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1. Gründe 2
   1. A)

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Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

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Die Klägerin stellt Arznei- und Nahrungsergänzungsmittel her. Der Beklagte betreibt eine Apotheke. Die Klägerin beanstandet den unter Berufung auf § 73 Abs. 3 Nr. 1 a) Arzneimittelgesetz (AMG) erfolgenden Import von Weihrauchtabletten unter der Bezeichnung "Sallaki" durch den Beklagten aus Indien als wettbewerbswidrig. Bei "Sallaki" handelt es sich um ein ayurvedisches Präparat, wobei die Klägerin erstinstanzlich die Ansicht vertreten hat, es handele sich tatsächlich nicht um ein Arzneimittel, sondern um ein Nahrungsergänzungsmittel. Sie hat demgemäß in erster Instanz beanstandet, dass das Mittel nicht in ganz Indien als Arzneimittel in einem dem europäischen Zulassungsverfahren vergleichbaren Verfahren zugelassen sei; jedenfalls hat sie eine derartige Zulassung bestritten. Ferner importiere der Beklagte nicht lediglich geringe Mengen, wie sich daraus ergebe, dass er – unstreitig – die Marke "Sallaki" angemeldet habe. Auch beziehe der Beklagte das Produkt nicht von einem Arzneimittelgroßhändler.

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Der Beklagte hat geltend gemacht, das Produkt verfüge in Indien über eine Zulassung als ayurvedisches Arzneimittel und sei deshalb als solches in ganz Indien verkehrsfähig. Er importiere das Mittel auch nur auf Verschreibung im Einzelfall, wobei er die Rezepte so lange sammle, bis sich ein Import lohne. Die Frage der geringen Menge sei nicht an der Gesamtmenge, sondern am Bedarf des jeweiligen Patienten zu messen. Im Übrigen erfolge der Import unter Aufsicht und ausdrücklicher Billigung der zuständigen Aufsichtsbehörden.

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Die Klägerin hat in erster Instanz zuletzt beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, im Einzelfall höchstens bis zu 250.000,-- Euro, zu unterlassen, das Arzneimittel "Sallaki" in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, feilzuhalten, zu verkaufen oder sonst in den Verkehr zu bringen,

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hilfsweise,

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den Beklagten bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, im Einzelfall höchstens bis zu 250.000,-- Euro zu verurteilen, es zu unterlassen, das Produkt "Sallaki" in der Bundesrepublik Deutschland als Arzneimittel anzubieten, feilzuhalten, zu verkaufen oder sonst in den Verkehr zu bringen.

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Das Landgericht hat die darauf gerichtete Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Hauptantrag sei unbegründet, weil die Klägerin geltend mache, es handele sich nicht um ein Arzneimittel, so dass der Import nicht durch das AMG beschränkt sei; soweit mit dem Hilfsantrag geltend gemacht werde, der Beklagte täusche die Kunden, wenn er ein Nahrungsergänzungsmittel als Arzneimittel bezeichnet, habe die Klägerin schon nicht dargetan, wann, unter welchen Umständen und auf welche Weise der Beklagte dies getan habe.

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Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung, mit der die Klägerin zunächst angekündigt hat, ihre erstinstanzlichen Anträge weiter zu verfolgen. Sie macht geltend, die Kammer hätte von sich aus feststellen müssen, ob es sich um ein Arzneimittel oder ein Nahrungsergänzungsmittel handele. Im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen.

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Die Klägerin beantragt nunmehr,

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das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 7. November 2007 abzuändern und

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den Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, im Einzelfall höchstens bis zu 250.000,-- Euro, zu unterlassen, das Produkt "Sallaki" in Deutschland in Apotheken gegen Vorlage einer ärztlichen Verschreibung abzugeben, anzubieten, zu verkaufen und in den Verkehr zu bringen,

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a) wenn es nicht im Nationalstaat Indien als Arzneimittel rechtmäßig im Verkehr ist und dabei über eine Zulassung verfügt, die einer europäischen vergleichbar ist und/oder

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b) solange der Beklagte Inhaber der Marke "Sallaki" ist und/oder

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c) wenn es nicht von einem Arzneimittelgroßhändler importiert wird.

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sowie die Revision zuzulassen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Auch der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

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2. B)

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Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg, denn die Klage ist auch mit dem in der Berufungsinstanz geänderten Antrag unbegründet.

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Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch aus § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 21 AMG darauf, dass der Beklagte es unterlässt, das Produkt "Sallaki" in Deutschland in Apotheken gegen Vorlage einer ärztlichen Verschreibung abzugeben, anzubieten, zu verkaufen und in den Verkehr zu bringen, wenn es nicht im Nationalstaat Indien als Arzneimittel rechtmäßig im Verkehr ist und dabei über eine Zulassung verfügt, die einer europäischen vergleichbar ist, denn insoweit fehlt es bereits an einem Wettbewerbsverstoß des Beklagten, der die Wiederholungsgefahr indizieren könnte. Der Beklagte verstößt mit der Abgabe des Produktes "Sallaki" nicht gegen § 21 AMG, denn in der von ihm vorgenommenen Weise, nämlich gegen Vorlage einer ärztlichen Verschreibung, ist dieser Vertrieb von der Ausnahmevorschrift des § 73 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 a) AMG gedeckt. Nach dieser Vorschrift dürfen in Deutschland nicht zugelassene Fertigarzneimittel von Apotheken in geringen Mengen auf besondere Bestellung einzelner Personen bezogen werden, wenn dies auf eine ärztliche Verschreibung hin erfolgt, hinsichtlich des Wirkstoffes identische und hinsichtlich der Wirkstärke vergleichbare Fertigarzneimittel im Geltungsbereich des AMG für das betreffende Anwendungsgebiet nicht zur Verfügung stehen und sie in dem Staat in Verkehr gebracht werden dürfen, aus dem sie nach Deutschland verbracht werden.

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Bei dem Produkt "Sallaki", welches der Beklagte in der angegriffenen Weise aus Indien einführt, handelt es sich um ein Arzneimittel jedenfalls in Form des sog. Präsentationsarzneimittels, ohne dass es auf die Wirkungen des Mittels im Einzelnen ankäme. Für die Einordnung eines Produkts als Arznei- oder Lebensmittel ist seine an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung entscheidend, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher darstellt. Die Verkehrsauffassung knüpft regelmäßig an eine schon bestehende Auffassung über den Zweck vergleichbarer Mittel und deren Anwendung an, wobei diese Auffassung ihrerseits von den Verwendungsmöglichkeiten solcher Mittel ihrer Art nach abhängt; außerdem kann die Vorstellung der Verbraucher von der Zweckbestimmung eines Produkts durch die Auffassung der pharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaft, durch ihm beigefügte oder in Werbeprospekten enthaltene Indikationshinweise und Gebrauchsanweisungen sowie durch die Aufmachung beeinflusst sein, in der das Produkt dem Verbraucher allgemein entgegentritt (BGH GRUR 2002, 910, 912 – Muskelaufbaupräparate; GRUR 2004, 793, 796 – Sportlernahrung II). Bei einem Präparat, welches nur gegen ärztliche Verschreibung erhältlich ist, ist bereits aus diesem Grunde die Einordnung als Arzneimittel durch die angesprochenen Verbraucher naheliegend; auch die medizinische Wissenschaft ordnet das hier streitbefangene Mittel – wie sich aus den vom Beklagten vorgelegten Beiträgen aus dem Deutschen Ärzteblatt (Anlage B13, Bl. 108 f. GA) und der Zeitschrift für Gastroenterologie (Anlage B14, Bl. 110 ff. GA) ergibt, nicht dem Bereich der Nahrungsmittel, sondern jedenfalls in der hier in Rede stehenden Dosierung dem Bereich der Heilmittel zu. Damit nehmen die angesprochenen Verkehrskreise das Produkt "Sallaki" jedenfalls als Mittel mit pharmakologischer Wirkung wahr, so dass es als Arzneimittel im Sinne des AMG zu qualifizieren ist. Dagegen spricht auch nicht, dass weihrauchhaltige Präparate auch als Nahrungsergänzungsmittel auf dem Markt befindlich sind, denn für die Einordnung kommt es auch aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise auf den Wirkstoffgehalt und die Dosierung an.

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Das Mittel "Sallaki" befindet sich rechtmäßig in ganz Indien in Verkehr. Insoweit dürfte es zwar erforderlich sein, dass sich das Mittel im Herkunftsland auch als Arzneimittel und nicht etwa als nicht reglementiertes Lebensmittel in Verkehr befindet (vgl. BGH GRUR 2002, 910, 914 – Muskelaufbaupräparate). Entgegen der Ansicht der Klägerin steht eine solche Verkehrsfähigkeit als Arzneimittel hingegen fest. Dies folgt aus der von dem Beklagten vorgelegten Bescheinigung der "Drugs Licensing Authority", Bangalore (Anlage B14, Bl. 154 GA) in Verbindung mit der Auskunft der Deutsch-Indischen Handelskammer in Bangalore (Anlage B16, Bl. 157 ff. GA). Danach unterscheidet das indische Arzneimittelrecht zwar zwischen "klassischen" und ayurvedischen Arzneimitteln, regelt aber für beide ein einheitliches Zulassungsverfahren, wobei die Zulassung des Arzneimittels durch eine Bundesbehörde erfolgt (Central Drugs Standard Control Organization), aber noch nicht zur Herstellung und zum Vertrieb des Mittels berechtigt. Hierfür ist eine zeitlich befristete Lizenz seitens der Regierung des jeweiligen Bundesstaates erforderlich, die wiederum nur erteilt wird, wenn das herzustellende Mittel zugelassen ist. Die Lizenz ist für ganz Indien gültig. Aus der vorgelegten Bescheinigung der "Drugs Licensing Authority" verfügte der Hersteller der streitigen Tabletten über eine gültige Lizenz gem. dem "Drugs and Cosmetics Act 1940. Damit war das Mittel als ayurvedisches Arzneimittel in ganz Indien verkehrsfähig. Dies ist im Sinne der Vorschrift des § 73 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 a) AMG ausreichend.

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Die hiergegen vorgebrachten Einwände der Klägerin vermögen nicht zu überzeugen. Unerheblich ist zunächst, dass die Bescheinigung über die Lizenz von der Behörde des Bundesstaates Karnataka ausgestellt wurde. Dies ergibt sich vielmehr aus dem föderalen Aufbau des indischen Staates, nach dem die Behörden des Bundesstaates für die Erteilung der Lizenz zuständig sind. Aus der – von der Klägerin nicht angegriffenen – Auskunft der Deutsch-Indischen Handelskammer geht hervor, dass die Lizenz zum Verkauf des Produktes in ganz Indien berechtigt.

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Ebenso wenig ist es erheblich, dass die Zulassung als ayurvedisches Arzneimittel erfolgt ist. Ayurvedische Arzneimittel werden in Indien – auch dies geht aus der Stellungnahme hervor – in gleicher Weise wie schulmedizinische Mittel zugelassen und lizensiert; allein die Lizenz wird nur für drei statt für fünf Jahre erteilt. Bereits diese Regelung zeigt, dass es sich bei derartigen Mitteln auch nach indischem Verständnis um Arzneimittel handelt und nicht etwa um Lebensmittel.

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Schließlich lässt das Bestehen einer Lizenz den Schluss zu, dass das Mittel als Arzneimittel zugelassen ist; denn nur in diesem Falle darf die Lizenz erteilt werden. Dies wird auch durch die von der Klägerin vorgelegte Auskunft der Deutsch-Indischen Handelskammer aus einem Verfahren vor dem Landgericht Saarbrücken bestätigt. Die dort angesprochene Frage "neuer" und "alter" Arzneimittel betrifft lediglich die Frage, welche Weiterentwicklungen von Medikamenten noch von der einmal erteilten Zulassung des Medikamentes umfasst sind.

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Soweit die Klägerin bezweifelt, dass das Zulassungsverfahren für ayurvedische Arzneimittel in Indien einer europäischen Zulassung vergleichbar sei, lässt sich dem schon nicht entnehmen, was sie mit dieser Voraussetzung überhaupt verlangen will. Der Bundesgerichtshof (GRUR 2002, 910, 914 – Muskelaufbaupräparate) hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass in manchen Staaten des europäischen Wirtschaftsraumes kein Zulassungs- sondern lediglich ein Registrierungsverfahren für Arzneimittel vorgesehen ist und dass die Vorschrift des § 73 Abs. 3 AMG zum Ausdruck bringe, dass auch nicht zugelassene, aber registrierte Arzneimittel nach dieser Bestimmung eingeführt werden dürfen. Es kann also schon innerhalb Europas von einem zu Vergleichszwecken heranzuziehenden Zulassungsverfahren nicht die Rede sein. Entscheidend ist insoweit allein, dass das Mittel im Herkunftsland als Arzneimittel verkehrsfähig ist. Abgesehen von der Unbestimmtheit des Antrages wäre es auch für den Arzt bzw. Apotheker praktisch kaum möglich, in jedem Einzelfall zu prüfen, wie das Zulassungsverfahren im jeweiligen Herkunftsland im Einzelnen ausgestaltet ist. Entscheidend für die Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 73 Abs. 3 AMG ist damit, dass nach den jeweiligen nationalen Vorschriften eine Verkehrsfähigkeit als Arzneimittel gegeben ist. Den hierdurch möglicherweise bestehenden Risiken infolge eines nach deutschen Maßstäben unzureichenden Zulassungsverfahrens trägt das Gesetz dadurch Rechnung, dass die Abgabe nur auf ausdrückliche ärztliche Verschreibung hin erfolgen darf.

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Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch aus § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 21 AMG darauf, dass der Beklagte es unterlässt, das Produkt "Sallaki" in Deutschland in Apotheken gegen Vorlage einer ärztlichen Verschreibung abzugeben, anzubieten, zu verkaufen und in den Verkehr zu bringen, solange er Inhaber der Marke "Sallaki" ist. Die Klägerin meint, die Markeninhaberschaft indiziere, dass der Beklagte das Produkt "Sallaki" nicht nur im Einzelfall und in geringem Umfang in Verkehr bringe.

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Dem vermag der Senat ebenfalls nicht zu folgen. Die Inhaberschaft der Marke bedeutet zunächst einmal lediglich, dass der Beklagte ein ausschließliches Recht an der Bezeichnung "Sallaki" hat und dass es Dritten untersagt ist, identische oder ähnliche Waren unter identischen oder ähnlichen Bezeichnungen ohne seine Zustimmung auf den Markt zu bringen (§ 14 MarkenG). Warum dies ausschließt, dass der Beklagte nur auf Bestellung im Einzelfall tätig wird, erschließt sich dem Senat nicht. Eine Marke kann auch für solche Waren bestehen, die stets nur im Einzelfall beschafft oder hergestellt werden; insoweit sei nur auf – sogar bekannte - Marken des Maschinen- und Anlagenbaus verwiesen.

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Keiner Entscheidung bedarf hier, ob der Import von Arzneimitteln im Einzelfall auf Verschreibung nach § 73 Abs. 3 Nr. 1 AMG eine ernsthafte Benutzung der Marke i.S.d. § 26 MarkenG darstellen kann. Diese Frage war bereits Gegenstand eines anderen Rechtsstreits zwischen den Parteien.

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Im Übrigen hat die Klägerin nicht dargetan, dass der Import seitens des Beklagten nicht nur in geringer Menge im Einzelfall erfolgt. Der Beklagte hat durch Vorlage von Rechnungen und seines Einfuhrbuches dargelegt, dass er im Jahr knapp 2.000 Packungen zu je 10 Tabletten, jeweils auf Rezept und auf vorangegangene Bestellung importiert. Angesichts einer vom Beklagten angegebenen und von der Klägerin nicht bestrittenen typischen Dosierung von dreimal täglich drei Tabletten handelt es sich bei den im Einzelfall tatsächlich bestellten und gelieferten Mengen zwischen 300 und 900 Tabletten noch um jeweils geringe Mengen im Einzelfall, denn 300 Tabletten reichen danach etwa einen Monat.

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Die Klägerin hat gegen den Beklagten schließlich keinen Anspruch aus § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 21 AMG darauf, dass er es unterlässt, das Produkt "Sallaki" in Deutschland in Apotheken gegen Vorlage einer ärztlichen Verschreibung abzugeben, anzubieten, zu verkaufen und in den Verkehr zu bringen, wenn es nicht von einem Arzneimittelgroßhändler importiert wird.

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§ 73 AMG enthält keine Beschränkung dahingehend, dass der Apotheker die nach der Vorschrift ausnahmsweise einzuführenden Arzneimittel nur von einem Arzneimittelgroßhändler erwerben darf. Für ein entsprechendes Verbot fehlt damit jede rechtliche Grundlage. Darüber hinaus würde unter ein derartiges Verbot zum Beispiel auch der Bezug unmittelbar vom Hersteller oder von einem Apotheker im Herkunftsland fallen, der aber wohl selbst nach Ansicht der Beklagten zulässig sein dürfte.

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Die Revision war nicht zuzulassen, denn es liegt kein Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO vor. Die Frage der Klägerin, ob ein nach § 73 Abs. 3 AMG importiertes Produkt im Herkunftsland als Arzneimittel im Verkehr sein muss, welcher sie grundsätzliche Bedeutung beimisst, stellt sich im Streitfall aus tatsächlichen Gründen nicht, weil das Produkt "Sallaki" als Arzneimittel in Indien verkehrsfähig ist. Zu der Frage, welche Anforderungen an die Verkehrsfähigkeit zu stellen sind, hat der Bundesgerichtshof in den Entscheidungen "Muskelaufbaupräparate" und "Sportlernahrung II", denen der Senat folgt, bereits Stellung genommen. Der Zusammenhang zwischen Markenschutz und dem Begriff der "geringen Menge" hat jedenfalls keine über den hier zu entscheidenden Einzelfall hinausgehende Bedeutung.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Streitwert: 80.000,00 € (entsprechend der von den Parteien nicht angegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung)