1

G r ü n d e :

2

I.

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Die Parteien sind zwei bekannte, voneinander unabhängige Bekleidungsfilialisten mit identischer Firmenbezeichnung. Beide verwenden auch die übereinstimmenden Kurzbezeichnungen "P&C" und "PuC", insbesondere auf einem längsgeteilten Wappenschild, bei dem das "P" auf rotem und das "C" auf blauem Grund steht. Die Klägerin, die ihren Sitz in H. hat, betreibt 26 Bekleidungshäuser im norddeutschen Raum bis hinunter nach Ost-W. und im nördlichen S.-A. sowie in Ost-S.. Die Beklagte, mit Sitz in D., unterhält 69 Bekleidungshäuser im übrigen Bundesgebiet, also vor allem im west- und süddeutschen Raum. Die Klägerin führt ihren Namen seit 1911, die Beklagte existiert in dieser Form jedenfalls seit 1972, ob sie Rechtsnachfolgerin der 1900 gegründeten P. e. C. GmbH ist, ist zwischen den Parteien streitig. Zuletzt im Jahre 1990 vereinbarten die Parteien, dass sie nicht in dem zuvor bezeichneten regionalen Gebiet der jeweils anderen Partei tätig werden wollten, wobei der Umfang der Beschränkung im Einzelnen streitig ist.

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Die Beklagte ist Inhaberin einer ganzen Reihe beim Deutschen Patent- und Markenamt registrierter Marken, die jeweils ihren Firmennamen, seine Abkürzung oder den Namensbestandteil "P." enthalten. Zu ihnen gehören die streitgegenständlichen Marken für Bekleidung:

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1. "P." Reg.-Nr. 2... (angegriffene Marke 1) (angemeldet am 26. Nov. 1991, eingetragen am 4. Feb. 1992)

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2. "P." Reg.-Nr. 3… (angegriffene Marke 2) . (angemeldet am 28. Sep. 1998, eingetragen am 12. Okt. 1998)

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3. "P. & C." Reg.-Nr 1… (angegriffene Marke 3) . (angemeldet am 14. Aug. 1990, eingetragen am 2. Okt. 1990)

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4. "P. & C." Reg.-Nr. 2… (angegriffene Marke 4) . (angemeldet am 27. Nov. 1990, eingetragen am 2. Juli 1991)

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5. "P. & C." Reg.-Nr. 3… (angegriffene Marke 5) (angemeldet am 8. Sep. 1998 an, eingetragen am 8. Okt. 1998)

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6. "p. u. c." Reg.-Nr. 3… (angegriffene Marke 6) (angemeldet am 20. Jan. 2005, eingetragen am 26. Aug. 2005)

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7. "p. u. c." Reg.-Nr. 3… (angegriffene Marke 7) (angemeldet am 20. Jan. 2005, eingetragen am 25. Nov. 2005)

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8. "p. a. c." Reg.-Nr. 3… (angegriffene Marke 8) . (angemeldet am 20. Jan. 2005, eingetragen am 26. Aug. 2005)

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9. "p. a. c." Reg.-Nr. 3… (angegriffene Marke 9) . (angemeldet am 20. Jan. 2005, eingetragen am 24. Nov. 2005)

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Daneben ist die Beklagte Inhaberin weiterer derartiger Marken, die teilweise sogar älter sind als sie selbst in ihrer seit 1972 bestehenden Firmierung. Hierzu gehören die Marken

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- "PuC" sowohl als Wortmarke, Reg.-Nr. 6…, als auch als Wortbildmarke (Wappen), Reg.-Nr. 6..., jeweils mit Priorität vom 14. März 1953

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- "P&C", Reg.-Nr. 6…, mit Priorität vom 14. März 1953

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- "Man kauft gut bei P. & C.", Reg.-Nr. 8…, mit Priorität vom 17. August 1967

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die jeweils auch für des Bekleidung eingetragen sind. Insgesamt zehn weitere Marken mit dem Bestandteil "P.&C." wie "V. P.&C." und "M. o. P.&C." stammen – mit einer Ausnahme – aus den 80er Jahren und dem Jahr 1990, darunter auch eine Marke mit "P.&C." in Alleinstellung mit Priorität vom 14. August 1990. Wegen der Einzelheiten wird auf die Auflistung in der Klageerwiderung, Bl. 54/55 d. GA., Bezug genommen. Daneben war die Beklagte Inhaberin der Marke "P. & C.", Reg.-Nr. 1.…, für Bekleidungsstücke mit Priorität vom 18. Juni 1979, die wegen Nichtverlängerung gelöscht worden ist. Die Klägerin ist gegen diese Marken nie vorgegangen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 245 ff. d. GA., Bezug genommen.

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Die Klägerin sieht in der Existenz der angegriffenen Marken eine Verletzung ihres Firmenkennzeichens. Dies gelte auch für die angegriffenen Marken 1 und 2, denn der Verbraucher werde sogleich bei Betrachtung der Marke den zusammengesetzten Firmennamen assoziieren.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, aufgrund der jedenfalls seit 1972 bestehenden Koexistenz der Parteien fänden die Grundsätze des Gleichnamigenrechts Anwendung, die vorliegend auch auf die Berechtigung an den Marken zu erstrecken seien. Beide Parteien hätten an ihren vollständig identischen Firmenbezeichnungen gleichwertige Kennzeichenrechte erworben, weshalb sich die Klägerin gegenüber den Marken der Beklagten nicht auf das für eine Löschung erforderliche bessere Recht berufen könne. Zudem werde die Gleichgewichtslage durch die Marken nicht verändert, da diese nur für Warenklassen eingetragen seien, in denen die Beklagte ohnehin tätig sei. Zudem könne gemäß § 12 MarkenG nur derjenige die Löschung einer Marke verlangen, der aufgrund seines älteren Kennzeichens zur Untersagung der Benutzung im gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland berechtigt sei. Aufgrund der bestehenden Abgrenzungsvereinbarung stünden der Klägerin gegenüber der Beklagten ihre Rechte im süddeutschen Raum jedoch nicht zu. Bezüglich der älteren Marken sei im übrigen auch Verwirkung eingetreten. Auch der Einwand der Nichtbenutzung greife nicht, bei Umsätzen von jeweils mehr als 1,3 Millionen Euro könne an einer ernsthaften Benutzung der Marken "P." und "P.&C." sowie "PuC" und "P.&C.", die durch ein â auch als Marken gekennzeichnet gewesen seien, nicht gezweifelt werden. Diese von der Beklagten behaupteten Umsatzzahlen seien der Entscheidung auch zugrunde zu legen gewesen, da die Klägerin diese nicht substantiiert und unter Beweisantritt bestritten habe.

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Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

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Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags führt sie aus, es fehle bereits an einer Koexistenz auf dem deutschen Markt. Sie habe stets im Gebiet Nord, die Beklagte hingegen im Gebiet West agiert. Im übrigen bestehe ihre Firma bereits seit 1911, weswegen sie ältere Rechte in Anspruch nehmen könne als die Beklagte, die erst 1972 gegründet worden sei. Jedenfalls aber seien die Grundsätze des Gleichnamigenrechts auf Markeneintragungen nicht anwendbar. Ihrem Anspruch könne nicht entgegengehalten werden, dass ihr kein bundesweiter Untersagungsanspruch zukomme. Dass sie der Beklagten im Wirtschaftsraum West ihre Firmenbezeichnung nicht untersagen könne, bedeute nicht, dass ihre Firmenbezeichnung dort keinen Schutz genieße. Eine Verwirkung scheitere bereits daran, dass diese eine Duldung der Benutzung über fünf Jahre voraussetze, genutzt habe die Beklagte die Marken aber schon nach ihrem Vortrag lediglich in den Jahren 2005 und 2006. Aufgrund der friedlichen Koexistenz beider Parteien mit den getroffenen regionalen Absprachen, die von beiden Seiten auch während der 90´er Jahre respektiert worden seien, habe sie keine besondere Marktbeobachtungspflicht getroffen. Ihr Löschungsanspruch ergebe sich aber auch aus der Nichtbenutzung der Marken. Selbst wenn man den von ihr bestrittenen Vortrag der Beklagten als wahr unterstelle, sei die Benutzung weder ernsthaft und markenmäßig erfolgt. So sei schon die Benutzung der Formen "PuCâP.â" und "PuCâP. &C.â" etwas anderes als die Benutzung der Marken "P." und "P.&C.". Im übrigen würden "PuC" und "P.&C." vom Verkehr lediglich als Firmenkennzeichen aufgefasst. Zudem sei die Verwendung dieser Bezeichnungen im Umfang eines Warenumsatzes von 1,3 Millionen Euro in Anbetracht des Gesamtumsatzes der Beklagten von einer Milliarde Euro nicht als ernsthafte Benutzung zu qualifizieren.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Aufhebung des am 10. Januar 2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (Aktenzeichen 2 a O 72/06) die Beklagte zu verurteilen, in die Löschung der nachfolgenden Marken einzuwilligen:

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1. Deutsche Marke "P." DE 2…

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2. Deutsche Marke "P." DE 3…

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3. Deutsche Marke "P. & C." DE 1…

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4. Deutsche Marke "P. & C." DE 2…

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5. Deutsche Marke "P. & C." DE 3…

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6. Deutsche Marke "p. u. c." DE 3…

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7. Deutsche Marke "p. u. c." DE 3…

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8. Deutsche Marke "p. a. c." DE 3…

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9. Deutsche Marke "p. a. c." DE 3…

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Vorliegend sei ein besonderer Umstand gegeben, bei dem die Grundsätze des Gleichnamigenrechts auch auf das Verhältnis zwischen Firmenbezeichnung und Marke zu erstrecken seien. Ihre streitgegenständlichen Marken leiteten sich aus ihrem Firmennamen ab, der gegenüber dem der Klägerin prioritätsälter sei. Zudem bestehe eine enge Beziehung zwischen ihrem Namen und ihrem Geschäftsgegenstand, weshalb ihr die markenmäßige Kennzeichnung ihrer Ware nicht verwehrt werden könne. Die Klägerin erleide durch die Eintragungen der Marken keinen Schaden, zur Verletzung der Gleichgewichtslage im Gebiet Nord könne sie diese nicht benutzen, der Aufbau einer Monopolstellung sei ihr auch in Ansehung der Marken verwehrt. Der Schutzbereich der Marken decke sich auch sachlich mit dem ihrer Geschäftstätigkeit. Zudem sei sie, wie der Klägerin bekannt, immer schon Inhaberin von Marken mit dem Firmennamen gewesen. Jedenfalls aber scheitere ein Anspruch der Klägerin am Fehlen eines bundesweiten Untersagungsrechts. Eine Verwirkung sei nicht an starre Voraussetzungen gebunden, sondern an das Vorliegen einer Vertrauenslage. Sie habe ihre Marke "p." und "P.&C." genutzt, die Marke "P.&C." sei prägender Bestandteil einer Vielzahl von Verwendungen wie "P&CâM. kauft gut bei P.&C.â", "E. P.&C.", "V. P.&C.", "E. D. designed for P.&C.", "K. D. Sonderanfertigung für P.&C." und "PuCâP.&C.â" gewesen, die Marke "P." habe sie in der Form "PuC(Wappen)âP.â" benutzt. Dabei sei die Verwendung als separate Marke dem Verkehr durch das Symbol â verdeutlicht worden, das zumindest nicht unerhebliche Teile richtig zu deuten wüssten. Wegen der konkreten Gestaltungen wird auf die bildlichen Wiedergaben in der Klageerwiderung, Bl. 87 u. 89 d. GA, Bezug genommen. Eine Ernsthaftigkeit könne ihren Benutzungshandlungen nicht abgesprochen werden.

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Der Senat hat durch eines seiner Mitglieder über die von der Beklagten behauptete Verwendung der Marken Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 27. November 2007 durch die Vernehmung der Zeugen H. C. und A. M.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 18. Dezember 2007 Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat sowohl einen kennzeichenrechtlichen Anspruch auf Löschung der angegriffenen Marken, als auch einen wegen Verfalls zu Recht verneint.

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Ein Löschungsanspruch gemäß § 51 Abs. 1 i.V.m. § 12 MarkenG besteht nicht.

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Beide Parteien koexistieren seit Jahrzehnten auf dem deutschen Markt. Aufgrund des Nebeneinanderbestehens der in Rede stehenden identischen Bezeichnungen der Parteien mindestens seit 1972 ist ein beiderseitiger Besitzstand erwachsen mit der Folge, dass jede Seite die Bezeichnung der anderen hinnehmen muss (BGH, GRUR 1984, 378 - Hotel Krone; BGH GRUR 1991, 780, 782 - Transatlantische). Es kann dahinstehen, ob die Beklagte in der Rechtsnachfolge der 1900 gegründeten "P. e. C. GmbH" steht und damit älter als die 1911 gegründete Klägerin ist oder ob es sich bei ihr um eine Neugründung von 1972 handelt. Schon die seit 1972 verstrichene Zeit, in der die Parteien zudem eine Abgrenzungsvereinbarung geschlossen und damit den Besitzstand der jeweils anderen Seite anerkannt haben, steht einer Berufung auf einen zeitlichen Vorrang entgegen (BGH GRUR 1991, 780, 781, 782 - Transatlantische). Danach kann grundsätzlich keine der Parteien der anderen die Führung ihrer Unternehmensbezeichnung untersagen.

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Zwar berechtigt die unanfechtbare Position bezüglich des Unternehmenskennzeichens in der Regel nicht dazu, den Firmennamen nunmehr auch als Marke eintragen zu lassen (BGH, GRUR 1966, 499, 501 - Merck). Die zwischen gleichnamigen Firmen gewachsene Gleichgewichtslage darf nicht ohne weiteres zum Nachteil der einen Seite verändert, die Verwechslungsgefahr nicht auch noch gesteigert werden (BGH, a.a.O.). Im vorliegenden Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass die zwischen den Parteien bestehende Gleichgewichtslage vom Anbeginn des Zeitraums unstreitiger Koexistenz an, also seit 1972, auch davon geprägt ist, dass die Beklagte über Marken verfügt, deren charakterisierender Bestandteil der Firmenname oder seine Abkürzung ist. So hat die Beklagte von der "P. e. C. GmbH" jedenfalls die Wort- und die Wort-/Bildmarke "PuC", die Marke "P&C" sowie die Marke "Man kauft gut bei P.&C." übernommen. Vor allem letztere ist für die Bewertung der Gleichgewichtslage entscheidend. Zwar wird "P.&C." bei dieser Marke im Gegensatz zu den angegriffenen Marken 3 bis 5 nicht in Alleinstellung verwandt, es ist jedoch gerechtfertigt, den Bedeutungsgehalt der Marke auf "P.&C." zu reduzieren.

44

Dabei kann dahinstehen, ob insoweit die Grundsätze für die Prüfung einer Verwechslungsgefahr anzuwenden oder die strengeren Anforderungen an rechtserhaltende Benutzung einer Marke in abgewandelter Form heranzuziehen sind. Bei der Benutzung einer Marke in abgewandelter Form kommt es darauf an, ob der angesprochene Verkehr in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (BGH, GRUR 2001, 54, 56 – SUBWAY/Subwear). Angewandt auf den vorliegenden Sachverhalt ist daher zu fragen, ob der Verkehr in der Aussage "Man kauft gut bei P.&C." die Verwendung einer Marke "P.& C." sehen würde. Falls ja, ist es gerechtfertigt, die Eintragung der Marke "Man kauft gut bei P.&C." in ihrer Bedeutung für das Verhältnis der Parteien mit der Eintragung einer Marke "P.&C." gleichzusetzen. Dies ist zu bejahen. Der Bestandteil "Man kauft gut bei" ist eine rein beschreibende Angabe, eine Qualitätsberühmung, der isoliert keinerlei kennzeichnende Wirkung zukommt. Durch Hinzufügen oder Weglassen einer beschreibenden Angabe, vorliegend in der Form der Einbettung in einen Werbeslogan, wird der kennzeichnende Charakter einer Marke nicht verändert (BGH, GRUR 1999, 54, 55 – Holtkamp; BGH, GRUR 1997, 744, 746 - ECCO). Dass die Beklagte die geringfügig jüngere Marke "P.&C." von 1979 wegen Nichtverlängerung eingebüßt hat, spielt daher keine Rolle.

45

Die Gleichgewichtslage der Parteien war folglich immer schon davon geprägt, dass der Beklagten an der Bezeichnung "P.&C." nicht nur Unternehmenskennzeichen-, sondern eben auch Markenrechte zustanden. An dieser Tatsache vermag das Vorgehen der Klägerin gegen die angegriffenen Marken nichts zu ändern. Der Beklagten bliebe eine Vielzahl von Marken mit dem Bestandteil "P.&C.", von denen jedenfalls die Marke "Man kauft gut bei P.&C." jedem auf Kennzeichenrechte gestützten Angriff entzogen wäre. Die längste Frist, die das Zivilrecht kennt, sind 30 Jahre, 30 Jahre sind auch die äußerste Frist für die Verjährung eines Anspruchs. Von daher sind nach Ansicht des Senats an die Verwirkung eines Löschungsanspruchs gegenüber einer vor mehr als 30 Jahren eingetragenen Marke keine über den Zeitablauf hinausgehenden Anforderungen zu stellen.

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Ist die Gleichgewichtslage zwischen gleichnamigen Parteien aber auch davon geprägt, dass eine Seite auch Markenrechte an der Bezeichnung besitzt, dann kann ihr eine maßvolle Fortentwicklung dieser Position nicht generell versagt werden. Eine Koexistenzlage braucht kein statischer Zustand zu sein, die Unternehmen müssen die Möglichkeit haben, sich den wechselnden Gegebenheiten des Marktes anzupassen. Im Rahmen der gebotenen Abwägung der beiderseitigen Interessen sind solche einem sachlichen Erfordernis entsprechenden Veränderungen hinzunehmen, durch die die Gleichgewichtslage nicht nachteilig verändert wird (BGH, GRUR 1991, 780, 782 - Transatlantische). Im Fall der Übereinstimmung sowohl mit der Firmenbezeichnung als auch mit einer nicht angreifbaren Marke kann sogar die mit der Ausdehnung der Marke auf eine ganz andere Warengruppe einhergehende Erhöhung der Verwechslungsgefahr gerechtfertigt sein (BGH, GRUR 1971, 309, 312 - Zamek II). Dies gilt erst recht, wenn für den Verkehr ohnehin eine besonders enge Beziehung zwischen Namen und Ware besteht (BGH, GRUR 1991, 475, 478 - Caren Pfleger). Demzufolge ist die Eintragung solcher Marken zu tolerieren, die einem legitimen Interesse entspricht und durch die die Gleichgewichtslage entweder überhaupt nicht oder nur in einem Umfang verändert wird, der nach Abwägung der in Frage stehenden Interessen noch hinnehmbar erscheint.

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Es besteht ein legitimes Interesse der Beklagten, den für "P.&C." neben dem Schutz als Unternehmenskennzeichen ohnehin bestehenden Markenschutz zu festigen und an die allgemeine Entwicklung anzupassen. Viele Unternehmen verwenden dieselbe Bezeichnung nicht nur als Unternehmenskennzeichen, sondern auch als Marke (BGH, GRUR 2001, 344/345 - DB Immobilienfonds). Der Verkehr, der einfache Zuordnungen ohnehin liebt, ist inzwischen in vielen Bereichen daran gewöhnt, dass Firmenschlagwörter und Firmenabkürzungen auch zur Produktkennzeichnung verwandt werden (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 26 Rn. 33). Insbesondere im Mode- und Accessoirebereich ist dies nachgerade üblich geworden (BGH, NJW-RR 1999, 43, 44 - ECCO II). Von daher besteht im Grunde für jedes Unternehmen, vor allem für eines des Bekleidungssektors ein legitimes Interesse an dem Schutz auch der markenmäßigen Verwendung des Firmennamens.

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Durch die Eintragung der angegriffenen Marken wird die Gleichgewichtslage für die Klägerin nicht nachteilig verändert. Die angegriffenen Marken 3 bis 5 beschränken sich begrifflich auf den charakterisierenden Teil der Marke "Man kauft gut bei P.&C." und verändern die Gleichgewichtslage von daher ohnehin nicht. Bei den angegriffenen Marken 6 und 7 wurde das kaufmännische "und" durch das umgangssprachliche und bei den angegriffenen Marken 8 und 9 durch das englische Pendant "and" ersetzt. Dies sind notwendige Anpassungen an den sich verändernden Sprachgebrauch, die zudem von der identischen Firmenbezeichnung der Parteien eher wegführen, jedenfalls geht auch mit ihnen keine Steigerung der Verwechslungsgefahr einher. Dies gilt in noch stärkerem Maße für die angegriffenen Marken 1 und 2 ("P."), die sich auf einen der beiden Teile der Firmenbezeichnung beschränken und folglich an diese nur erinnern. Hinsichtlich der Verwechslungsgefahr bleiben sie daher hinter "P.&C." deutlich zurück.

49

Auch ansonsten ist eine Störung der zwischen den Parteien bestehenden wettbewerblichen Gleichgewichtslage zu Lasten der Klägerin nicht zu erkennen. Rechte gegenüber der Geschäftstätigkeit der Klägerin unter ihrem Unternehmenskennzeichen kann die Beklagte aus den prioritätsjüngeren angegriffenen Marken ohnehin nicht geltend machen. Zwar kann die Beklagte aus den angegriffenen Marken gegen entsprechende Markenanmeldungen der Klägerin vorgehen, dies ist jedoch keine erst durch die Eintragung der angegriffenen Marken geschaffene Situation. Gäbe es diese Marken nicht, dann könnte die Beklagte aus ihren Marken "PuC" und "P&C" von 1953 sowie ihrer Marke "Man kauft gut bei P.&C." von 1969 gegen die Anmeldungen der Klägerin vorgehen. Die Existenz der angegriffenen Marken ist folglich für diese Beschränkung der Entfaltungsmöglichkeit der Klägerin nicht kausal. Gleiches gilt, soweit die Marke einen gegenüber dem Unternehmenskennzeichen besseren und in jedem Fall bundesweiten Schutz der Bezeichnung im Fall der Einstellung der Geschäftstätigkeit bietet. Abgesehen davon, dass die Aufgabe der Geschäftstätigkeit vorliegend eher eine theoretische Möglichkeit sein dürfte, vermitteln diesen Schutz der Beklagten schon die Altmarken.

50

Ob die Beklagte durch die Anmeldung von Gemeinschaftsmarken die zwischen den Parteien bestehende Gleichgewichtslage verletzt, weil diese ihr eine Terrainbesetzung außerhalb des vollständig aufgeteilten Koexistenzraums Deutschland ermöglichen, kann dahinstehen, solche Marken sind vorliegend nicht streitgegenständlich.

51

Die Klägerin hat bezüglich der angegriffenen Marken auch keinen Anspruch auf Löschung wegen Verfalls, § 49 MarkenG.

52

Eine Marke kann auf Antrag gelöscht werden, wenn sie nach dem Tag ihrer Eintragung innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 MarkenG genutzt worden ist. Unschädlich ist es hierbei, wenn zwischen dem Ablauf der fünf Jahre und dem Antrag auf Löschung, respektive der Klageerhebung eine Nutzung begonnen wurde.

53

Die angegriffenen Marken 6 bis 9 sind erst 2005 angemeldet worden und befinden sich folglich noch im Zeitraum der ersten fünf Jahren, der sogenannten Benutzungsschonfrist, so dass eine Löschung wegen Nichtbenutzung schon aus diesem Grund ausscheiden muss.

54

Die angegriffenen Marken 3 bis 5, "P.&C.", sind in den letzten fünf Jahren vor der Einreichung der am 7. April eingegangenen und am 13. April 2006 zugestellten Klage benutzt worden.

55

Die Zeuge A. M. hat bekundet, dass die Bezeichnung "V. P.&C." seit 1999 ununterbrochen verwandt wurde und mit den so gekennzeichneten Textilien Umsätze von bis zu 11,6 Millionen Euro im Jahr 2005 erzielt worden sind, wobei die Umsätze für 2003 und 2004 bei 7,6 beziehungsweise 7,3 Millionen Euro gelegen hätten. Die Bezeichnung "E. D. designed for P.&C." sei von 1997 bis 2005 verwandt worden, wobei die Umsätze in den Jahren 2001 bis 2005 jeweils zwischen 3,1 und 4,4 Millionen Euro betragen hätten. Die Bezeichnung "K. D. Sonderanfertigung für P.&C." sei in den Jahren 1999 bis 2005 verwandt worden, wobei die Umsätze in 2001 bis 2005 1 bis 1,5 Millionen Euro betragen hätten. Alle diese Bezeichnungen seien in Form von Einnähetiketten verwandt, die Bezeichnung "V. P.&C." sei zudem in den gängigen Werbemedien, also vor allem in Zeitschriften beworben worden.

56

Das Gericht hatte keine Veranlassung, an der klaren und nachvollziehbaren Aussage zu zweifeln, allein der Umstand, dass der Zeuge der Geschäftsleitung der Beklagten angehört, rechtfertigt keine Zweifel. Auch die Klägerin hat die Richtigkeit der Bekundungen nicht in Frage gestellt.

57

Alle drei Benutzungsformen waren für die Marken "P.&C." rechtserhaltend. Nach § 26 Abs. 3 MarkenG gilt als Benutzung auch die Benutzung in einer Form, die von der Eintragung abweicht, soweit die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert. Das ist dann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (BGH, GRUR 2003, 1047, 1048 - Kellogg´s/Kelly´s). Werden zur Kennzeichnung einer Ware zwei Zeichen verwendet, so kann der Verkehr je nach den Umständen hierin sowohl ein aus zwei Teilen bestehendes zusammengesetztes Zeichen als auch zwei voneinander zu unterscheidende Zeichen sehen. Der Verkehr ist vielfach an die Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt. Ohne weiteres wird die Verwendung einer Zweitmarke dann deutlich, wenn es sich bei einem der beiden Zeichen um den im Verkehr bekannten Namen des Unternehmens handelt (BGH, GRUR 2007, 592, 593 - bodo Blue Night). Die Verwendung mehrerer Marken zur Kennzeichnung einer Ware stellt eine weit verbreitete, wirtschaftlich sinnvolle Praxis dar. Insbesondere ist es üblich, neben einem auf das Unternehmen hinweisenden Hauptzeichen weitere Marken zur Identifizierung der speziellen einzelnen Artikel einzusetzen (BGH, a.a.O.). In solchen Fällen können sowohl die Haupt- als auch die Zweitmarke auf die betriebliche Herkunft hinweisen, so dass beide für sich genommen rechtserhaltend benutzt werden (BGH, a.a.O.).

58

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. "P.&C." ist ein dem Verkehr bekannter Unternehmensname, mag auch der Irrtum, es handele sich um ein einziges Unternehmen, weit verbreitet sein. Zudem steht "V." in der Bezeichnung in Großbuchstaben über "P.&C." in normaler Schreibweise (vgl. Bl. 89 d. GA.). Der Verkehr versteht die Bezeichnung dahingehend, es handele sich um die Kollektion "V." von "P.& C.", er betrachtet beide Teile folglich als zwei voneinander getrennte Zeichen. Gleiches gilt für die Bezeichnungen "E. D. designed for P.&C." und "K. D. Sonderanfertigung für P.&C.", zumal auch bei diesen die drei Bestandteile, von denen der mittlere eine beschreibende Verbindung herstellt, in unterschiedlichen Zeilen übereinander stehen und sich im Schriftbild deutlich unterscheiden (vgl. Bl. 89 d.GA.).

59

Das Zeichen "P.&C." wurde von der Beklagten auch markenmäßig benutzt. In der Benutzung eines Unternehmenskennzeichens auf einer Ware liegt regelmäßig auch ein markenmäßiger Gebrauch, denn mittelbar kennzeichnet eine Firma auch die Herkunft der aus dem Betrieb stammenden Waren (BGH, GRUR 1984, 354, 356 - Tina-Spezialversand II). Der Verkehr sieht in "P.&C." auch vorliegend einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware. Gerade im Modesektor ist der Verkehr aufgrund weit verbreiteter Übung daran gewöhnt, den Herkunftshinweis und die Warenindividualisierung, die durch die Markierung bewirkt werden, insbesondere auch in dem Unternehmenskennzeichen zu sehen (BGH, NJW-RR, 1999, 43, 44 - ECCO II). Dies gilt auch für Unternehmen wie die Beklagte, die vorwiegend mit Textilien anderer Hersteller handeln. Das große Handelshäuser neben dem Verkauf fremder Ware auch Ware unter einer eigenen Hausmarke anbieten, um auch preisbewusstere Kunden anzusprechen, ist inzwischen weit verbreitet, auch der Verkehr ist sich dessen bewusst. Ganz deutlich wird dies bei der Bezeichnung "V. P.&C.", hinter der kein anderes Unternehmen der Modebranche steht, sondern bei der es sich ersichtlich um die Hausmarke "V." handelt, bei der die Beklagte selbst als Modeunternehmen auftritt, Herkunftshinweis ist hier vor allem "P.&C.". Bei den beiden anderen Bezeichnungen tritt zwar ein anderer als Modeschöpfer auf, es handelt sich jedoch erklärtermaßen um Sonderkollektionen für die Beklagte, so dass der Verkehr der Bezeichnung den Hinweis auf eine zweifache betriebliche Herkunft entnimmt, den Hersteller und den Exklusivhändler. Auch Begleit- und Handelsmarken werden markenmäßig verwandt, jedenfalls dann, wenn sie unmittelbar auf der Ware angebracht sind (vgl. BGH, GRUR 2006, 150, 151, 152 – NORMA; BGH, GRUR 1970, 80 – Dolan).

60

Die vorzitierte Entscheidung "NORMA" des Bundesgerichtshofs, aber auch die Entscheidung "OTTO" (GRUR 2005, 1047) stehen dem gerade nicht entgegen. In beiden Fällen war für die Verneinung der markenmäßigen Verwendung entscheidend, dass die Marken nicht mit den Waren verbunden, sondern nur in den Geschäftsräumen, Katalogen oder auf Versandtaschen verwandt worden waren. Auch der Europäische Gerichtshof hat in seiner Céline-Entscheidung (GRUR 2007, 971) die Möglichkeit einer markenmäßigen Verwendung von Unternehmenskennzeichen nicht verneint, er hat nur einen Automatismus im Verhältnis Marke zu Unternehmenskennzeichen abgelehnt, die Beeinträchtigung der Funktion der Marke muss aufgrund der Umstände festgestellt werden. Bei im Geschäftsverkehr benutzten Unternehmenskennzeichen wird der Verkehr, von den Ausnahmefällen reiner Holdinggesellschaften abgesehen, eine solche Beziehung zwischen dem Kennzeichen des Unternehmens und den von ihm vertriebenen Waren fast immer herstellen; die praktischen Auswirkungen der Entscheidung dürften daher gering sein (Büscher, Koexistenz von Marken und Handelsnamen, MarkenR 2007, 453, 454). Dass vorliegend eine Beziehung hergestellt wird, wurde ausgeführt.

61

Die Beklagte hat die Marke "P.&C." auch ernsthaft benutzt. Eine Benutzungshandlung ist dann als ernsthaft anzusehen, wenn sie nach Art, Umfang und Dauer dem Zweck des Benutzungszwangs entspricht, die Geltendmachung bloß formaler Markenrechte zu verhindern. Die Anforderungen sind am Maßstab des Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten zu messen (BGH, GRUR 2003, 1047, 1048 - Kellog´s/Kelly´s). Auch bei einem Gesamtumsatz von einer Milliarde Euro kann ein über mehrere Jahre bestehender Umsatz im zweistelligen Millionenbereich nicht als nur der Geltendmachung bloß formaler Markenrechte dienend angesehen werden. Zudem handelt die Beklagte in aller erster Linie mit Bekleidung fremder Hersteller. Von daher hat sie ohnehin schon ein sehr breites Markenspektrum in ihrem Sortiment, bei dem für jede einzelne Marke nur ein geringer Anteil zu erwarten ist. Der Verkauf von Bekleidung unter einer eigenen Hausmarke spielt demgegenüber nur eine geringe Rolle, ein Anteil von mehr als einem Prozent in diesem Segment ist daher sogar relativ gesehen bedeutend.

62

Auch die angegriffenen Marken 1 und 2, "P.", sind in den letzten fünf Jahren rechtserhaltend benutzt worden.

63

Der Zeuge H. C. hat bekundet, die Bezeichnung "PuC®P.®" werde seit Februar 2005 benutzt. Sie werde in verschiedenen Textilien, insbesondere in Damenwesten, Damen-T-Shirts und Damenstrickwaren verwendet. Insgesamt sei die Bezeichnung im Jahr 2005 in 43.000 Einzelstücke eingenäht worden, mit denen ein Umsatz von 732.000 Euro erzielt worden sei. Von dem in 2006 erzielten Jahresumsatz von 1.194.000 Euro bei 51.000 Einzelstücken entfielen 138.000 Euro auf das erste Quartal. Es habe sich um einen Neustart gehandelt, der nicht separat beworben worden sei. Da die Bezeichnung einen unmittelbaren Rückschluss auf die Beklagte zulasse, sei sie auch nur in qualitativ hochwertigen Textilien verwandt worden.

64

Auch im Fall des Zeugen H. C. hatte das Gericht keine Veranlassung, an der klaren und nachvollziehbaren Aussage zu zweifeln, allein der Umstand, dass der Zeuge der Geschäftsleitung der Beklagten angehört und ein Sohn des persönlich haftenden Gesellschafters ist, stellt die Glaubhaftigkeit seiner Aussage noch nicht in Frage. Die Klägerin hat im übrigen auch diese Aussage inhaltlich nicht angegriffen.

65

Durch die Verwendung in der Form "PuC®P.®" wird der kennzeichnende Charakter der Marke "P." nicht verändert, auch bei der Bezeichnung "PuC®P.®" erkennt der Verkehr, dass es sich um zwei voneinander zu unterscheidende Zeichen handelt. Zwar steht der Bestandteil "P." in einer Zeile mit "PuC", der Bestandteil "PuC" ist jedoch in der Form eines längsgeteilten Wappenschilds grafisch gestaltet, in dem das "P" auf rotem und das "C" auf blauem Grund steht (vgl. Bl. 87 d. GA.), also genau der Wappenform, die beide Parteien zur Kennzeichnung ihrer Geschäftsbetriebe verwenden, wobei die Klägerin allerdings das kaufmännische "und" bevorzugt. Dabei stellen beide Parteien das Wappen als Kennzeichen in Größe und Platzierung besonders heraus. Die Kurzbezeichnung "PuC" ist zudem jedenfalls für die Beklagte im Verkehr noch gebräuchlicher als der ausgeschriebene Name, es ist allgemein üblich zu sagen, man habe dies oder das bei "PuC" gekauft.

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Wenn ein Unternehmenskennzeichen dem Verkehr aber derart geläufig ist, dann trennt der Adressat den diesbezüglichen Teil der Bezeichnung aber selbst dann vom Rest ab, wenn beide Bezeichnungen ohne jede Abgrenzung voneinander in einer Zeile stehen (BGH, GRUR 1977, 218, 219 - Mercol). In dem verbleibenden Rest wird der Verkehr eine von der erkannten Firma zur Kennzeichnung eines bestimmten Produkts verwandte selbständige Bezeichnung sehen (BGH, a.a.O.). Für den Fall einer dem allgemeinen Auftritt entsprechenden grafischen Gestaltung des Firmenzeichens hat dies erst recht zu gelten. Dabei nimmt der Verkehr vorliegend an, es handele sich um die Marke "P." der "PuC". Dabei bestärkt ihn der Umstand, dass es sich um einen Teil des ausgeschriebenen Namens handelt, in der Annahme, die Beklagte versuche eine neue Hausmarke zu etablieren. Die Vermarktung bestimmter Produktgruppen unter einem Teil des Gesamtkennzeichens ist in der Modebranche nichts Ungewöhnliches, das von der Beklagten angeführte Beispiel "H. by H. B." ist auch dem Senat geläufig.

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Der im Verhältnis zum Gesamtumsatz von gut einer Milliarde Euro verhältnismäßig geringe Umsatz mit der Marke "P." stellt vorliegend die Ernsthaftigkeit der Benutzung nicht in Frage. Eine Benutzung braucht nicht immer umfangreich zu sein, um als ernsthaft eingestuft zu werden, soweit die Marke auf dem Markt der durch sie geschützten Waren benutzt wird und nicht nur innerhalb des Unternehmens (EuGH, GRUR 2003, 425, 427/428 - Ansul/Ajax). Wie bereits ausgeführt handelt die Beklagte in aller erster Linie mit Bekleidung fremder Hersteller, weshalb auf eine Hausmarke ohnehin kein bedeutender Anteil des Gesamtumsatzes entfallen kann. Trotzdem ist der Aufbau oder Unterhalt einer oder mehrerer Hausmarken im Interesse einer möglichst breiten Aufstellung, die es erlaubt, Qualitätsware unter dem eigenen Label preiswerter anzubieten, wirtschaftlich sinnvoll, um in wirtschaftlich schwierigeren Zeiten mehr Spielraum zu haben. Dabei wird ein vorsichtiger Anbieter eine neue Hausmarke, bei der Benutzungsaufnahme der Marke "P." handelte es sich nach der Aussage des Zeugen H. C. um einen Neustart, zunächst nur zurückhaltend lancieren und in verschiedenen Bereichen des Sortiments ausprobieren, um bei negativen Reaktionen die neue Marke ohne größeren Imageschaden zurückziehen zu können. Der zunächst geringe Umsatz mit der Marke "P.", die immerhin schon 2005 zur Kennzeichnung von 41.000 Einzelstücke verwandt und mit der ein Umsatz von mehr als 700.000 Euro erzielt worden ist, entsprach daher vorliegend dem wirtschaftlich Angebrachten. Zudem kann bei einem "Neustart" der weitere Verlauf nicht unberücksichtigt bleiben (BPatG, GRUR 1996, 356, 359 – John Lord/John Lopp). Der Umsatz mit der Marke hat sich 2006 immerhin um mehr als 50 Prozent auf knapp 1,2 Millionen Euro erhöht; die Marke wird nunmehr seit fast drei Jahren benutzt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

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Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich. Die vorstehende Entscheidung steht im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Übereinstimmung mit der unbeanstandet gebliebenen erstinstanzlichen Festsetzung auf 200.000,00 Euro festgesetzt.

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Professor B. N. G.

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OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS

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I-20 U 24/07

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In Sachen pp.

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hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Professor B., den Richter am Oberlandesgericht N. und den Richter am Landgericht G. am 8. April 2008

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b e s c h l o s s e n :

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Das Urteil vom 31. Januar 2008 wird auf Seite 3 dahingehend berichtigt, dass das Anmeldedatum der Marke "P.", Reg.-Nr. 3…, der 8. September 1998 ist.

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Im übrigen wird der Berichtigungsantrag der Klägerin vom 5. März 2008 zurückgewiesen.

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G r ü n d e :

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Der zulässige Antrag ist nur zu Ziffer 1. begründet. Das aus dem erstinstanzlichen Urteil übernommene Anmeldedatum 28. September 1998 ist zu berichtigen, da die Marke unstreitig am 8. September 1998 angemeldet worden ist.

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Der weitergehende Berichtungsantrag ist zurückzuweisen. Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung vorgetragen, sie habe die dort aufgelisteten Marken mit der Firma "P. & C." oder dem Firmenkürzel für sich registrieren lassen, Bl. 54 d. GA. Auch wenn die Klägerin dies nicht bestritten hat, kann die Beklagte in ihrer jetzigen Form jedoch nicht originäre Inhaberin der Marken "PuC", Reg.-Nr. 6… und Reg.-Nr. 6…, "P&C", Reg.-Nr. 6…, und "Man kauft gut bei P. & C.", Reg.-Nr. 8…, sein, da diese bereits 1953 beziehungsweise 1967 angemeldet worden sind, die aktuelle Firmierung der Beklagten aber erst seit 1972 besteht. Gleichwohl ist der Vortrag der Beklagten in sich schlüssig, weil sich die Beklagte in der Rechtsnachfolge der P. e. C. GmbH sieht.

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Die Klägerin hat zwar eine Berechtigung der Beklagten zur Fortführung der Firma bestritten, nicht jedoch die im gleichen Satz ebenfalls behauptete Übertragung der Kennzeichen, Bl. 23 d. GA. Auch zu einem Untergang der Marken hat sie nichts vorgetragen. Sie hat nicht bestritten, dass die Beklagte ihren Geschäftsbetrieb in denselben Immobilien, mit demselben Warensortiment und gegenüber denselben Kunden ausgeübt hat, Bl. 44 d. GA. Ihrem Verweis auf die fehlende rechtliche Einschlägigkeit der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs "Flash" und "Cranpool" für die Fortführung gerade der Firma, Bl. 139/140 d. GA., war im Umkehrschluss vielmehr zu entnehmen, dass sie das Vorliegen der niedriger angesiedelten tatsächlichen Voraussetzungen für eine Markenübertragung gerade nicht in Abrede stellen wollte.