Oberlandesgericht Düsseldorf, I-21 U 252/06

Gründe:

Die Klägerin macht einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten, ihren früheren Rechtsanwalt, geltend. Die Fa. N..... GmbH hatte die Klägerin und ihren Ehemann in dem Verfahren vor dem Landgericht Duisburg Az. 8 O 284/01 = Oberlandesgericht Düsseldorf Az: 12 U 41/03 auf Zahlung von Restwerklohn für die Rohbaumaßnahme auf ihrem Grundstück H..... ... in Duisburg in Anspruch genommen. In diesem Verfahren hatte der Beklagte die Klägerin und ihren Ehemann, der seine Ansprüche gegen den Beklagten an die Klägerin abgetreten hat, vertreten. Gegen den Werklohnanspruch der N..... GmbH hatten die Klägerin und ihr Ehemann mit Gegenforderungen aufgerechnet und hinsichtlich des überschießenden Betrags Widerklage erhoben. Nachdem das Landgericht Duisburg durch Urteil vom 25.02.2003 die Klägerin und ihren Ehemann als damalige Beklagte zur Zahlung von 100.543,59 DM nebst Zinsen verurteilt hatte, hatte der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in dem von der Klägerin und ihrem Ehemann angestrengten Berufungsverfahren den damaligen Parteien den Abschluss eines Vergleichs vorgeschlagen, wonach die Klägerin und ihr Ehemann noch 40.000 € an die N..... GmbH zahlen sollten. Diesen Vergleichsvorschlag lehnten die Klägerin und ihr Ehemann nach vorheriger Beratung durch den Beklagten ab. Nach Durchführung der Beweisaufnahme, in der der Sohn der Klägerin und der Bauleiter der Fa. N....., Herr K....., als Zeugen vernommen worden waren, hat der 12. Zivilsenat die Berufung zurückgewiesen. Die Klägerin und ihr Ehemann einigten sich mit der N..... GmbH außergerichtlich auf die Zahlung eines Betrags von 56.000 € nebst von ihnen zu tragender Kosten. Zur Prozessgeschichte und zum Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Durch das am 20.11.2006 verkündete Urteil hat die 3. Zivilkammer – Einzelrichter - des Landgerichts Duisburg der Klage stattgegeben und den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 21.572,98 € nebst Zinsen zu zahlen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Anspruch gemäß §§ 675, 280, 241 BGB, weil der Beklagte die Klägerin fehlerhaft beraten habe. Der Fehler des Beklagten liege nicht unbedingt darin, dass er von dem Vergleichsschluss abgeraten habe, sondern dass er die Klägerin und ihren Ehemann nicht hinreichend über ihre Prozesssituation aufgeklärt und auf die möglichen Risiken bei Nichtannahme des Vergleichs hingewiesen habe. Zumal die Klägerin und ihr Ehemann bereit gewesen seien, den Vergleich anzunehmen, um das Verfahren zu beenden. Nachdem der Beklagte den Sohn der Klägerin, der als Zeuge benannt war, angehört habe, sei nicht nachvollziehbar, wie er zu der Einschätzung habe gelangen können, dass der Nachweis der Treuwidrigkeit der Kündigung des Bauvertrags durch die N..... GmbH hätte geführt werden können. Da auch die Fa. N..... einen Zeugen benannt habe, hätte der Beklagte darüber aufklären müssen, dass die Treuwidrigkeit nur sehr schwer beweisbar sei. Der Schaden bestehe zum einen in der Differenz zwischen dem von dem Senat vorgeschlagenen und dem nach dem zweitinstanzlichen Urteil vereinbarten Vergleichsbetrag und zum anderen in den bei Annahme des gerichtlichen Vergleichs ersparten Gerichts- und außergerichtlichen Kosten.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese auch begründet.

Er ist der Ansicht, der 12. Zivilsenat habe zu Unrecht die Fa. N..... als berechtigt angesehen, das Vertragsverhältnis zu kündigen. Es obliege der Klägerin darzulegen und zu beweisen, dass es bei einer – ihrer Ansicht nach – "ordnungsgemäßen" Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zu einer ihr günstigeren Entscheidung gekommen wäre. Er habe nur dann eine Ablehnung des Vergleichs durch die Klägerin und ihren Ehemann verhindern müssen, wenn im Zeitpunkt der Vergleichsverhandlungen objektive Anhaltspunkte dafür vorhanden gewesen seien, die den Vergleich deutlich günstiger erscheinen ließen. Hierzu habe die Klägerin nichts vorgetragen. Das Landgericht sei auch über sein Bestreiten hinweggegangen, dass die Y.....-Bank die aus dem Vergleich vom 07.07.2004 ergebende Zahlungsverpflichtung finanziert habe.

In der mündlichen Verhandlung vom 27.11.2007 hat der Beklagte überdies die Auffassung vertreten, bei der Schadensberechnung sei nicht berücksichtigt worden, dass bei Abschluss eines Vergleichs eine Vergleichsgebühr angefallen wäre.

Der Beklagte behauptet, er habe in den Besprechungen vom 21.10.2003, 08.01.2004 und 21.01.2004 der Klägerin und ihrem Ehemann die Prozessrisiken aufgezeigt und ihnen erklärt, dass ihre Chancen, keine Zahlungen mehr leisten zu müssen, angesichts der Rechtsauffassung des 12. Zivilsenats relativ gering seien und notfalls durch den Bundesgerichtshof entschieden werden müssten. Die Klägerin und ihr Ehemann seien nicht uneingeschränkt bereit gewesen, den Vergleich anzunehmen. Er habe versuchen sollen, den Zahlungstermin möglichst weit hinaus zu schieben. Deshalb sei es zu der Besprechung am 21.01.2004 gekommen, an deren Ende sich die Klägerin und ihr Ehemann entschieden hätten, die Beweisaufnahme durchführen zu lassen. Allein die Tatsache, dass die Klägerin und ihr Ehemann am 21.01.2004 das von ihm angebotene Gespräch über das Für und Wider einer Fortsetzung des Prozesses wahrgenommen hätten, zeige, dass sie durchaus "risikofreudig" gewesen seien, die Möglichkeiten bei einer Beweisaufnahme "abzuklopfen". Die Klägerin und ihr Ehemann hätten ihn in dem Wissen gelassen, dass die Finanzierung der Vergleichssumme vor dem 01.10.2004 nicht gesichert sei.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 20.11.2006 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen dahin, dass der Beklagte für die entstandenen finanziellen Mehraufwendungen deshalb verantwortlich sei, weil er von der Annahme des Vergleichsvorschlags abgeraten habe. Nachdem ihr Mann und sie sich intern verständigt hätten, dass sie des Prozessierens müde seien, habe der Beklagte sie mit dem Hinweis umgestimmt, bei Durchführung der Beweisaufnahme könnten sie den Rechtsstreit noch in vollem Umfang gewinnen. Aus dem Beratungsgespräch vom 21.01.2004 habe der Beklagte den – verfehlten – Rückschluss gezogen, ihr Sohn sei in der Lage, die in sein Wissen gestellten Beweistatsachen detailliert zu bestätigen. Deshalb habe er ihr geraten, auf den Vergleichsvorschlag nicht einzugehen. Der Beklagte habe die Prognose aufgestellt, bei Durchführung der Beweisaufnahme könne ein gegenüber dem Vergleich viel günstigeres Ergebnis erzielt werden. Statt dessen hätte der Beklagte sie darüber belehren müssen, dass nach der Vernehmung ihres Sohnes der Beweis für eine Treuwidrigkeit der Kündigung nicht würde geführt werden könne und deshalb keinerlei rechtliche Grundlage bestehe, mit ihren zur Aufrechnung gestellten Ansprüchen zum Zuge zu kommen. Über die Prozesssituation aufklärende Hinweise diesen Inhalts habe der Beklagte nicht erteilt. Ihr Ehemann und sie hätten bei ordnungsgemäßer Beratung den Vergleich angenommen. Die Fa. N..... wäre auch bereit gewesen, ihr hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten entgegen zu kommen. Das zeige sich bereits darin, dass sie auch nach Erlass des Berufungsurteils noch vergleichsbereit gewesen sei. Ungeachtet dessen sei sie auch bereit und in der Lage gewesen, bei einem Beharren der Fa. N..... die Mittel für eine Erfüllung des Vergleichs zeitnah zur Verfügung zu stellen. Zwar wären bei Abschluss eines Vergleichs Vergleichsgebühren entstanden, allerdings wären die Beweisgebühren ohne Durchführung der Beweisaufnahme erspart worden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze und die in Kopie zur Akte gereichten Urkunden verwiesen. Der Senat hat die Akte Landgericht Duisburg, Az.: 8 O 284/01= OLG Düsseldorf 12 U 41/03 beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch aus positiver Vertragsverletzung des am 09.01.2001 geschlossenen Rechtsberatungsvertrags (§§ 675, 611 BGB) zu. Soweit das Leistungsstörungsrecht des BGB durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 geändert wurde, gilt die Neuregelung nur für Schuldverhältnisse, also auch für Rechtsberaterverträge, die seit dem 01.01.2002 geschlossen worden sind (Art. 9 Abs. 1 S. 2 des Modernisierungsgesetzes). Deshalb ist hier das alte Leistungsstörungsrecht anzuwenden, auch wenn das pflichtwidrige Verhalten und der Schaden erst nach dem Stichtag eingetreten sind. Die Anknüpfung an das alte Recht erstreckt sich auf das gesamte Schuldverhältnis, also auf dessen Entstehung, Inhalt und Abwicklung (vgl. Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Auflage, Rdn. 1098).

Der Beklagte hat seine Beratungspflichten verletzt, weil er die Klägerin und ihren Ehemann nicht vollständig über die Prozessaussichten und -risiken aufgeklärt hat, als es um die Frage der Annahme des gerichtlichen Vergleichs ging. Der Beklagte erweckte durch seine Schreiben vom 29.12.2003 den Eindruck, dass die Entscheidung, den Vergleich anzunehmen, allein davon abhinge, welche Aussage der Sohn D..... in dem Beweistermin machen würde. Damit hat er die Prozesssituation nicht vollständig eingeschätzt und weitere rechtliche Erwägungen übersehen, die den Abschluss des Vergleichs angeraten hätten.

Soweit der Mandant nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf, ist der Rechtsanwalt grundsätzlich zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet. Unkundige muss er über die Folgen ihrer Erklärungen belehren und vor Irrtümern bewahren. In den Grenzen des Mandats hat er dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel zu führen geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist (vgl. BGH MDR 2007, 987 ff).

Der konkrete Umfang der anwaltlichen Pflichten richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umständen des einzelnen Falles. Ziel der anwaltlichen Rechtsberatung ist es, dem Mandanten eigenverantwortliche, sachgerechte (Grund-) Entscheidungen ("Weichenstellungen") in seiner Rechtsangelegenheit zu ermöglichen (Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 558). Dazu muss sich der Anwalt über die Sach- und Rechtslage klar werden und diese dem Auftraggeber verständlich darstellen. Der Mandant benötigt, insbesondere wenn er juristischer Laie ist, nicht unbedingt eine vollständige rechtliche Analyse, sondern allein die Hinweise, die ihm im Hinblick auf die aktuelle Situation und sein konkretes Anliegen die notwendige Entscheidungsgrundlage liefern. Erscheint unter mehreren rechtlich möglichen Alternativen die eine deutlich vorteilhafter als die andere, hat der Anwalt darauf hinzuweisen und eine entsprechende Empfehlung zu erteilen.

Hier hat der Beklagte die Klägerin und ihren Ehemann nicht vollständig über die nur sehr begrenzten Chancen aufgeklärt, mit der Durchführung der Beweisaufnahme und der Vernehmung ihres Sohnes ihre Prozesssituation zu verbessern. Die Erklärungen des rechtlichen Beraters müssen dem Mandanten, der verlässlich über bestimmte Rechtsfolgen unterrichtet werden will, um darauf seine Entscheidung gründen zu können, eine annähernd zutreffende Vorstellung von den Handlungsmöglichkeiten und deren Vor- und Nachteilen vermitteln (vgl. BGH WM 2003, 1138, 1140 [zur Steuerberaterhaftung]). Inhalt und Umfang der vom Rechtsanwalt zu leistenden Aufklärung haben sich dabei immer nach den für ihn erkennbaren Interessen des Mandanten zu richten.

Die Klägerin hat ein pflichtwidriges Verhalten des Beklagten darzulegen und zu beweisen, selbst soweit es dabei um negative Tatsachen geht (vgl. BGH NJW 1987, 1322, 1323). Der Rechtsanwalt darf sich aber nicht damit begnügen, eine Pflichtverletzung zu bestreiten oder ganz allgemein zu behaupten, er habe den Mandanten ausreichend unterrichtet. Vielmehr muss er den Gang der Besprechung im Einzelnen schildern, insbesondere konkrete Angaben dazu machen, welche Belehrungen und Ratschläge er erteilt und wie darauf der Mandant reagiert hat (BGHZ 126, 127; Fischer in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, aaO Rn. 958).

Im Streitfall standen der Klägerin folgende rechtliche Handlungsalternativen zur Verfügung, für die das vor dem 01.01.2002 geltende Schuldrecht zutrifft (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB):

Die Klägerin und ihr Ehemann hätten den gerichtlichen Vergleichsvorschlag annehmen können, hätten dann an die N..... GmbH 40.000 € zahlen müssen, nebst 4/5 der Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der Kosten des Vergleichs, die gegeneinander aufgehoben worden wären. Wie ihrem Fax vom 15.01.2004 zu entnehmen ist, waren sie ohne Einschränkung bereit, den Vergleich zu schließen. Dass der Zahlungstermin herausgeschoben werden sollte, betraf lediglich die Zahlungsmodalitäten und hatte keinen Einfluss auf ihre Entscheidung, sich einigen und den Prozess beenden zu wollen. Die Möglichkeit, den Betrag nicht finanzieren zu können, war kein Aspekt der in den Beratungsgesprächen Raum eingenommen hat. Wäre der Betrag nicht zu finanzieren gewesen, hätten die Gespräche nicht geführt werden müssen, denn es hätte kein Vergleich abgeschlossen werden dürfen. Gegenüber der Behauptung der Klägerin, sie hätten den Betrag finanzieren können, ist das Bestreiten des Beklagten mit Nichtwissen unerheblich. Er hätte sich in der Beratungssituation, nach der finanziellen Situation erkundigen und den Punkt der Finanzierung der Vergleichssumme problematisieren und mit der Klägerin und deren Ehemann diskutieren müssen. Sein angebliches Unwissen offenbart eine unzureichende Beratung.

Die Alternative war, den Prozess fortzuführen. Es obliegt dem Beklagten vorzutragen, die Klägerin und ihren Ehemann über die mit dieser Handlungsalternative verbunden Risiken aufgeklärt und deutlich gemacht zu haben, welche konkreten Chancen bestanden hätten, die Berufung erfolgreich durchzuführen. Der Beklagte hat nicht dargelegt, seine Mandanten in dieser Hinsicht beraten zu haben. Der Vortrag des Beklagten lässt nicht erkennen, in welcher Größenordnung er Schadensersatzansprüche der Klägerseite für begründet erachtete. Er hätte deutlich machen müssen, worauf er seine Prognose stützte, weniger als 40.000 € an Werklohn an die Fa. N..... zahlen zu müssen.

aa.

Wie sich seinem Schreiben vom 29.12.2003 und seinem Vortrag entnehmen lässt, hat er die Erfolgsaussichten im Wesentlichen von der Beweisaufnahme über die Treuwidrigkeit der Kündigung abhängig gemacht und hat der Überzeugungskraft der Aussage des Zeugen D..... besondere Bedeutung beigemessen. Diese Einschätzung war jedoch unzutreffend. Er hätte darauf hinweisen müssen, dass die Klägerseite für die behaupteten Tatsachen beweispflichtig ist und die Gegenseite ebenfalls einen Zeugen, Herrn K....., aufgeboten hatte. Es bestand damit das von der Klägerseite zu tragende Risiko, dass der Aussage des Sohnes die ebenfalls glaubhafte Aussage des Zeugen K..... entgegenstehen könnte und die Entscheidung nach Beweislastgrundsätzen zu Lasten seiner Mandanten ausgehen würde.

bb.

Ungeachtet der Wirksamkeit der von der N..... GmbH ausgesprochenen Kündigung hatten die Klägerin und ihr Ehemann keinen Anspruch gegen diese auf Bezahlung der zur Fertigstellung des Rohbaus erforderlichen Leistungen. Mag sich die Fa. N..... auch in Verzug mit der Fertigstellung befunden haben, so sind die reinen Fertigstellungskosten als Sowieso-Kosten nicht ersatzfähig. Da die Werkleistung nach Einheitspreisen aufgrund eines Aufmasses abzurechnen war, hätten auch der Fa. N..... die zur Fertigstellung notwendigen Arbeiten vergütet werden müssen. Wie der 12. Zivilsenat in seinem Urteil zutreffend ausgeführt hat, ist eine von der Kostenaufstellung vom 31.01.2000 abweichende Fest- bzw. Höchstpreisabrede von der Klägerseite nicht schlüssig vorgetragen worden. Zwar trägt der Auftragnehmer grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast, dass eine solche Abrede nicht getroffen worden sei und ihm deshalb die übliche Vergütung zustehe (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Auflage, Rdn. 1180); allerdings hat der Auftraggeber im einzelnen nachvollziehbar und widerspruchsfrei darzulegen, mit welchem genauen Inhalt, wann, wo, mit wem und unter welchen Umständen die behauptete Abrede getroffen worden sei (vgl. BGH BauR 1992, 205; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Teil Rdn. 61). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Klägerseite nicht. Obwohl der 12. Zivilsenat in seinem Beschluss vom 30.09.2003 (Bl. 329 der Beiakte) auf diese Rechtsauffassung hingewiesen hatte und dem Beklagten zum Zeitpunkt der Gespräche über den Vergleichsschluss diese zutreffende Rechtsansicht des 12. Zivilsenats bekannt war, hat er die Klägerseite nicht auf die damit verbundenen Konsequenzen hingewiesen. Die Leistungsverweigerung der Fa. N..... GmbH hat sich nicht erkennbar ausgewirkt, weil auf der Baustelle mangels Baugenehmigung aufgrund der Stillegungsverfügung der Stadt ….. vom 04.01.2001 ohnehin nicht hätte gearbeitet werden dürfen. Soweit eine Drittfirma den Rohbau fertiggestellt hat, sind Mehrkosten gegenüber den mit der Fa. N..... GmbH vereinbarten Preisen nicht vorgetragen worden.

cc.

Für etwaige Gewährleistungsansprüche spielte die Wirksamkeit der Kündigung ebenfalls keine Rolle. Insoweit hätte der Beklagte - ungeachtet der Kündigung - mit der Klägerin die Erfolgsaussichten der Gewährleistungsansprüche erörtern müssen. Der Beklagte hat nicht dargetan, mit der Klägerseite die Prozessaussichten auf der Basis einer - abweichend von der Rechtsauffassung des 12. Zivilsenats - wirksamen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung hinsichtlich der gerügten Mängel besprochen zu haben. Er macht nicht deutlich, sich mit den weiteren Voraussetzungen der einzelnen Schadensersatzansprüche im Hinblick auf die Beschreibung des jeweiligen Mangels und den Kosten für die Beseitigung auseinander gesetzt zu haben. Dann hätte er feststellen müssen, dass Gewährleistungsansprüche nur sehr eingeschränkt bestanden und jedenfalls keine Größenordnung erreicht hätten, die eine Fortführung des Verfahrens und eine Ablehnung des Vergleichs gerechtfertigt hätten.

dd.

Ungeachtet des Ergebnisses der Beweisaufnahme waren auch die durch die Stillegung der Baustelle verursachten Kosten zum überwiegenden Teil – mit Ausnahme der Gebühren der Stilllegungsverfügung von 238 DM - nicht ersatzfähig. Die Stillegung wurde nicht aufgrund eines Fehlers der Fa. N..... veranlasst, sondern weil keine Baugenehmigung für den Ausbau des Dachgeschosses vorlag. Es oblag den Bauherren, sich um die erforderlichen Genehmigungen für ihr Bauvorhaben zu kümmern. Grund für die verspätete Antragstellung war die nachträgliche Entscheidung der Klägerseite, auch das Dachgeschoss zu Wohnzwecken auszubauen. Es war nicht Aufgabe der Fa. N....., die Klägerseite auf die Konsequenzen dieser verspäteten Antragstellung hinzuweisen. Denn allen Beteiligten war klar, dass ein Genehmigungsverfahren durchzuführen war. Die Klägerseite konnte nicht darauf vertrauen, dass die Behörde eine Fortsetzung der Bautätigkeit ohne Genehmigung dulden würde. Da weder die Klägerseite noch die Fa. N..... Einfluss auf die Dauer des Genehmigungsverfahrens hatten, ist der Fa. N..... die Dauer der Stillegung nicht anzulasten. Wie der 12. Zivilsenat bereits in seinem Hinweis vom 30.09.2003 ausgeführt hat, wäre der Baustillstand als Folge des von der Klägerseite gewünschten Dachgeschossausbaus "ohnehin" entstanden.

Die Durchführung der Beweisaufnahme im Hinblick auf die Behauptung, die Fa. N..... habe darauf gedrängt, mit dem noch nicht genehmigten Ausbau des Spitzbodens zu beginnen, hat nur Bedeutung für den Ersatz der Gebühren der Stillegungsverfügung von 238 DM (Anlage 73 BA). Die Entscheidung gegen die Verfügung Widerspruch einzulegen und einen Rechtsanwalt einzuschalten, lag bei der Klägerseite. Die hierdurch veranlassten Kosten sind nicht der Fa. N..... anzulasten. Die Kosten der Stillegungsverfügung rechtfertigten es nicht, den gerichtlichen Vergleichsvorschlag abzulehnen und in eine Beweisaufnahme über diesen Punkt zu gehen. Im übrigen wird auf die Ausführungen des 12. Zivilsenats unter Punkt D II seines Urteils Bezug genommen.

Die unzureichende Beratung des Beklagten hat zu dem von der Klägerin behaupteten Schaden geführt. Bei hinreichender Beratung hätte der Abschluss des Vergleichs empfohlen werden müssen, weil die Klägerseite dann weniger an Werklohn und Prozesskosten hätte bezahlen müssen, als sie nach der damaligen Prozesssituation tatsächlich schuldete. Die Klägerin beruft sich zur Begründung des durch den Beratungsfehler verursachten Schadens zu Recht auf das die Berufung zurückweisende Urteil des 12. Zivilsenats vom 18.05.2004. Sie macht sich die Rechtsauffassung des 12. Zivilsenats zu eigen. Unabhängig davon, ob dieser Rechtsauffassung in allen Punkten zu folgen ist, so hätten die nur in sehr geringem Umfang zur Aufrechnung berechtigenden Ansprüche gegen die N..... GmbH es nicht gerechtfertigt, den Prozess fortzuführen.

Wie bereits zuvor erörtert, hatten die Klägerin und ihr Ehemann keinen Anspruch auf Ersatz der Fertigstellungskosten. Gleiches gilt für die durch die Stilllegung der Baustelle mangels Baugenehmigung veranlassten Kosten. Ferner wären die aus Gewährleistungsrechten (§§ 635, 634 BGB) entspringenden Gegenforderungen in Höhe von 920,17 € so geringfügig, dass sie einer Annahme des gerichtlichen Vergleichsvorschlags nicht entgegen gestanden hätten, auch wenn - entgegen der Auffassung des 12. Zivilsenats – von einer wirksamen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung auszugehen ist.

aa.

Der Beklagte hat der GmbH mit seinem Schreiben vom 21.05.2001 eine Frist bis zum 31.5.2001 zur Beseitigung der in dem Schreiben vom 9.5.2001 aufgelisteten Mängel gesetzt, wobei er darin angedroht hat, nach Fristablauf Leistungen der GmbH nicht mehr entgegen zu nehmen. Im übrigen hat sich die Fa. N..... mit ihrem Schreiben vom 22.05.2001 (Anlage Sch 16) selbst in Verzug gesetzt, als sie zugesagt hat, die von ihr anerkannten Mängel zu beseitigen. Entgegen ihrer Ankündigung, in 14 Tagen die Arbeitskräfte einsetzen zu können, erschienen ihre Arbeiter erst am 05.07.2001 auf der Baustelle. Die von der Klägerseite am 06.06.2001 gesetzte Nachfrist zum 15.06.2001 (Anlage 35 BA) hat die Fa. N..... GmbH ohne Entschuldigung nicht eingehalten. Zwar enthielt dieses Schreiben keine ausdrückliche Ablehnungsandrohung. Da aber an das vorangegangene Mahnschreiben, das eine Ablehnungsandrohung aufwies, angeknüpft und zugleich ausgeführt wurde, dass nach Fristablauf "endgültig Schluß" sei, musste der Fa. N..... GmbH deutlich werden, dass nach Fristablauf ihre Leistung nicht mehr angenommen werden würde. Verspätet war daher ihr Schreiben vom 18.06.2001, worin sie den Arbeitsbeginn am 21.6.2001 angekündigt hat (Anlage 36 BA). Als ihre Mitarbeiter tatsächlich erst am 05.07.2001 (Anlage 37 BA) auf der Baustelle erschienen, durfte die Klägerseite zu Recht die angebotene Werkleistung ablehnen.

Dem steht nicht entgegen, dass die Fa. N..... in den klägerischen Mahnschreiben, nicht nur zur Mängelbeseitigung sondern auch zur Fertigstellung aufgefordert worden ist. Selbst wenn wegen der Kündigung des Vertragsverhältnisses kein Fertigstellungsanspruch der Klägerseite mehr bestanden hätte, steht die Zuvielforderung der Wirksamkeit der Mängelbeseitigungsaufforderung nicht entgegen. Grundsätzlich kann ein Schuldner auch dann in Verzug geraten, wenn der Gläubiger eine zu hohe Zahlung anmahnt. In solchen Fällen ist zu prüfen, ob der Schuldner die Erklärung als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss und der Gläubiger auch zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist (vgl. BGH NJW 2001, 822, 825; NJW 2006, 769, 771). Bei einer unverhältnismäßig hohen Zuvielforderung kann das zu verneinen sein (vgl. BGH NJW 1991, 1286, 1288). Der Bundesgerichtshof hat die Grundsätze zur Unwirksamkeit von Mahnungen bei Zuvielforderungen zwar in erster Linie anlässlich der Entscheidung über Geldforderungen entwickelt. Sie gelten aber auch bei der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen im Werkvertragsrecht. Denn die Signalwirkung der Mahnung erreicht den Werkunternehmer nur dann, wenn der die Erklärung des Gläubigers als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss (vgl. BGH NJW 2006, 771). Diese Signalwirkung hat die Fa. N..... hier erreicht. Denn sie hat auf die Fristsetzung der Klägerseite eine Nachbesserung nicht ohne weiteres abgelehnt, sondern sich bereit erklärt, die von ihr als Mängel bewerteten Leistungen in Ordnung zu bringen. Gleichwohl hat sie die ihr insoweit gesetzten Fristen nicht eingehalten. Im Übrigen ist allein das Ausmaß der Zuvielforderung im Werkvertragsrecht kein entscheidendes Kriterium für die Unwirksamkeit der Mahnung. Denn der Besteller wird Nachbesserungen im Zweifel auch dann nicht zurückweisen, wenn er meint, noch mehr verlangen zu können (BGH NJW 2006, 771). Hier war die Klägerseite bereit, auch Teilleistungen der Fa. N..... entgegen zu nehmen. Denn in ihrem Schreiben vom 06.06.2001 wies sie darauf hin, dass die Fa. N..... nicht einmal mit der Beseitigung derjenigen Mängel begonnen habe, die sie selbst einräume. Als sie eine weitere Frist bis zum 15.06.2001 setzte, machte sie deutlich, dass sie bereit sei auch in dieser Zeit erbrachte Leistungen entgegen zu nehmen.

bb.

Zu den einzelnen von der Klägerseite geltend gemachten Ansprüchen gilt - orientiert an der Gliederung in dem Urteil des 12. Zivilsenats Folgendes:

B 1 a. und b.:

Zutreffend hat der 12. Zivilsenat der Klägerseite keinen Anspruch auf Erstattung der Aufmauerungskosten für die Innenwände und der Kosten für die Fensteröffnungen im Neubaugiebel zugebilligt. Denn für den Beklagten - zum Zeitpunkt der geschuldeten Beratungsleistung – erkennbar, handelte es sich um Fertigstellungsleistungen, die aufgrund des vereinbarten Einheitspreisvertrags ohnehin hätten vergütet werden müssen, unabhängig davon, ob die Fa. N..... oder eine Drittfirma diese Leistungen ausführte. Im Übrigen hatte der Beklagte zu bedenken, dass die Fa. N..... nur zur Fertigstellung verpflichtet war, wenn die Klägerseite die Treuwidrigkeit der Kündigung würde beweisen können.

Auch bei den Positionen B 3 fehlende Lüftung Badezimmer, B 4 fehlende Kanalisationsarbeiten, B 5, 24 - 26 fehlende Dämmung der Balkone handelt es sich um Fertigstellungsleistungen, die gesondert hätten vergütet werden müssen. Deshalb kann dahinstehen, ob diese Leistungen überhaupt zum Bausoll der Fa. N..... zählten.

B 2.: Mauerwerk auf die schräge Fuge gemauert

Hinsichtlich dieses von dem außergerichtlich beauftragten Sachverständigen F..... in seine Mängelliste vom 07.05.2001 (Anlage 26 BA) aufgenommenen Mangels, fehlt es an einer ausdrücklichen Mängelbeseitigungsaufforderung und einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung durch die Klägerseite. Ihre Mängelbeseitigungsaufforderung vom 09.05.2001 führt diesen Punkt nicht auf. Zwar hat der Beklagte in seinem Schreiben für die Klägerseite vom 06.06.2001 (Anlage 36 BA) allgemein auf die Auflistung des Sachverständigen Bezug genommen. Er hat jedoch nicht deutlich gemacht, dass die Ausführungen des Sachverständigen über eine Erläuterung der bislang bereits benannten Mängel hinaus noch weitere Mängel beschreiben, die es zu beseitigen gilt. Ungeachtet dessen hat der Beklagte diesem Mangel keine konkrete Schadensposition zugeordnet. Dem gemäß rechtfertigte dieser Mangel keine Aufrechnung gegenüber der Werklohnforderung der Fa. N......

B 6a.: Fehlende Schallisolierung der Treppen bereits im Rohbaustadium;

B 10: Mangelnde Schallisolierung im Bereich der Mantelsteine

Ein Schadensersatzanspruch gegen die Fa. N..... wegen eines von ihr zu vertretenden Mangels der Schallisolierung ist nicht schlüssig dargetan worden. Es ist zweifelhaft, ob die Fa. N..... bei dem Einbau der Treppe im Rohbau bereits Schallschutzmaßnahmen durch Entkoppelungen mittels Tronsolen bzw. Bohlekästen (so der Privatgutachter F..... Anlage 26 BA) hätte treffen müssen oder ob der Estrich- und der Oberbodenleger, so die Fa. N....., für den Schallschutz einzustehen hatten. Wenn die Fa. N..... Schallschutzmaßnahmen unterlassen hat, so hätte die Klägerseite vor der Fertigstellung diesen Mangel beseitigen lassen müssen. Denn ihr war damals die Einschätzung des Sachverständigen F..... bekannt. Stattdessen hat die Klägerseite in ihrem Schriftsatz vom 03.11.2003 behauptet, sie lebe in einem Provisorium; der Schallschutz sei nach der Fertigstellung nicht gewahrt. Warum sie einen ihr angeblich bereits vor Fertigstellung bekannten Mangel nicht hat beseitigen und sich auf eine provisorische Lösung eingelassen hat, ist nicht nachvollziehbar. Dass der angebliche Mangel nicht mehr zu beseitigen war, wird nicht begründet. Konkrete Mängelbeseitigungskosten oder Mehrkosten durch eine nachträgliche aufwendige Schallisolierung werden nicht beziffert. Die vorgelegten Angebote der Firmen B..... (Anlagen 76, 77 BA) sind nicht aussagekräftig, da sie eine Vielzahl von Arbeiten enthalten, aber keine gesonderte Position für die Beseitigung von Schallschutzmängeln des Rohbaus. Ferner ist nicht gewiss, dass möglicherweise gegenwärtig vorhandene Schallschutzmängel auf einem Mangel der Werkleistung der Fa. N..... beruhen und nicht in den nachfolgenden Fertigstellungsarbeiten ihre Ursache haben.

B 6 b und B 7 Mängel an der Eisenbefestigung der Treppen und an der Bewehrungsführung der Treppenläufe

Im Ergebnis zu Recht hat der 12. Senat auch insoweit einen Schadensersatzanspruch versagt, obwohl die Fa. N..... in ihrem Schreiben vom 22.05.2001 (Anlage Sch 16 BA) unter Punkt 10 den Mangel akzeptiert und angekündigt hat, die Eisen im Treppenhaus auszubessern; dieses aber nicht fristgerecht erledigt hat. Denn der Beklagte hat einen mit der Mängelbeseitigung verbundenen Schaden nicht dargelegt. Da das Gebäude zwischenzeitlich fertiggestellt worden ist, hätten die Kosten, die auf die Beseitigung der Mängel entfallen sind, beziffert und belegt werden können. Dies ist nicht geschehen.

B 8: Zu geringe Kopfhöhe der Treppe im 2. OG

Ein Minderungsanspruch ist insoweit nicht begründet, weil die Auswirkungen dieses Mangels nicht beschrieben worden sind, so dass konkrete Anknüpfungspunkte, um eine Minderung zu bemessen, nicht vorliegen. Die tatsächliche Kopfhöhe nach Fertigstellung wird nicht benannt. Es ist nicht erkennbar, welche Nachteile dieser Zustand bei der Benutzung des Bauwerks oder bei einer späteren Vermietung/Veräußerung der Wohnungen mit sich bringt.

B 9: Herstellung des Kaminanschlusses an die Gasfeuerung:

Die Fa. N..... befand sich insoweit in Verzug mit der Mängelbeseitigung, denn sie hatte unter Punkt 6 ihres Schreibens vom 22.05.2001 eine Beseitigung dieses Mangels zugesagt. Gleichwohl ist ein Schadensersatzanspruch nicht begründet, weil die Höhe des Schadens nicht beziffert worden ist. Die Rechnung der Fa. H...... (Anlage 44 BA) differenziert nicht nach den für die Herstellung des Kaminanschlusses erforderlichen Kosten. Darin sind nur die Gesamtkosten für die Fertigstellung der Kamine einschließlich Abdeckplatten benannt worden.

B 11: Unzureichende Altbauunterfangung

Ein Schadensersatzanspruch der Klägerseite gegen die Fa. N..... ist insoweit nicht schlüssig dargelegt worden. Der Sachverständige F..... hat in seiner Zusammenstellung vom 07.05.2001 gerügt, dass die Altbauunterfangung ohne eine statische Berechnung durchgeführt worden sei. Fundamente seien nicht zu erkennen; es bestehe die Gefahr erheblicher Schäden. Angesichts dieser Einschätzung hätte die Klägerseite eine Überprüfung durch einen Statiker einleiten müssen. Ob die Bausituation tatsächlich statischen Anforderungen nicht entsprach, ob und ggf. welche Maßnahmen mit welchem Aufwand unternommen worden sind, um diesen Mangel zu beheben, wird nicht dargelegt. Der pauschale Hinweis auf Eigenleistungen der Klägerseite reicht insoweit nicht aus. Es bleibt offen, an welchen technischen Gegebenheiten sich die Eigenleistungen ausgerichtet haben und welchen Umfang diese Arbeiten eingenommen haben. Darauf dass die behaupteten Eigenleistungen nicht hinreichend differenziert seien, hatte der 12. Zivilsenat in seinem Beschluss vom 30.09.2003 hingewiesen.

B 12, 27: Fehlende Maueranker an den Zwischenwänden

Insoweit kann auf die Ausführungen des 12. Zivilsenats in seinem Urteil Bezug genommen werden. Ein Mangel der Werkleistung ist nicht erkennbar, denn die Klägerseite hat sich mit dem Argument der Fa. N..... in ihrem Schreiben vom 22.05.2001, für eine ausreichende Verzahnung gesorgt zu haben, nicht auseinander gesetzt. Im übrigen sind konkrete Maßnahmen der Klägerseite zur Beseitigung eines diesbezüglichen Mangels nicht differenziert beschrieben und ihr Aufwand nicht beziffert worden.

B 13/14: Fehlender Türsturz und fehlender Versorgungsschacht

Die Fa. N..... hat den Mangel an einem Türsturz und den fehlenden Versorgungsschacht in der Betondecke zum Dachgeschoss eingeräumt. Allerdings hat die Klägerseite die darauf entfallenden Mängelbeseitigungskosten nicht beziffert. Soweit die in der Aufstellung der Eigenleistungen (Anlage 40 BA) bezifferten Stemmkosten in Höhe von 300 DM dem zuzuordnen sind, ist diese Abzugsposition bereits in der von dem 12. Zivilsenat vorgeschlagenen Vergleichssumme von 40.000 € berücksichtigt. Dieses gilt auch für von der Fa. H...... (Anlage 44) am 04.07.2001 unter Pos. 3 berechnete 385 DM netto für das Ausstemmen eines 11,5 Türsturzes und den Einbau eines 17,5er Türsturzes.

B 15, 16 Stillegungskosten

Wie bereits zuvor erörtert, sind nur die Gebühren der Stilllegungsverfügung in Höhe von 238 DM ersatzfähig.

B. 17 - 20: Eigenleistungen, Angebot Fa. H......, Errichtung von Zwischenwänden:

Zutreffend hat der 12. Zivilsenat hierzu ausgeführt, dass es sich insoweit überwiegend um Fertigstellungsleistungen handele, für die die Fa. N..... ohnehin eine Vergütung hätte verlangen können. Im Übrigen wollte die Klägerseite von Beginn an einige Arbeiten in Eigenleistung ausführen, so dass nicht erkennbar ist, ob die abgerechneten Arbeiten überhaupt zum Leistungssoll der Fa. N..... zählten.

B 21: Unzureichende Verankerung der Verklinkerung

Zu Recht hat der 12. Zivilsenat in seinem Urteil unter Bezugnahme auf die erstinstanzliche Entscheidung darauf hingewiesen, dass die Voraussetzungen des § 634 BGB hinsichtlich dieses Mangels nicht erfüllt sind, weil es an einer ausdrücklichen Mängelbeseitigungsaufforderung und einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung fehlt.

B 22: Fertigstellungskosten für die Garage

Ungeachtet der Frage, ob die Fa. N..... die Errichtung einer Garage überhaupt schuldete, wären die hierfür erforderlichen Kosten ohnehin angefallen: War die Kündigung wirksam, hätte eine Drittfirma mit diesen Arbeiten beauftragt werden müssen; schuldete die Fa. N..... die Fertigstellung, hätte sie ebenfalls eine gesonderte Vergütung verlangen können, weil ein Pauschalpreisvertrag nicht schlüssig dargelegt worden ist.

B 23: Abdichtungsarbeiten am Dach

Wie der 12. Zivilsenat bereits deutlich gemacht hat, ist eine Verantwortlichkeit der Fa. N..... für diese Arbeiten nicht erkennbar. Insoweit wird auf dortigen Ausführungen Bezug genommen.

Sachverständigenkosten

Die Kosten des Sachverständigen F..... von insgesamt 2.569,49 € waren nur zu einem geringen Anteil gemäß § 635 BGB ersatzfähig, da Mängel der Werkleistung nur in geringem Umfang schlüssig dargelegt worden sind. Der Anteil ist maximal auf 20 % zu schätzen, weil die Fa. N..... nur den fehlenden Kaminanschluss, die unzureichende Einbindung der Eisen in die Treppen, die unter 2 m liegende Standhöhe der Treppe im 2. OG, den unzureichenden Türsturz und der fehlende Versorgungsschacht in der Betondecke zum Dachgeschoss im Bereich des Badezimmers zu vertreten hatte. Der ersatzfähige Anteil der Sachverständigenkosten war mit 513,90 € so gering, dass auch insofern keine Ablehnung des gerichtlichen Vergleichsvorschlags gerechtfertigt war.

Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung auf Ersatz des Mietausfalls oder etwaiger Finanzierungskosten wegen der Verlängerung der Bauzeit sind ebenfalls nicht schlüssig dargelegt worden. Insoweit ist auf die zutreffenden Ausführungen des 12. Zivilsenats (S. 27, 28 d. Urteils) Bezug zu nehmen. Die Fa. N..... war nicht für die Stillegung der Baustelle verantwortlich.

Wie der 12 Zivilsenat zutreffend ausgeführt hat, ist ein auf einen Wohnflächenverlust gestützter Schadensersatzanspruch nicht begründet (Seite 28 d. Urteils). Dass die Klägerin fehlerhaft etwaige sich bietende Ausbaumöglichkeiten nicht genutzt und deshalb zu einer geringeren Ausbaufläche gekommen ist, ist nicht erkennbar. Im Übrigen weist der 12. Senat zu Recht darauf hin, dass eine Erhöhung der Wohnfläche auch mit höheren Baukosten verbunden gewesen wäre, die dem vermeintlichen Schaden entgegen zu setzen wären.

Die Verletzung der Beratungspflicht des Beklagten war kausal für den entstandenen Schaden. Hätte der Beklagte der Klägerseite die Prozessrisiken zutreffend und umfassend geschildert, hätten sie erkannt, dass die Annahme des gerichtlichen Vergleichsvorschlags über einen Betrag von 40.000 € geboten war. Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin und ihr Ehemann diesen Vergleich geschlossen hätten. Die Fa. N..... war bereit, den Vergleich zu den von dem 12. Senat vorgeschlagenen Bedingungen zu schließen. Es ist nicht entscheidend, wie die Klägerseite den Vergleichsbetrag hätte finanzieren können, sondern dass sie ihn hätte aufbringen können. Die Klägerin war bereit, eine entsprechende Verpflichtung einzugehen. Dieses hatte sie in ihrem Fax vom 15.01.2004 auch dem Beklagten signalisiert. Die Höhe des Schadens bemisst sich nach dem Vergleich der Vermögenslage der Klägerin bei Annahme des gerichtlichen Vergleichsschlusses mit ihrer finanziellen Belastung nach Abschluss des außergerichtlichen Vergleichs vom 07.07.2004. Die Berechnung des Landgerichts wird in der Berufungsbegründung vom 20.02.2007 nicht angegriffen. Der in der mündlichen Verhandlung vom 27.11.2007 geäußerte Einwand des Beklagten, bei Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs hätten sich die entstandenen außergerichtlichen Kosten um die den Prozessbevollmächtigten zustehende Vergleichsgebühr erhöht, greift nicht durch. Denn die Prozessbevollmächtigten waren auch bei dem durch Urteil entschiedenen Rechtsstreit berechtigt, drei Gebühren zu berechnen, weil aufgrund der Beweisaufnahme eine Beweisgebühr gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO entstanden ist. Erst mit dem zum 01.07.2004 in Kraft getretenen RVG ist die Beweisgebühr entfallen. Bei Abschluss des Vergleichs wäre es nicht mehr zu einer Beweisaufnahme gekommen.

Die Berufung ist mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 S. 1 ZPO. Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 21.572,98 €