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Gründe

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A)

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Hinsichtlich des Sachverhaltes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Der Kläger ist die Z., der Beklagte ist Apotheker und betreibt eine Apotheke mit Versandhandelserlaubnis. Die Parteien streiten um die Befugnis des Klägers, unter der Bezeichnung

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"H. Homecare Apotheke Deutschland"

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aufzutreten.

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Der Kläger hält sowohl die Verwendung des Begriffes "Deutschland" für irreführend, als auch die Bezeichnung "Homecare", weil damit ein Leistungsangebot suggeriert werde, das über die von anderen Apotheken angebotenen Leistungen hinausgehe und welches der Beklagte nicht erbringe.

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Das Landgericht hat die auf Unterlassen der Verwendung dieser Bezeichnung und Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von 189,00 € gerichtete Klage abgewiesen.

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Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, dem Kläger stehe kein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG zu. Die Bezeichnung als "Homecare Apotheke Deutschland" stelle sich nicht als unlautere Irreführung i.S.d. §§ 3, 5 UWG dar. Der Namensbestandteil "Deutschland" weise auf den Sitz der Apotheke hin. Die allgemeine Verkehrsauffassung verbinde mit diesem Namenszusatz keinen Hinweis auf besondere Güte, Qualität, Größe oder Bedeutung des Unternehmens, sondern suggeriere nur, dass es sich um eine Apotheke in Deutschland handele, die auf dem gesamten deutschen Markt und nicht nur in einer bestimmten Region tätig sei. In Bezug auf den Namensbestandteil "Homecare" sei in besonderem Umfang zu bedenken, dass die Bezeichnung nur in ihrer Gesamtheit zu würdigen sei. Die Bezeichnung suggeriere nicht, dass der Beklagte eine über das normale Leistungsspektrum einer Apotheke hinausgehende Leistung erbringe, sondern dass er sich speziell an Kunden wende, die Leistungen im Rahmen eines "Homecare-Systems" in Anspruch nähmen. Der Beklagte handele auch keiner gesetzlichen Vorschrift zuwider, was der Kläger allerdings – insoweit im landgerichtlichen Urteil nicht erwähnt – erstmals im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.04.2007 geltend gemacht hat, denn Homecare-Unternehmen seien nicht im Sinne von § 11 Abs. 1 ApoG mit der Behandlung von Krankheiten befasst, sondern ihre Tätigkeit bestehe in der Auslieferung medizinischer Produkte durch geschultes Personal. Auch ein Verstoß gegen § 6 der Berufsordnung der Apothekerkammer Nordrhein liege nicht vor, da es sich aus dem gleichen Grund nicht um Institutionen des Gesundheitswesens handele.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Begehren weiter verfolgt und beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 24.04.2007, Aktenzeichen 1 O 358/06, aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen

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es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd als "H. Homecare Apotheke Deutschland" aufzutreten sowie

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dem Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten und Ordnungshaft bis zu sechs Monaten anzudrohen und

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn € 189,00 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Der Kläger trägt vor, die Verwendung der Bezeichnung "Deutschland" sei nicht erforderlich, um den Eindruck zu vermeiden, das Unternehmen stamme aus dem angloamerikanischen Sprachraum, da dies schon durch die Bezeichnung Apotheke deutlich sei. Bei einer Versandhandelsapotheke sei es auch selbstverständlich, dass diese im gesamten deutschen Markt tätig sei. Er bestreitet darüber hinaus, dass der Kläger mit "Homecare-Unternehmen" zusammen arbeite. Er meint weiter, selbst wenn dies der Fall sei, sei die Bezeichnung irreführend, weil sich der Beklagte mit Leistungen Dritter bewerbe. Ferner verstoße die Zusammenarbeit auch gegen § 4 Nr. 11 UWG.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er meint, nach heutiger Verkehrsauffassung bedeute der Namensbestandteil "Deutschland" nur einen Hinweis auf den Sitz der Apotheke. Weiter trägt er vor, er wolle durch die Bezeichnung verdeutlichen, dass er sich gerade an "Homecare-Kunden" wende und deutlich machen, dass er auch "Homecare-Unternehmen" beliefere. Er meint, das Vorbringen im Schriftsatz vom 11.04.2007 könne nicht berücksichtigt werden, weil dieser nicht nachgelassen gewesen sei. Der Kläger verkenne anders als das Landgericht den Unterschied zwischen Pflegediensten und "Homecare-Unternehmen". Er arbeite lediglich mit letzteren zusammen. "Homecare-Unternehmen" lieferten lediglich medizinische Produkte an Patienten aus.

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Im Übrigen wiederholen die Parteien bezugnehmend den erstinstanzlichen Vortrag.

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B)

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Die zulässige Berufung des Klägers hat auch in der Sache Erfolg, denn dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1 UWG zu.

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Der Kläger ist aufgrund seiner Mitgliederstruktur umfassend klagebefugt gem. § 8 Abs. 2 Nr. 2 UWG.

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Nach § 5 Abs. 1 UWG handelt i.S.d. § 3 UWG unlauter, wer irreführend wirbt. Der Kläger macht geltend, die Verwendung der Bezeichnung "Homecare Apotheke Deutschland" stelle sich in zweierlei Hinsicht als irreführend dar. Zum einen suggeriere die Benutzung des Bestandteils "Deutschland" eine Allein- oder Spitzenstellung, die dem Beklagten unstreitig nicht zukommt, zum anderen sei der Bestandteil "Homecare" irreführend, weil er das Angebot häuslicher Pflegeleistungen suggeriere.

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Unter Werbung ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Handwerks, Gewerbes oder freien Berufes zu fassen, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (Bornkamm in Hefermehl/ Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 5 UWG Rn. 2.12 m.w.N.). Irreführend sind irreführende Angaben über geschäftliche Verhältnisse (§ 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Die Irreführung kann auch durch eine irreführende Unternehmens- oder Produktbezeichnung hervorgerufen werden (Bornkamm a.a.O. Rn. 2.40). Irreführend ist eine Angabe dann, wenn sie geeignet ist, bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine unrichtige Vorstellung zu erwecken. Entscheidend ist damit nicht der Wortsinn, sondern die Auffassung der von der Werbung angesprochenen Verkehrskreise.

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Die Verwendung der Bezeichnung "H. Homecare Apotheke Deutschland" ist – was die Parteien auch nicht in Frage stellen – zunächst als Werbung in dem vorgenannten Sinne zu verstehen, denn sie dient ersichtlich dazu, Kunden zu gewinnen.

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Eine Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise wegen des Namenszusatzes "Deutschland" ist allerdings entgegen der Ansicht des Klägers nicht gegeben. Insoweit ist - wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat - die Werbung – hier die Unternehmensbezeichnung – in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Dabei ist festzustellen, dass der Begriff nicht als Adjektiv, sondern als Substantiv gebraucht wird. Während man die Bezeichnung "deutsche Homecare-Apotheke" wohl in dem vom Kläger angesprochenen Sinne als – unzutreffende – Alleinstellungsbehauptung verstehen kann, weist der Werbende bei der Verwendung des substantivisch gebrauchten Wortes "Deutschland" in erster Linie auf den Sitz seines Unternehmens hin. Im Übrigen erwartet der Verkehr angesichts der zunehmenden Globalisierung nur noch ein nach Ausstattung und Umsatz auf den deutschen Markt zugeschnittenes Unternehmen (Bornkamm, a.a.O. Rn. 5.102 m.zahlr.w.N.). Ferner grenzt der Begriff, gerade wenn er – wie hier – im Internet genutzt wird, auch die Tätigkeit des Beklagten zutreffend ein, wozu die Bezeichnung als "Apotheke" nicht geeignet ist; diese ist nämlich z.B. auch in Österreich vorhanden und an diesen Markt, der über das Internet theoretisch zugänglich wäre, richtet sich das Angebot des Klägers gerade nicht. Schließlich besteht auch hinsichtlich des Firmensitzes deshalb ein berechtigtes Informationsinteresse, weil z.B. der bekannte Wettbewerber des Klägers "D.M." seine Versandapotheke mit Sitz in N. betreibt.

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Der Kläger stellt nicht in Frage, dass der Geschäftsbetrieb des Beklagten auf eine in diesem Sinne verstandene, auf den deutschen Markt insgesamt abzielende Tätigkeit, zugeschnitten ist.

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Als irreführend in dem eingangs bezeichneten Sinne stellt sich aber die Bezeichnung "Homecare Apotheke" dar.

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Dabei mag es sein, dass der Branchenverband "B. M." unter dem Begriff "Homecare" die "Versorgung von Patienten zu Hause mit erklärungsbedürftigen Hilfsmitteln, Medizinprodukten, Verband- und Arzneimitteln" versteht. Anders ausgedrückt handelt es sich nach dieser Definition bei "Homecare"-Unternehmen also nicht um Pflegedienste, sondern eine Form des Direktvertriebs. Hinzu kommt, dass auch die Definition des Branchenverbandes zwar schwerpunktmäßig auf die Belieferung mit erklärungsbedürftigen Medizinprodukten abstellt, andererseits aber auch in der vom Beklagten vorgelegten Broschüre "H.-Homecare als Dienstleister im Gesundheitswesen" als "typische Homecare-Versorgungen" (Hervorhebung durch den Senat) bezeichnet werden: "Enterale und parenterale Ernährungstherapien, onkologische Therapien, Infusionstherapien, Stoma- und Inkontinenzversorgung, moderne Wundversorgung, Dekubitusprophylaxe, Tracheostoma- und Laryngektomietherapie, Sauerstofflangzeittherapie, Beatmung, Kompressionstherapie, Mobiltätstherapien", ausnahmslos um Therapien, die ganz typischer Weise von Pflegediensten durchgeführt werden.

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Entscheidend ist jedoch, dass es nicht auf die Frage ankommt, was der Branchenverband unter "Homecare" versteht, sondern wie die angesprochenen Verkehrskreise diese Angabe verstehen.

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Abzustellen ist damit, da sich das Angebot im Internet einschränkungslos an alle Verbraucher richtet, auf das Verständnis des durchschnittlich informierten und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers.

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Die englische Bezeichnung "Homecare" dürfte wörtlich mit "häusliche Pflege" zu übersetzen sein. Dabei ist der Begriff "home" auch in sonst der englischen Sprache möglicherweise nur begrenzt kundigen Verkehrskreisen als "Heim" bekannt. Auch der Begriff "care" für Pflege bzw. Umsorgen dürfte jedenfalls weiten Verkehrskreisen geläufig sein, die häufig mit verenglischten Werbeaussagen konfrontiert werden. Dass die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen, da die Verbraucher ganz allgemein angesprochen werden, auch die Mitglieder des Senats zählen, ohne vertiefte Branchenkenntnis allein aus der wörtlichen Übersetzung den Begriff "Homecare" als "neumodische" Bezeichnung für häusliche Pflege verstehen, ist damit nahe liegend. Dass die Tätigkeit von "Homecareunternehmen" von derjenigen eines ambulanten Pflegedienstes verschieden ist, weiß nur, wer die Branche kennt. Das ist aber von einem durchschnittlich informierten Verbraucher nicht zu erwarten. Ebenso wenig kann von einem durchschnittlich informierten Verbraucher erwartet werden, dass dieser weiß, dass Apotheken keine Pflegeleistungen im Sinne häuslicher Kranken- oder Altenpflege anbieten dürfen. Die Bezeichnung "Homecare Apotheke" dürfte dem Branchenkundigen gegenüber zwar durchaus das zum Ausdruck bringen, was der Beklagte auch zum Ausdruck bringen will, nämlich dass der Vertrieb über ein "Homecare"-Unternehmen erfolgt. Wer diese Branchenkenntnis jedoch nicht hat – und dies dürfte jedenfalls zur Zeit noch auf den weit überwiegenden Teil der angesprochenen Verkehrskreise zutreffen - wird aus der Bezeichnung auf einen Zusammenhang mit Einrichtungen der ambulanten Pflege schließen, der unstreitig nicht gegeben ist.

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Die Bezeichnung als "Homecare Apotheke Deutschland" ist damit als irreführende Werbung zu qualifizieren. Dem Kläger steht nach § 8 Abs. 1 UWG danach der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.

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Es kann dahin stehen, ob das Vorbringen im Schriftsatz des Klägers vom 11.4.2007 nicht schon nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt zu bleiben hat, denn dieser Schriftsatz enthält kein entscheidungsrelevantes Vorbringen. Dieses Vorbringen ist allerdings in der Berufungsinstanz neu, denn der Schriftsatz wurde nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereicht und hätte daher bei der erstinstanzlichen Entscheidung – ohne Wiedereröffnung – nicht verwertet werden dürfen. Ob ein Vorbringen auch dann neu ist, wenn es verfahrensfehlerhaft vom erstinstanzlichen Gericht berücksichtigt worden ist, bedarf hier aber keiner Entscheidung, denn es ist für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich, ob das vom Beklagten vorgetragene Geschäftskonzept der Zusammenarbeit mit sog. "Homecare"-Unternehmen gegen ein gesetzliches Verbot verstößt und damit gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unlauter ist. Die Klage ist nämlich nicht auf die Untersagung dieser Zusammenarbeit gerichtet, sondern richtet sich allein gegen die Verwendung der Bezeichnung "Homecare Apotheke Deutschland". Dass diese Bezeichnung als solche gegen ein gesetzliches Verbot verstieße, hat der Kläger aber nicht vorgetragen. Selbst wenn also entgegen der Auffassung des Landgerichts diese Zusammenarbeit verboten wäre, hätte der Kläger einen Anspruch auf Unterlassung dieser Kooperation, nicht aber darauf, die allein beanstandete Bezeichnung nicht zu verwenden.

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Der Kläger hat schließlich nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG einen Anspruch auf Zahlung der – der Höhe nach nicht strittigen – Abmahnkosten, die gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB seit Rechtshängigkeit zu verzinsen sind.

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Die Androhung der Ordnungsmittel beruht auf § 890 Abs. 2 ZPO.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Absatz 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Sicherheitsleistung richtet sich nach dem Interesse des Klägers an der Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs in der Zeit zwischen Verkündung und Eintritt der Rechtskraft, das naturgemäß geringer ist als sein keiner zeitlichen Begrenzung unterliegendes generelles Interesse an der Durchsetzung seines Unterlassungsanspruchs.

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Es besteht kein begründeter Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

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Streitwert: bis 16.000,00 €