Oberlandesgericht Düsseldorf, I-21 U 22/07

Gründe:

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten nach der Kündigung des von den Parteien geschlossenen Generalunternehmervertrags restlichen Werklohn. Der Beklagte verlangt seinerseits im Wege der Widerklage die Rückzahlung bereits geleisteter Vergütungsbeträge. Die Parteien schlossen am 03.07.2001 einen Generalunternehmervertrag über die gebrauchs- und schlüsselfertige Errichtung des Büro- und Geschäftsgebäudes …..straße … in W..... . Nachdem die Klägerin mit den erforderlichen Abbruch- und Erdarbeiten begonnen hatte, offenbarten sich Probleme mit der nach den Plänen des Beklagten vorgesehenen Gründung des Gebäudes. Unter dem 29.08.2001 forderte der Beklagte die Klägerin auf, bis zur Klärung der Lage, die Arbeiten einzustellen. Die Klägerin erstellte für den Beklagten mit Schreiben vom 27.09.2001 ein statisches Nachtragsangebot, worauf ihr am 02.10.2001 der entsprechende Nachtrag erteilt wurde. Unter dem 14.11.2001 forderte die Klägerin den Beklagten auf, ihre noch offenstehenden Rechnungen bis zum 21.11.2001 zu begleichen. Der Beklagte leistete keine Zahlungen.

Die Klägerin kündigte mit Schreiben vom 07.12.2001 das Vertragsverhältnis unter Berufung auf die ihrer Auffassung nach mehr als drei Monate bestehende Unterbrechung der Arbeiten und forderte den Beklagten erneut auf, noch ausstehende Zahlungen nachzuholen. Der Beklagte wies mit anwaltlichem Schreiben vom 13.12.2001 die Kündigung zurück und bot an, in einem Gespräch, die Angelegenheit einvernehmlich zu klären. Unter dem 20.12.2001 verteidigte die Klägerin ihre Kündigung und setzte dem Beklagten mit Schreiben vom 20.12.2001 eine Frist bis zum 15.01.2002 zur Zahlung der bereits zu früheren Zeitpunkten in Rechnung gestellten und vom Beklagten nicht gezahlten Beträge. Als keine Zahlungen erfolgten, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 23.01.2002 das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund. Der Beklagte kündigte seinerseits mit Schreiben vom 25.01.2002 das Vertragsverhältnis fristlos. Die Klägerin übersandte dem Beklagten ihre Schlussrechnung vom 01.03.2002. Der Beklagte hat schließlich ein eingeschossiges Objekt durch einen anderen Generalunternehmer erstellen lassen. Zur Prozessgeschichte und zum weiteren Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Durch das am 23.01.2007 verkündete Urteil hat die 5. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Wuppertal den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 69.392,93 € nebst Zinsen in Höhe von 12 % seit dem 12.05.2002 zu zahlen. Im übrigen hat das Landgericht die Klage und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch aus § 9 Nr. 2 VOB/B 2000. zu. Es könne dahinstehen, ob die Kündigung nach § 6 Nr. 7 VOB/B wegen einer länger als drei Monate andauernden Unterbrechung wirksam sei, jedenfalls habe die Klägerin den Vertrag wegen des Zahlungsrückstands des Beklagten wirksam gekündigt. Dieser habe auf die unter dem 23.08.2001, dem 11.09.2001, 02.11.2001 und dem 23.11.2001 abgerechneten fälligen Beträge keine Zahlungen geleistet.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese ebenso form- und fristgerecht auch begründet.

Der Beklagte greift das Urteil nicht an, soweit es um die nach umfangreicher Beweisaufnahme getroffenen Feststellungen zu Art und Umfang der erbrachten Teilleistungen und deren Bewertung geht. Er ist vielmehr der Auffassung, dass die Klägerin nicht zur Kündigung des Vertragsverhältnisses befugt gewesen sei. Die erste von ihr ausgesprochene Kündigung wegen der mehr als dreimonatigen Bauunterbrechung sei unwirksam. Abgesehen davon, dass jede Androhung oder Vorankündigung gefehlt habe, sei die Klägerin nicht drei Monate untätig gewesen. Sie habe während dieser Zeit Um- und Alternativplanungen im Hinblick auf die Gründung erstellt, wozu er ihr einen zusätzlichen Auftrag erteilt habe. Mit der Erteilung des Nachtragsauftrags sei der Leistungsumfang erweitert worden, so dass es bei der Frage der Unterbrechung der Auftragsdurchführung nicht mehr allein auf den ursprünglichen Leistungsumfang sondern auch auf die zusätzlichen Leistungsinhalte ankomme.

Die zweite Kündigung sei ebenfalls nicht wirksam: Zum einen seien die Rechnungen, auf deren Nichtzahlung sich die Kündigung stütze, nicht fällig gewesen. Ihm seien für die Umplanungen die entsprechenden Planunterlagen nicht übergeben worden, auch habe die Freigabe des Prüfstatikers nicht vorgelegen. Die übrigen Rechnungen seien nicht fällig gewesen, weil sie nicht prüfbar gewesen seien. Zum anderen bedeute die Formulierung der Klägerin, wonach sie die Kündigung "rein vorsorglich und hilfsweise" erkläre, dass sie das Vertragsverhältnis auch dann gekündigt hätte, wenn die Zahlungen fristgerecht erfolgt wären. Wer aber selbst für den Fall, dass der Vertragspartner sich vertragstreu verhalte, ankündige, den Vertrag nicht mehr zu erfüllen, könne den Vertragspartner nicht wirksam in Verzug setzen. Unter diesen Umständen sei es dem Vertragspartner nicht mehr zumutbar, sich selbst vertragstreu zu verhalten. Angesichts der ihm zustehenden Schadensersatz- und Rückzahlungsansprüche sei es ihm nicht zuzumuten gewesen, weitere Zahlungen zu leisten; er habe vielmehr die Endabrechnung abwarten dürfen. Die Klägerin habe in ihrer Kündigungsandrohung vom 20.12.2001 (Anlage 12 zur Klageschrift) die weitere Zusammenarbeit von einem neuen Vertragsverhältnis mit geänderten Bedingungen abhängig gemacht, worauf sie keinen Anspruch gehabt habe.

Seine Kündigung sei wirksam gewesen, weil die Klägerin trotz Aufforderung und Fristsetzung ihre Arbeiten nicht wieder aufgenommen habe, sondern mit dem Abbau der Baustelle begonnen habe. Wer zu Unrecht kündige, gebe dem Vertragspartner einen hinreichenden Grund seinerseits - berechtigt - zu kündigen. Ihm stehe ein Anspruch auf Rückzahlung all dessen zu, was er an die Klägerin bezahlt habe. Er habe das Vorhaben nicht mehr realisiert und mit den bereits erbrachten Teilleistungen der Klägerin nichts mehr anfangen können. Die Änderung seiner Bauabsichten beruhe auf der unberechtigten Kündigung der Klägerin. Dass die Klägerin laufend Bankkredit in Höhe der Klageforderung von 12 % in Anspruch nehme, werde bestritten. Zinsen in dieser Höhe seien nicht mehr banküblich.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Wuppertal teilweise dahin abzuändern:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an ihn 124.120,-- € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.03.2002 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihm den weitergehenden Schaden zu ersetzen, der deshalb und dadurch entstanden ist, dass die Klägerin den unter dem 03.07.2001 zwischen den Parteien geschlossenen Generalunternehmervertrag über die Erstellung des Büro- und Geschäftsgebäudes …..straße …, W....., mit Schreiben vom 07.12.2001 zu Unrecht gekündigt, trotz Aufforderung durch ihn die Arbeiten am Bauvorhaben nicht fortgesetzt hat und er deshalb schließlich mit anwaltlichem Schreiben vom 25.01.2002 die Kündigung des Vertragsverhältnisses aus wichtigem Grund ausgesprochen hat.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, auch die erste Kündigung sei berechtigt gewesen. Eine Unterbrechung liege nicht erst dann vor, wenn der Auftragnehmer überhaupt keine Tätigkeit mehr auf dem Bau entfalte. Entscheidend sei vielmehr, dass nichts mehr geschehe, was unter Zugrundelegung der vertraglichen Pflichten mit zur unmittelbaren Leistungserstellung und zum -fortschritt als solchem gehöre. Sämtliche nach dem Generalunternehmer-Vertrag von ihr geschuldeten Leistungen seien im fraglichen Zeitraum nicht erbracht oder weitergeführt worden. Die Um- und Alternativplanungen im Hinblick auf die Gründung gehörten nicht zu dem von dem Vertrag erfassten Leistungsumfang.

Auch die 2. Kündigung sei berechtigt. Bei der Besprechung am 31.10.2001 seien der Beklagtenseite die neuen Pläne mit der umgerechneten Statik mitgegeben worden. Danach sei die Zusatzrechnung fällig gewesen. Auch die übrigen Rechnungen seien fällig und sachlich richtig. Wie Kündigungsgründe nachgeschoben werden könnten, so könne auch eine zweite Kündigung erklärt werden für den Fall, dass die erste rechtlich unwirksam gewesen sei. Selbst wenn beide Kündigungen unwirksam gewesen wären und der Vertrag durch die Kündigung des Beklagten beendet worden wäre, so hätte das keinen Einfluss auf ihren Zahlungsanspruch gehabt. Es habe sich bei den offenstehenden Rechnungen um Teilschlussrechnungen gehandelt. Es liege in der Risikosphäre des Beklagten, wenn er das Objekt nicht oder anders verwirkliche.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze und die in Kopie zur Akte gereichten Urkunden verwiesen.

II.

Auf die Schuldverhältnisse der Parteien findet das BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB).

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache nur hinsichtlich der Zinsforderung Erfolg.

Der Klägerin steht nach der Kündigung des Bauvertrags gegen den Beklagten ein Vergütungsanspruch gemäß § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. § 9 Nr. 3 VOB/B in der zuerkannten Höhe zu. Die Widerklage des Beklagten ist nicht begründet. Nach dem die Klägerin durch ihre Kündigung vom 23.01.2002 (Anlage 14 zur Klageschrift) das Vertragsverhältnis wirksam beendet hatte, war für eine Kündigung des Beklagten kein Raum. Damit bestand auch kein Anspruch auf Rückzahlung der von ihm bereits geleisteten Vergütungsabschläge.

Entgegen der Ansicht der Klägerin war die auf § 6 Nr. 7 VOB/B gestützte Kündigung vom 07.12.2001 nicht wirksam und beendete das Vertragsverhältnis nicht. Die Ausführung der Leistung der Klägerin war nicht drei Monate unterbrochen. Unterbrechung der Ausführung bedeutet, dass die Arbeit des Auftragnehmers nicht weitergeführt wird, bloße Verzögerungen der Arbeiten insgesamt oder die Einstellung nur einzelner Teilleistungen reichen nicht aus (Ingenstau/Korbion-Döring, VOB, 16. Auflage, § 6 VOB/B Rdn. 3; Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 2. Auflage, § 6 VOB/B Rdn. 44). Zu beachten ist, dass Verzögerungen eines Bauvorhabens nicht unüblich sind, so dass die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung im Einzelfall geprüft werden muss (Kapellmann/Messerschmidt-von Rintelen, a.a.O. § 9 VOB/B Rdn. 23). Allerdings ist eine Unterbrechung nicht erst dann gegeben, wenn von dem Auftragnehmer überhaupt keine Tätigkeit auf dem Bau mehr entfaltet werden kann. Vielmehr ist entscheidend, dass nicht mehr geschehen kann, was unter Zugrundelegung der dem Auftragnehmer vertraglich auferlegten Leistungspflichten mit zur unmittelbaren Leistungserstellung und damit zum Leistungsfortschritt als solchem gehört (vgl. Ingenstau a.a.O.). Hier ist die Klägerin zwar seit dem 29.08.2001 nicht mehr auf der Baustelle selbst tätig gewesen. Sie hat aber in der nachfolgenden Zeit andere Leistungspflichten erfüllt. So erstellte sie gemäß ihrem Nachtragsauftrag neue statische Berechnungen und Stahllisten, entwickelte Schal- und Bewehrungspläne und rechnete diese Leistungen unter dem 02.11.2001 ab (Anlage 19 zur Klageschrift). Sie war damit betraut, die Lösungen für die von beiden Parteien erkannte Gründungsproblematik zu finden. Hierbei handelte es sich nicht um einen gänzlich neuen Auftrag, sondern um einen Nachtrag gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B i.V.m. § 2 Nr. 6 VOB/B zu dem Auftrag, das Objekt als Generalunternehmerin zu erstellen. Die Tätigkeit der Klägerin erschöpfte sich nämlich nicht in der reinen Bauausführungsleistung. Sie hatte gemäß Ziffer III. 1. des Generalunternehmervertrags auch die Verpflichtung übernommen, sämtliche noch erforderlichen Architekten-, Statik- und Fachingenieurleistungen zu erbringen. Ihre Aktivitäten, um die nicht vorhersehbaren Gründungsschwierigkeiten zu überwinden, waren daher zwar als zusätzliche im Vertrag nicht erfasste Leistungen zu bewerten, die aber in technischer Hinsicht in unmittelbarer Abhängigkeit zur bisher vereinbarten Leistung standen. Sie waren geeignet das Leistungsziel zu fördern und beschränkten sich nicht auf reine Sicherungs- und Unterhaltungsarbeiten für die bereits ausgeführte Bauleistung.

Die Klägerin war aber gemäß § 9 Nr. 1 lit. b VOB/B a.F. zur Kündigung des Vertrags berechtigt, weil sich der Beklagte mit fälligen Zahlungen in Verzug befand. Der Beklagte hat die fälligen Beträge aus den Rechnungen vom 23.08.2001, 11.09.2001, 02.11.1001 trotz Mahnungen, Kündigungsandrohung und Fristsetzung vom 20.12.2001 zum 15.01.2002 nicht beglichen.

aa.

Die formalen Voraussetzungen des § 9 Nr. 2 VOB/B 2000. sind erfüllt. Die Kündigung ist am 23.01.2002 schriftlich erklärt worden. Zuvor war dem Beklagten mit Schreiben vom 20.12.2001 eine angemessene Zahlungsfrist zum 15.01.2002 gesetzt worden. Mit der Nachfristsetzung war die Kündigungsandrohung verbunden. In diesem Schreiben hatte die Klägerin auch angekündigt, nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag zu kündigen. Ihre Formulierung, nach Fristablauf werde das Vertragsverhältnis "rein hilfsweise und vorsorglich... auch.. gemäß § 9 Nr. 2 VOB/B gekündigt", entspricht den Anforderungen an eine wirksame Kündigungsandrohung. Sie bringt den Willen zur einseitigen und vorzeitigen Vertragsbeendigung hinreichend deutlich zum Ausdruck. Die Kündigung wurde lediglich von der zulässigen Rechtsbedingung abhängig gemacht, dass die zuvor mit Schreiben vom 07.12.2001 erklärte Kündigung gemäß § 6 Nr. 7 VOB/B nicht durchgreife. Dem Erklärungsempfänger ist hierdurch vor Augen geführt worden, dass sich der Vertragspartner - auch für den Fall, dass die zunächst erklärte Kündigung nicht wirksam sein sollte - unbedingt und endgültig von dem Vertrag lossagen will, sollte die letzte Frist zur Erbringung der geschuldeten Leistung erfolglos ablaufen.

Ohne Erfolg rügt der Beklagte, die Fristsetzung mit Kündigungsandrohung gehe ins Leere, weil die Klägerin sich auch bei fristgerechter Zahlung von dem Vertrag lösen wollte. Diese Argumentation berücksichtigt nicht, dass die Klägerin mit dem Ausdruck "hilfsweise und vorsorglich" eine Reihenfolge der Kündigungsgründe in dem Sinne festgelegt hat, dass sie sich zunächst auf den Kündigungsgrund des § 6 Nr. 7 VOB/B und dann auf den des § 9 Nr. 1 lit. b VOB/B stützen wollte. Sollte der erstgenannte Kündigungsgrund greifen, hätte es keiner weiteren Kündigung bedurft. Das Risiko, dass das Vertragsverhältnis auch bei fristgerechter Zahlung aufgrund der nach § 6 Nr. 7 VOB/B wirksamen Kündigung beendet sein könnte, lag bei dem Beklagten. Es war darin begründet, dass er - ungeachtet des Stillstandes auf der Baustelle - fällige Zahlungsverpflichtungen nicht erfüllt hatte. Eine etwaige Zahlung wäre nicht "umsonst", sondern entspräche seinen bis dahin bestehenden vertraglichen Verpflichtungen.

Die Kündigung selbst wurde am 23.01.2002 ohne jede Einschränkung erklärt. Mit ihrer Formulierung "hilfsweise und vorsorglich" zitierte die Klägerin lediglich aus ihrem Schreiben vom 20.12.2001 und nahm so auf die dortige Kündigungsandrohung Bezug.

bb.

Die Kündigung der Klägerin vom 23.01.2002 hat das Vertragsverhältnis beendet. Die Klägerin war zur Kündigung gemäß § 9 Nr. 1 lit. b VOB/B wegen des Schuldnerverzugs des Beklagten berechtigt. Dieser hat die fälligen Rechnungen vom 23.08.2001, 11.09.2001 und 02.11.2001 trotz Mahnungen (Ss. vom 14.11.2001; Anlage 9 zur Klageschrift) nicht beglichen. § 9 Nr. 1 lit. b VOB/B erfasst nicht nur den Verzug mit Vergütungszahlungen sondern auch andere sich aus dem Vertrag ergebende Zahlungspflichten, wie z. Bsp. eine Schadensersatzpflicht des Auftraggebers aus § 6 Nr. 6 VOB/B (Ingenstau/Korbion/Vygen, a.a.O., § 9 Nr. 1 VOB/B Rdn. 41). Der Beklagte befand sich zum Zeitpunkt der Kündigungsandrohung vom 20.12.2001 mit nachfolgenden Zahlungen in Verzug:

Die Rechnung vom 23.08.2001 in Höhe von 7.176,64 € brutto (Anlage 19 zur Klageschrift) betraf Aufräum- und Entsorgungsarbeiten. Von dem berechneten Betrag standen der Klägerin nach den unstreitigen Ausführungen des Landgerichts unter Berücksichtigung eines Nachlasses von 4,92 % 6.823,56 € zu. Die Rechnung war fällig. Ohne Erfolg rügt der Beklagte ihre fehlende Prüffähigkeit. Die Rechnung enthielt eine prüfbare Aufstellung der erbrachten Leistungen. Der Beklagte hat nicht erkennen lassen, weshalb die Rechnung für ihn nicht prüfbar sein soll. Maßgebend sind die Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers, die ihrerseits Umfang und Differenzierung der für die Prüfung erforderlichen Angaben bestimmen und begrenzen (vgl. BGH BauR 2001, 251). Deshalb setzt eine wirksame Fälligkeitsrüge voraus, dass der Auftragnehmer in die Lage versetzt wird, die fehlenden Anforderungen an die Prüfbarkeit nachzuholen (vgl. BGH BauR 2004, 316). Die Einwände des Beklagten in dem Schriftsatz vom 24.02.2005, mit denen er die Berücksichtigung des vertraglich vereinbarten Nachlasses, den GU-Zuschlag von 15 % sowie die Angemessenheit, Höhe und Umfang des Stundenaufkommens rügte, betrafen nur die inhaltliche Richtigkeit der Rechnung, nicht aber ihre Prüffähigkeit. Im Übrigen ist der Beklagte nach Treu und Glauben mit Einwendungen gegen die Prüffähigkeit der Rechnung ausgeschlossen ist, die er nicht spätestens innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Rechnung vorgebracht hat. Es kann dahinstehen, ob die Prüffähigkeit von Abschlagsrechnungen nicht bereits innerhalb der Frist des § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B zu rügen ist (so Ingenstau/Korbion/Vygen a.a.O. § 9 VOB/B Rdn. 46), denn selbst innerhalb der Zweimonatsfrist wurden von dem Beklagten keine Einwände erhoben. Mit Schreiben vom 14.11.2001 (Anlage 9 zur Klageschrift) hat die Klägerin die ausstehende Zahlung wirksam angemahnt, so dass sich der Beklagte zum Zeitpunkt des klägerischen Schreibens vom 20.12.2001 in Verzug befand.

Die Rechnung vom 11.09.2001 (Anlage 19 zur Klageschrift) betraf Kosten aus Baustillstand hinsichtlich der vorzuhaltenden Baustelleneinrichtung und mit der Baustillegung verbundene Kosten von insgesamt 23.218,13 DM. Gemäß dem angefochtenen Urteil war für diese Leistungen eine Vergütung in Höhe von 20.977,01 DM berechtigt. Neben dem Vergütungsanspruch für die in Auftrag gegebenen Leistungen hat die Klägerin auch einen Mehrkostenerstattungsanspruch gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B, weil sie seit dem 29.08.2001 in der ordnungsgemäßen Ausführung ihrer Bauleistung behindert war. Die hindernden Umstände und deren hindernde Wirkung hatte sie angezeigt, der Beklagte hatte ausdrücklich um Einstellung der Arbeiten gebeten. Ferner war die Behinderung durch von dem Beklagten zu vertretende Umstände fahrlässig verursacht worden. Denn die Behinderung beruhte unstreitig auf Problemen bei der Gründung, die im Risikobereich des Beklagten lagen und von diesem zu vertreten waren. Der Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers aus § 6 Nr. 6 S. 1 VOB/B ist "vergütungsgleich" und ist gemäß § 16 VOB/B zu behandeln. Demzufolge kann der Auftragnehmer auf geltend gemachte Behinderungsschadensersatzansprüche Abschlagszahlungen verlangen (Ingenstau/Korbion-Döring, a.a.O., § 6 Nr. 6 VOB/B Rdn. 57; Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O., § 6 VOB/B Rdn. 87). In der genannten Höhe war die Rechnung fällig. Auch hinsichtlich dieser Rechnung sind Einwände gegen die Prüfbarkeit nicht innerhalb der Zwei-Monats-Frist erhoben worden. Da die Klägerin in ihrem Schreiben vom 14.11.2001 (Anlage 9 zur Klageschrift) diese ausstehende Zahlung ebenfalls wirksam angemahnt hat, befand sich der Beklagte zum Zeitpunkt des klägerischen Schreibens vom 20.12.2001 in Verzug.

Die Rechnung vom 02.11.2001 betraf die Anstrengungen der Klägerin, um die Gründungsproblematik zu lösen. Diese erfassten einen statischen Nachtrag und die Umbemessung der Gründung (elastisch gebettete Bodenplatte). Die Klägerin hat gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B insoweit einen Anspruch auf eine gesonderte Vergütung in Höhe von 10.440,-- DM brutto. Ohne Erfolg rügt der Beklagte die fehlende Prüffähigkeit der Rechnung, weil ihm die zugrundeliegenden Unterlagen nicht übergeben worden seien. Da die Abrechnung dem Pauschalangebot vom 27.09.2001(Anlage 6 zum Ss. d. Kl. vom 26.03.2003) entsprach, sind konkrete Anhaltspunkte für die mangelnde Prüffähigkeit der Rechnung nicht erkennbar. Überdies waren die Pläne Gegenstand der Besprechung vom 31.10.2001, so dass die abgerechnete Leistung dem Beklagten bekannt war und von diesem gebilligt worden ist. Unschädlich ist, dass dem Beklagten die Pläne nicht bei Rechnungsstellung vorlagen, denn er hat sie zwischenzeitlich erhalten. Im übrigen benötigte die Klägerin die Pläne, um ihr Nachtragsangebot zu erstellen. Überdies ist die Rechnung vom 02.11.2001 nur als Abschlagsrechnung zu bewerten, mit der die bis dahin entstandenen Kosten für die Bemühungen um eine standsichere Gründung des Gebäudes erfasst worden sind. Die Hauptleistung, nämlich die geschuldete Planung, war zu dem Zeitpunkt fertiggestellt und ist im Rahmen der Besprechung vom 31.10.2001 erörtert worden. Diese Planung mündete schließlich in das Nachtragsangebot der Klägerin vom 02.11.2001 (Anlage 7 zum Ss. d. Kl. vom 26.03.2003). Dass die Pläne nicht zuvor dem Prüfstatiker zugeleitet worden sind, begründet kein Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten. Denn nach der Aussage des Statikers, des Zeugen R....., komme es nicht entscheidend darauf an, wann dem Prüfstatiker die Pläne überlassen werden, solange sie ihm vor der Abnahme vor Ort zur Prüfung übergeben worden sind. Eine Abnahme durch den Prüfstatiker stand hier aber nicht an, da noch gar nicht gewiss war, ob die Pläne überhaupt umgesetzt werden würden. Diese Rechnung war gemäß § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B binnen 18 Werktagen nach Zugang fällig. Der Beklagte befand sich in Verzug mit der Begleichung der Rechnung, nachdem er durch das Schreiben der Klägerin vom 07.12.2001 (Anlage 10 zur Klageschrift) zur Zahlung aufgefordert worden war.

Auch mit der Begleichung der weiteren Rechnung vom 02.11. 2001 (Anlage 19 zur Klageschrift), die Baustillstandskosten in Höhe von 2.070,-- DM/ pro Woche aufwies, war der Beklagte in Verzug. Der Klägerin stand insoweit ein Anspruch gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B auf Ersatz der Behinderungskosten zu. Die Höhe der Kosten für das Vorhalten der Baustelleneinrichtung waren nach den Ausführungen des Sachverständigen Schreiner, auf dessen Gutachten vom 02.08.2005 das Landgericht sich in dem angefochtenen Urteil bezogen hat, angemessen. Diese Bewertung wird von dem Beklagten in der Berufung nicht angegriffen. Diese war als "Zusatzrechnung" bezeichnete, aber als Abschlag auf die Behinderungskosten zu qualifizierende Rechnung war gemäß § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B binnen 18 Werktagen nach Zugang fällig. Entgegen der Auffassung des Beklagten war die Rechnung auch prüffähig. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Parteien sich auf eine Vergütung in der genannten Höhe geeinigt haben, denn die Kosten sind dem Beklagten jedenfalls ausweislich des Besprechungsprotokolls vom 31.10.2001 (Anlage 8 zur Klageschrift) nachgewiesen worden. Dieses haben die Zeugen in der Beweisaufnahme vom 07.05.2004 bestätigt. Auch hinsichtlich dieser Rechnung befand sich der Beklagte in Verzug, nachdem er durch das Schreiben der Klägerin vom 07.12.2001 (Anlage 10 zur Klageschrift) zur Begleichung aller noch offenstehenden Rechnungen aufgefordert worden war.

Ob der Beklagte sich auch hinsichtlich der Rechnung vom 23.11.2001 zum Zeitpunkt der Androhung der Kündigung in Verzug befand, kann dahinstehen, weil bereits die obengenannten noch offenstehenden Rechnungen die Klägerin zur Kündigung berechtigten.

Die Klägerin war nicht gemäß § 242 BGB daran gehindert, sich von dem Vertragsverhältnis mit dem Beklagten zu lösen. Grundsätzlich sind die Vertragspartner eines VOB/B-Vertrags während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet. Deshalb sollen sie bei Meinungsverschiedenheiten über die Notwendigkeit oder die Art und Weise der Anpassung eines Vertrags oder seiner Durchführung an geänderte Umstände durch Verhandlungen eine einvernehmliche Beilegung der Meinungsverschiedenheiten versuchen (vgl. BGH BauR 2000, 409). Diese Verpflichtung hat die Klägerin durch ihre unberechtigte und für den Beklagten überraschende Kündigung vom 07.12.2001 zwar verletzt. Gleichwohl ist ihr keine einseitige Zerstörung des Vertrauensverhältnisses der Parteien vorzuwerfen. Denn das Vertragsverhältnis war zuvor bereits erheblich durch das zögerliche Verhalten des Beklagten belastet, der weder fällige Zahlungen leistete, noch der Klägerin eine Perspektive für die Weiterführung des Bauprojekts eröffnete. Nachdem er die Klägerin mit Schreiben vom 29.08.2001 (Anlage 6 zur Klageschrift) aufgefordert hatte, ihre Arbeiten einzustellen, hat er der Klägerin in der Folgezeit nicht mitgeteilt, wann und unter welchen Voraussetzungen die Arbeiten fortgesetzt werden sollten. Gemäß dem Nachtragsauftrag des Beklagten hat die Klägerin Lösungsvorschläge für die Gründungsproblematik erarbeitet, die in der Besprechung vom 31.10.2001 präsentiert und einverständlich erörtert wurden. Dennoch hat der Beklagte der Klägerin kein Signal zur Fortsetzung des Projekts gegeben. Nachdem er unter dem 02.11.2001 das Angebot über eine elastisch gebettete Bodenplatte (Anlage 10 zum klägerischen Ss. v. 26.03.2003), das in der Besprechung vom 31.10.2001 verhandelt worden war, von der Klägerin erhalten hatte, ging er ohne Angabe von Gründen nicht auf ihre Bitte, das Angebot bis zum 09.11.2001 anzunehmen, ein. Er lies die Klägerin in der Folgezeit im Unklaren darüber, ob, wann und wie das Projekt weiter fortgesetzt werde. Entgegen der Auffassung des Beklagten konnte die Klägerin mit ihren Abbauarbeiten nicht weiter fortfahren. Denn er selbst hatte sie unter dem 29.08.2001 aufgefordert, ihre Arbeiten einzustellen. Es oblag daher ihm, die Fortsetzung der Arbeiten wieder anzuordnen. Obwohl die Klägerin während dieser Zeit der Ungewissheit erkennbar in ihrer betrieblichen Organisation eingeschränkt war, weil sie für den Fall der Weiterführung des Baus Arbeitskräfte und Maschinen vorzuhalten hatte, hat der Beklagte auf ihre durch die Nachtragsplanung und den Baustellenstillstand entstandenen Kosten keine Zahlungen geleistet.

Dass die Klägerin nicht uneingeschränkt auf das Angebot des Beklagten in seinem Schreiben vom 13.12.2001, die Angelegenheit einvernehmlich zu lösen, eingegangen ist, ist ihr nicht vorzuwerfen. Denn in seinem Schreiben vom 13.12.2001 hat der Beklagte nicht nur die Kündigung der Klägerin zurückgewiesen, sondern auch ihre berechtigten Ansprüche auf Begleichung der ihm zugesandten Rechnungen, ohne konstruktive Lösungsvorschläge für eine Weiterführung des Projekts anzubieten. Er hat lediglich Bezug genommen auf die Lösung der Gründungsproblematik in der Besprechung vom 31.10.2001, ohne aber darauf einzugehen, ob und wann er diese verwirklichen wollte. Überdies hat die Klägerin in ihrem Schreiben vom 20.12.2001 das Gesprächsangebot nicht pauschal zurückgewiesen, sondern ihrerseits die Bedingungen für eine einvernehmliche Fortsetzung des Vertragsverhältnisses genannt. Die von ihr geforderte Vertragserfüllungsbürgschaft diente ihrem Sicherungsinteresse gemäß § 648 a BGB angesichts der noch offenstehenden Rechnungen. Aus den unzureichenden Informationen des Beklagten rührte das Interesse der Klägerin an einer Finanzierungsbestätigung der finanzierenden Bank, um zu erfahren, in welchem finanziellen Rahmen das Objekt überhaupt noch verwirklicht werden konnte. Dieser war nämlich zweifelhaft, nachdem der Beklagte die Klägerin auch eine Alternativkalkulation erstellen lies, für den Fall, dass das 1. Obergeschoss nicht gebaut werde (s. Anlage 10 zum klägerischen Ss. v. 26.03.200; Ss. v. 14.11.2001). Im Hinblick auf die veränderte Planung - Wegfall von Kelleräumen - war auch eine Anpassung des ursprünglichen Generalunternehmervertrags angezeigt, so dass ein entsprechendes Verlangen der Klägerin gerechtfertigt war.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 03.01.2008 gibt keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der Verhandlung.

Nach der wirksamen Kündigung der Klägerin vom 23.01.2002 waren die bisherigen Leistungen gemäß § 9 Nr. 3 S. 1 VOB/B nach den Vertragspreisen abzurechnen. Für diese Abrechnung nach Vertragspreisen gilt auch § 6 Nr. 5 VOB/B (vgl. Ingenstau/Korbion-Vygen, a.a.O., § 9 Nr. 3 VOB/B Rdn. 3). Da der Beklagte die Abrechnung des Landgerichts nach den Positionen der Schlussrechnung vom 01.03.2002 und seine Feststellungen zu Art und Umfang der erbrachten Teilleistungen ausweislich seiner Berufungsbegründung ausdrücklich nicht angreift, steht der Klägerin der von dem Landgericht ermittelte Betrag von 69.392,93 € zu. Der Beklagte kann seinerseits keine Rückzahlung bereits geleisteter Beträge verlangen, weil das Vertragsverhältnis zum Zeitpunkt seiner Kündigung zu Recht bereits von der Klägerin beendet worden war und er deren Leistungen bis zum Kündigungszeitpunkt zu vergüten hat.

Der Verzugszinsanspruch beruht auf §§ 286, 288 BGB. Mit Erfolg wendet sich der Beklagte gegen den der Klägerin zugebilligten Zinssatz von 12 %. Die von der Klägerin vorgelegte Zinsbescheinigung vom 16.04.2007 enthält nur eine allgemeine Auskunft zur Höhe von Überziehungszinsen. Sie sagt nichts darüber aus, ob die Klägerin in Höhe der Klageforderung ihr Kontokorrentkonto in dem gesamten Zinszeitraum überzogen hatte. Da die Klägerin keinen anderen Beweis angeboten hat, stehen ihr nur die gesetzlichen Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu (§ 288 Abs. 2 BGB).

3..

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 S. 1 ZPO. Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 203.512,93 € (69.392,93 € Klage + 124.120 € Widerklage + 10.000 € Feststellungsantrag)