPO ausscheidet. Zwar ist das Urteil bis zur Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde noch nicht rechtskräftig geworden. Der Rechtsstreit, für den Fall dessen ungünstigen Ausgangs, die I. GmbH einen Anspruch auf Schadloshaltung gegen den Beklagten zu 2.) erheben zu können geglaubt hat, ist aber nicht Gegenstand der Nichtzulassungsbeschwerde geworden.

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Gegen die Zulässigkeit der Streitverkündung im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde spricht, dass der Streitverkündungsempfänger im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde keinen Einfluss auf die Entscheidung nehmen kann.

118

Der Bundesgerichtshof hat die im Jahr 1986 entschiedene analoge Anwendung der Vorschriften über die Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren mit deren Zweck begründet. Dieser liegt darin, einem Dritten die Einflussnahme auf einen zwi-schen anderen Parteien anhängigen Prozess durch Unterstützung einer Partei zu ermöglichen, wenn sich die Entscheidung des Verfahrens auf seine Rechtsstellung auswirken kann. Die Regelungen der §§ 66 ff. ZPO gewährleisten zunächst das rechtliche Gehör, dienen aber auch der Vermeidung widersprüchlicher Prozessergebnisse und der Verringerung der Zahl der Prozesse. Diese Gesichtspunkte seien für das selbständige Beweisverfahren genauso von Bedeutung wie für den Hauptprozess. Darüber hinaus sei das selbständige Beweisverfahren in der Regel ein kontradiktorisches Verfahren zwischen Antragsteller und Antragsgegner (BGHZ 134, 190 ( 193f.)).

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Überträgt man diese Überlegungen auf die Nichtzulassungsbeschwerde so ist eine Anwendung der Vorschriften über die Streitverkündung nicht geboten.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs prüft das Revisionsgericht auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens und von Amts wegen, ob die Voraussetzungen der Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO erfüllt sind (BGH, NJW-RR 2004, 712 (713)). Dabei sind nur Zulassungsgründe zu prüfen, die in der Beschwerdebegründung schlüssig und substantiiert dargelegt worden sind (BGHZ 152, 7 (8f.); BGHZ 153, 254 (255); NJW-RR 2006, 142, Zöller-Gummer, a. a. O., § 544, RN 12; a. A.: Musielak-Ball, 5. Aufl. 2007, § 544, RN 22 a). Maßgeblich sind die Zulassungsgründe, auf die der Beschwerdeführer sich berufen oder die er der Sache nach geltend gemacht hat (BGH, NJW 2003, 754 f.) Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung sollen nur dann zur Zulassung nötigen, wenn der Rechtsmittelführer sich zu ihnen geäußert hat (BGH, NJW 2004, 71 (72)), eine Divergenz nur dann beachtlich sein, wenn der Beschwerdeführer sie geltend macht (BGH, NJW 2003, 2319 (2320)).

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Da allein der Beschwerdeführer es in der Hand hat, den Prüfungsumfang des Revisionsgerichts im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde zu bestimmen, steht dem Dritten nicht die Möglichkeit der Einflussnahme auf das Verfahren offen. Der Beklagte zu 2.) konnte im Falle eines Beitritts im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde allenfalls Rechtsausführungen machen. Diese wären vom Bundesgerichtshof aber überhaupt nur dann zu beachten gewesen, wenn sie sich in dem von der I. GmbH als Beschwerdeführerin gesteckten Rahmen der dargelegten Zulassungsgründe gehalten hätten. Diese Möglichkeit der Einflussnahme auf das Verfahren ist zu gering zu veranschlagen, als dass eine Anwendung der Vorschriften über die Streitverkündung gerechtfertigt werden könnte.

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Auch der Gesichtspunkt der Vermeidung widersprechender Prozessergebnisse, der vom Bundesgerichtshof in der angeführten Entscheidung in Bezug genommen worden ist, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes im Rahmen der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde würde in einem Folgeprozess jedenfalls keine Wirkung entfalten. Dem Beklagten zu 2.) stünde nämlich im

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Folgeprozess die Einrede nach §§ 68 Halbsatz 2, 74 Abs. 3 ZPO zu, weil ihm ein Beitritt nicht mehr zuzumuten gewesen wäre. Besteht für den Dritten nicht die Möglichkeit, den Prozess angemessen zu führen, so steht ihm diese Einrede zu (vgl. Stein/Jonas-Bork, a. a. O., § 72, RN 10a, § 74, RN 4; Zöller-Vollkommer, a. a. O., § 68, Rn 12, vgl. auch Urteil des Brandenburgischen Oberlandesgericht vom 27.07.2006, Aktenzeichen 5 U 134/05, zitiert nach juris, RN 36). Der Beklagte zu 2.) aber konnte aus den dargestellten Erwägungen keinen Einfluss auf das von der Firma I. GmbH geführte Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde nehmen.

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Schließlich ist eine Zulässigkeit der Streitverkündung im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde auch nicht deshalb geboten, weil dadurch der Gläubiger der Notwendigkeit enthoben würde, zur Hemmung der Verjährung mehrere Prozesse gegen verschiedene in Betracht kommende Anspruchsgegner gleichzeitig anstrengen zu müssen, von denen er allenfalls einen gewinnen kann (vgl. BGH, BauR 2008, 711 (714)). Da im Rahmen der Zulassungsentscheidung die Erfolgsaussicht der Revision in der Hauptsache nicht geprüft wird (vgl. Zöller-Gummer, a. a. O., § 544, RN 12) könnte ein Folgeprozess gegen den Beklagten zu 2.) auch dann notwendig werden, wenn der Bundesgerichtshof die Revision zugelassen hätte.

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Da die Vorschrift des § 72 ZPO mit derjenigen des § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB in einem korrespondierenden Verhältnis steht, hat die fehlende Anwendung der Vorschriften über die Streitverkündung zugleich zur Folge, dass § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB keine Anwendung findet (vgl. BGHZ 134, 190 (194)).

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Der Beklagte zu 2.) darf sich ebenso wie der Beklagte zu 1.) auf die Einrede der Verjährung berufen (vgl. die Ausführungen zu 1.) c) cc) (5)) .

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3.)

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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4.)

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Die Revision wird zugelassen. Die Beantwortung der Frage, ob der Streitverkündung im Rahmen der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision verjährungshemmende Wirkung zukommt, hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

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5.)

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Streitwert für die Berufungsinstanz: 54.810,78 €