1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Parteien streiten darüber, wer von ihnen Inhaber der im Tenor aufgeführten Patente und Patentanmeldungen ist. Ursprünglich war die Firma B. GmbH Inhaberin dieser Patente und Patentanmeldungen. Über das Vermögen der B. GmbH ist durch Beschluss des Amtsgerichts B. vom 1. Juni 2004 das Insolvenzverfahren eröffnet, zum Insolvenzverwalter ist Rechtsanwalt Dr. S. ernannt worden. Mit Vertrag vom 4. Juni 2004 verkaufte der Insolvenzverwalter die Patente und Patentanmeldungen an die neu gegründete Beklagte. Als Kaufpreis wurden 20.000,00 Euro vereinbart, die in monatlichen Raten zu 1.500,00 Euro zu zahlen waren. Die Abtretung der Rechte war auf den Zeitpunkt der vollständigen Kaufpreiszahlung aufschiebend bedingt. Die Beklagte hat die letzte Rate am 19. August 2005 gezahlt. Der Vertrag vom 4. Juni 2004 enthält daneben als Ziffer III.1. die folgende streitrelevante Klausel:

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"Ferner erfolgt die Abtretung der angesprochenen Rechte unter der auflösenden Bedingung, dass die T.-B.-Gesellschaft mbH gegen die Kaufpreisfindung erhebliche Einwände erhebt. Als erheblicher Einwand ist der Umstand anzusehen, dass die T.-B.-Gesellschaft mbH einen Kaufinteressenten benennen kann, der sich bereit findet, einen Kaufpreis für sämtliche Rechte an Patentanmeldungen zu zahlen, der über 30.000,00 Euro liegt. Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass in einem derartigen Fall eine Nachverhandlung über den Kaufpreis für die Rechte an den Patentanmeldungen erfolgen soll. Sollte es zu keiner Einigung kommen, ist der Vertrag rückabzuwickeln."

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Wegen des Vertragsinhalts im übrigen wird auf die als Anlage K 3 in Kopie vorgelegte Vertragsurkunde Bezug genommen.

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Bei der T.-B.-Gesellschaft mbH handelt es sich um eine stille Gesellschafterin der insolventen B. GmbH, die als Wagniskapitalgeberin in der Gründungsphase dieses Unternehmens fungierte. Sie ist zugleich die Hauptgläubigerin der B. GmbH.

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Mit E-Mail vom 26. Juli 2005 bat die Beklagte die T.-B. um eine Bestätigung über den Verzicht auf einen Widerspruch. Die T.-B. erwiderte mit Schreiben vom 28. Juli 2005, dass sie ihren Verzicht auf die Widerrufsmöglichkeit zum Kaufvertrag vom 4. Juni 2004 bestätige und erkläre, von der in diesem Vertrag vereinbarten Möglichkeit, gegen den Kaufpreis erhebliche Einwände zu erheben, keinen Gebrauch machen werde.

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Kurze Zeit später erfuhr die T.-B. vom Interesse der Klägerin am Erwerb der Patente und Patentanmeldungen. Mit Schreiben vom 12. August 2005 erklärte sie gegenüber der Beklagten den Widerruf ihrer Erklärung vom 28. Juli 2005 aufgrund neu gewonnener Erkenntnisse, hilfsweise deren Anfechtung. Den Insolvenzverwalter Dr. S. unterrichtete sie mit Schreiben vom 12. August 2005, bei diesem eingegangen am 16. August 2005, unter Bezug auf Ziffer III.1. des Vertrages vom 4. Juni 2004 dahingehend, sie habe einen Interessenten, der bereit sei, 500.000,00 Euro zu bezahlen.

9

Der Insolvenzverwalter nahm Kontakt mit der Klägerin auf, die ihm gegenüber die Bereitschaft bekundete, vorbehaltlos 400.000,00 Euro und unter gewissen Umständen auch 800.000,00 Euro für die streitgegenständlichen Patente und Patentanmeldungen zu zahlen. In Rahmen daraufhin aufgenommener Nachverhandlungen erklärte sich die Beklagte bereit, über die gezahlten 20.000,00 Euro hinaus weitere 200.000,00 Euro zu bezahlen, eine noch höhere Zahlung schloss sie aus. Mit Schreiben vom 12. September 2005 lehnte der Insolvenzverwalter dieses Angebot der Beklagten als unzureichend ab und stellte mit Verweis auf die Ablehnung einer höheren Zahlung das Scheitern der Nachverhandlungen gemäß Ziffer III. 1. des Kaufvertrages vom 4. Juni 2004 fest.

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Am 16. September 2005 schloss der Insolvenzverwalter sodann mit der Klägerin einen Kauf- und einen Abtretungsvertrag über die streitgegenständlichen Patente und Patentanmeldungen, wobei ein Kaufpreis von 800.000,00 Euro vereinbart wurde. Mit Schreiben vom 26. September 2005 erklärte er gegenüber der Beklagten die Anfechtung des Kaufvertrages vom 4. Juni 2004 wegen arglistiger Täuschung mit der Begründung, Herr Prof. Dr. O. habe die ihm vor Vertragsschluss gestellte Frage, ob ihm ein anderer Kaufinteressent bekannt sei, wahrheitswidrig verneint; zu diesem Zeitpunkt sei er durch Herrn W. bereits über die Kaufbereitschaft der Klägerin unterrichtet gewesen.

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Die Klägerin war Kooperationspartnerin der insolventen B. GmbH gewesen, die ihr an dem zu den streitgegenständlichen Patenten und Patentanmeldungen gehörenden Verfahrenspatent DE xxx eine Lizenz erteilt hatte. Dieses Patent, das in der Liste der streitgegenständlichen Patente und Patentanmeldungen als laufende Nummer 1 geführt wird, ist am 11. September 1997 angemeldet und am 16. Oktober 2001 erteilt worden. Als Inhaberin ist unverändert die B. GmbH im Patentregister eingetragen. Die fälligen Lizenzgebühren hatte die Klägerin zunächst an die B. und später, ab dem 4. Juni 2004, an Beklagte abgeführt. Die Summe der an die Beklagte geflossenen Lizenzzahlungen beläuft sich auf 18.750,24 Euro.

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Mit Schreiben vom 26. Oktober 2005 erklärte die Beklagte die außerordentliche Kündigung dieses Lizenzvertrages und führte zur Begründung aus, durch den Abschluss des Vertrages vom 16. September 2005, mit dem die Klägerin ihr ihre Patente und Patentanmeldungen streitig machen wolle, sei das Vertrauensverhältnis zerstört. Diese Kündigung hat die Klägerin mit Schreiben vom 31. Oktober 2005 zurückgewiesen, sie gehe ins Leere, und die Beklagte ihrerseits zur Rückzahlung der an sie geleisteten Lizenzzahlungen in Höhe von 18.750,24 Euro bis zum 4. November 2005 aufgefordert. Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen, die Klägerin nutzt die in dem Patent niedergelegte technische Lehre unverändert.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 181 ff. d. GA., Bezug genommen.

14

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und auf die Widerklage der Beklagten festgestellt, diese sei Inhaberin der Patente und Patentanmeldungen. Sie habe diese durch den Vertrag vom 4. Juni 2004 erworben. Begünstigte der eine Auflösung ermöglichenden Vertragsklausel Ziffer III.1. sei allein die T.-B. gewesen, durch deren Verzichtserklärung sei die Bedingung entfallen und habe folglich nicht mehr eintreten können. Auch die Anfechtung durch den Insolvenzverwalter wegen arglistiger Täuschung sei ins Leere gegangen. Dass der Zeuge Prof. Dr. O. über die Kaufbereitschaft der Klägerin informiert gewesen sei, habe die Klägerin nicht nachgewiesen. Lediglich die mit der Widerklage von der Beklagten ebenfalls geltend gemachten Auskunfts- und Schadensersatzansprüche seien nicht begründet, es fehle an der hierfür erforderlichen Eintragung der Beklagten in das Patentregister.

15

Auf der Grundlage dieses Urteils ist die Beklagte als Inhaberin des europäischen Patents E 1 014 861, dessen Anmeldung in der Liste der streitgegenständlichen Patente und Patentanmeldungen als laufende Nummer 8 geführt wird, in das Patentregister eingetragen worden. Dieses am 11. September 1998 unter Inanspruchnahme der Priorität des nationalen Patents DE xxx angemeldete und zwischenzeitlich auch erteilte Patent schützt ebenfalls die von der Klägerin unverändert genutzte technische Lehre. Mit Rücksicht auf die von der Klägerin eingelegte Berufung hat das Europäische Patentamt ein gegen das Patent gerichtetes Einspruchsverfahren bis zur Entscheidung über die Inhaberschaft ausgesetzt.

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Die Berufung der Klägerin richtet sich gegen das Urteil des Landgerichts, soweit dieses ihre Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben hat.

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Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie sei durch die im Vertrag vom 16. September 2005 erklärte Abtretung Inhaberin der Patente und Patentanmeldungen geworden, die ohnehin aufschiebend bedingte Übertragung auf die Beklagte im Vertrag vom 4. Juni 2004 sei durch ihre Benennung mit Schreiben der T.-B. vom 12. August 2005 aufgelöst worden. Das Landgericht habe zu Unrecht einen Bedingungsausfall angenommen. Unabhängig davon, dass ein nicht am Vertrag beteiligter Dritter ohnehin nicht auf eine Bedingung verzichten könne, noch dazu mit auch schuldrechtlicher Wirkung, sei Begünstigter der Klausel Ziffer III.1. im Vertrag zwischen der Beklagten und dem Insolvenzverwalter nicht die T.-B., sondern die Masse beziehungsweise der Insolvenzverwalter. Die Bedingung habe dem Schutz des Insolvenzverwalters gedient. Deswegen sei sie auch nicht befristet worden, sie habe bis zum Abschluss des Insolvenzverfahrens gelten sollen. Das Vertrag vom 4. Juni 2004 sei im übrigen auch wegen Sittenwidrigkeit nichtig, zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und dem tatsächlichen Wert der Patente bestehe ein grobes Missverhältnis, das die Vermutung einer verwerflichen Gesinnung der Beklagten begründe. Jedenfalls aber sei es durch die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung rückwirkend vernichtet worden, der damalige Mitgeschäftsführer der Beklagten, Prof. Dr. O., habe den Insolvenzverwalter im Zuge der Vertragsverhandlungen arglistig über den Wert der Patente und das von ihr schon zuvor geäußerte Kaufinteresse getäuscht.

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Die Klägerin beantragt;

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1. unter Abänderung des am 21. Dezember 2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf, Az.: 4a O 471/05,

20

a. festzustellen, dass die Klägerin Inhaberin der Rechte, die sich aus den in der Anlage K1 aufgeführten Patentanmeldungen (lfd. Nrn. 1-17) ergeben, ist;

21

2. die Beklagte bei Meidung der gesetzlichen Zwangsmittel zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über etwaige an den im Klageantrag zu 1. bezeichneten Rechten erteilte Lizenzen zu erteilen, und zwar über

22

aa) Art, Umfang und Laufzeit der erteilten Lizenzen,

23

bb) den Zeitpunkt ihrer Erteilung,

24

cc) die Namen und Anschriften der Lizenznehmer und

25

30. die Höhe und Summe der jeweilig vereinnahmten Lizenzgebühren;

26

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 18.750,24 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 5. November 2005 zu zahlen;

27

2. hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, alle erforderlichen Erklärungen zur Rückabtretung der Ansprüche auf Erteilung der Patente und, soweit diese bereits zur erteilung des jeweiligen Patents geführt haben, zur Rückübertragung der Patente der in der Anlage K 1 benannten Patentanmeldungen an die Klägerin einschließlich der erforderlichen Einwilligung zur Umschreibung in der Patentrolle ihr und erforderlichenfalls auch Dritten – insbesondere dem deutschen Patent- und Markenamt – gegenüber abzugeben;

28

Die Beklagte beantragt,

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1. unter Aufrechterhaltung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 21. Dezember 2006 – Az. 4a O 471/05 – bezüglich Ziffer I. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen sowie
2. die im Berufungsschriftsatz der Klägerin vom 10. April 2007 gestellten Hilfsanträge abzuweisen.

30

Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Beklagte,

31

I. die Klägerin unter Abänderung des Urteils des Landgerichtes Düsseldorf vom 21.12.2006 – Az. 4a O 471/05 – zu verurteilen,

32

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgelds in Höhe von EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

33

Probenahmevorrichtungen und/oder Probenkapseln anderen als zur Benutzung des Verfahrens gemäß Anspruch 1 des deutschen Patentes DE xxx berechtigten Personen im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder zu liefern,

34

die zur Benutzung eines Verfahrens zur Entnahme von biologischen Proben geeignet und bestimmt sind, bei dem eine Probenahmevorrichtung mit einem aus einer oder zwei Komponenten bestehenden Probenbehälter und einem aus einer oder zwei Komponenten bestehenden Probendeckel geladen wird, wobei in einem Arbeitsgang die biologische Probe entnommen, der Probenbehälter und der Probendeckel zu einer geschlossenen Probenkapsel zusammengeführt und gekoppelt an die Probenentnahme eine kodierte Markierung des Lebewesens, von dem die Probe entnommen wird, durch Zusammenfügen von Komponenten des Probenbehälters und des Probendeckels oder durch Einführen einer Komponente der Probenkapsel oder des Probendeckels in das Gewebe des Lebewesens, durchgeführt wird, wobei die kodierte Markierung des Lebewesens, eine Kodierung der Probenkapsel und Information über das Lebewesen in die Probenahmevorrichtung eingegeben und eingelesen werden und wobei diese Information abgespeichert werden, so dass eine Zuordnung der Probe in der verschlossenen Probenkapsel und des Lebewesens gewährleistet ist;

35

(Anspruch 1 des DE xxx)

36

gegebenenfalls ohne

37

a) im Falle des Anbietens ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzuweisen, dass die Probenahmevorrichtungen und/oder Probenkapseln nicht ohne Zustimmung der Beklagten als Inhaberin des deutschen Patentes DE xxx für ein Verfahren zur Entnahme von biologischen Proben gemäß vorstehender Merkmale verwendet werden dürfen;

38

b) im Falle der Lieferung den Abnehmern unter Auferlegung einer an die Beklagte zu zahlenden Vertragsstrafe in Höhe von EUR 100,00 pro Probenahmevorrichtung und/oder Probenkapsel, mindestens jedoch EUR 10.000,00 für jeden Fall der Zuwiderhandlung, die schriftliche Verpflichtung aufzuerlegen, die Probenahmevorrichtung und/oder Probenkapseln nicht ohne Zustimmung der Beklagten für ein Verfahren zur Entnahme von biologischen Proben gemäß vorstehender Merkmale zu verwenden;

39

insbesondere wenn

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die Gewebeprobeentnahme durch Stanzen, Schießen, Kratzen, Kneifen, Stoßen oder durch Haare Ausreißen mit einem Teil oder Teilen der Probenkapsel durchgeführt wird;

41

(Anspruch 2 des DE xxx)

42

und/oder

43

als kodierte Markierung des Lebewesens und/oder als Kodierung der Probenkapsel entweder ein Barkode oder lesbarer und/oder beschreibbarer integrierter Schaltkreis oder ein Magnetstreifen oder ein Transponder oder ein Sender oder ein Nummernkode oder ein Buchstabenkode verwendet wird;

44

(Anspruch 3 des DE xxx)

45

2. der Beklagten Rechnung darüber zu legen, in welchem Umfang die Klägerin die zu Ziff. I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 26.10.2005 begangen hat, und zwar unter Angabe

46

a) der Herstellungsmengen und -zeiten, der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie im Hinblick auf erhaltene Lieferungen der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer;

47

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer;

48

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;

49

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;

50

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, mit der Maßgabe, dass die Angaben zum erzielten Gewinn nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert werden dürfen, es sei denn, diese können ausnahmsweise den Erzeugnissen nach Ziff. I.1. zugerechnet werden;

51

wobei der Klägerin vorbehalten bleiben mag, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und der nicht gewerblichen Abnehmer statt der Beklagten einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Klägerin die durch seine Einschaltung entstehenden Kosten trägt und ihn zugleich ermächtigt, der Beklagten auf Anfrage mitzuteilen, ob bestimmte Abnehmer und/oder Angebotsempfänger in der erteilten Rechnung enthalten sind;

52

II. unter Abänderung des Urteils des Landgerichtes Düsseldorf vom 21.12.2006 – Az. 4a O 471/05 – festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten alle Schäden zu ersetzen, die ihr durch die in Ziff. I.1. bezeichneten Handlungen ab dem 26.10.2005 entstanden sind und künftig noch entstehen werden.

53

Im Wege der weiteren Widerklage beantragt die Beklagte,

54

I. die Klägerin zu verurteilen,

55

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgelds in Höhe von EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

56

Ohrmarkenzangen anderen als zur Benutzung des europäischen Patentes EP xxx berechtigten Personen im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder zu liefern,

57

die bestimmt und geeignet sind, im Zusammenhang mit Vorrichtungen mit mindestens einem Probenkapseldeckel und mindestens einem Probenbehälter zur Entnahme von biologischen Proben verwendet zu werden, wobei die Vorrichtung über eine Aufnahme verfügt, welche in der Lage ist, einen oder mehrere Probenkapseldeckel aufzunehmen, die Vorrichtung über eine weitere Aufnahme verfügt, welche in der Lage ist, einen oder mehrere Probenbehälter aufzunehmen, und die Vorrichtung über eine Mechanik verfügt, welche den Probenkapseldeckel und den Probenbehälter in einem Arbeitsgang mit der Entnahme einer biologischen Probe entweder durch den Probenkapseldeckel oder den Probenbehälter zur Probenkapsel zusammenfügt, wobei entweder die Probenkapsel ein oder mehrere Teile umfasst, die beim Entnehmen der Probe abgetrennt werden können, um als Markierung im Gewebe des Lebewesens zu verbleiben, oder ein oder mehrere Bestandteile der Probenkapsel nach dem Zusammenfügen der Probenkapsel eine Ohrmarke ergeben,

58

(Anspruch 1 des EP xxx)

59

gegebenenfalls ohne

60

a) im Falle des Anbietens ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzuweisen, dass die Ohrmarkenzangen nicht ohne Zustimmung der Beklagten als Inhaberin des europäischen Patentes EP xxx für Vorrichtungen gemäß vorstehender Merkmale verwendet werden dürfen;

61

b) im Falle der Lieferung den Abnehmern unter Auferlegung einer an die Beklagte zu zahlenden Vertragsstrafe in Höhe von EUR 100,00 pro Ohrmarkenzange, mindestens jedoch EUR 10.000,00 für jeden Fall der Zuwiderhandlung, die schriftliche Verpflichtung aufzuerlegen, die Ohrmarkenzange nicht ohne Zustimmung der Beklagten für eine Vorrichtung gemäß vorstehender Merkmale zu verwenden;

62

insbesondere wenn

63

die Vorrichtung über einen Mechanismus verfügt, welcher gekoppelt an die Probeentnahme eine Markierung am Lebewesen anbringt, die entweder aus a) einer einfachen farblichen Markierung b) einer selbstklebenden Folie c) einer haftenden Plakette oder d) einer selbsthaftenden oder fest im Gewebe verankerten Vorrichtung besteht, welche als Träger entweder eines Barcodes, eines lesbaren und/oder beschreibbaren integrierten Schaltkreises, eines Magnetstreifens, eines Transponders, eines Senders eines Nummernkodes, eines Buchstabenkodes oder eines vergleichbaren Kodierungs- oder Informationsträgersystems oder einer einfachen farblichen Markierung dient.

64

(Anspruch 16 des EP xxx)

65

2. der Beklagten für die Zeit ab dem 26.10.2005 Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter Ziff. I.1. beschriebenen Ohrmarkenzangen zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Erzeugnisse, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber;

66

3. der Beklagten Rechnung darüber zu legen, in welchem Umfang die Klägerin die zu Ziff. I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 26.10.2005 begangen hat, und zwar unter Angabe

67

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer;

68

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;

69

c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;

70

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, mit der Maßgabe, dass die Angaben zum erzielten Gewinn nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert werden dürfen, es sei denn, diese können ausnahmsweise den Erzeugnissen nach Ziff. I.1. zugerechnet werden;

71

wobei der Klägerin vorbehalten bleiben mag, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und der nicht gewerblichen Abnehmer statt der Beklagten einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Klägerin die durch seine Einschaltung entstehenden Kosten trägt und ihn zugleich ermächtigt, der Beklagten auf Anfrage mitzuteilen, ob bestimmte Abnehmer und/oder Angebotsempfänger in der erteilten Rechnung enthalten sind;

72

II. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten alle Schäden zu ersetzen, die durch die in Ziff. I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 26.10.2005 entstanden sind und künftig noch entstehen werden;

73

III. die Klägerin zu verurteilen,

74

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgelds in Höhe von EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

75

Probenkapseln mit einem Probenbehälter und einem Probenkapseldeckel

76

herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

77

die einen oder mehrere Teile umfassen, die beim Entnehmen der Probe abgetrennt werden können, um als Markierung im Gewebe des Lebewesens zu verbleiben;

78

(Anspruch 18 des EP xxx)

79

insbesondere wenn

80

ein Bestandteil der Probenkapseln zur Entnahme einer Gewebeprobe durch Stanzen, Schießen, Kratzen, Kneifen, Stoßen, durch Ausreißen von Haaren oder Ausführen der Bewegung einer Biopsienadel verwendet wird;

81

(Anspruch 20 des EP xxx)

82

und/oder

83

die Probenkapseln eine Stelle aufweisen, welche das Durchstoßen mit Nadeln, Bolzen, Kanülen oder vergleichbaren Vorrichtungen z.B. durch ein Septum erlaubt;

84

(Anspruch 23 des EP xxx)

85

und/oder

86

einer der Teile der Probenkapseln, welcher im Gewebe des Lebewesens, dessen Probe entnommen wurde, verbleibt, einen Barkode, einen lesbaren und/oder beschreibbaren integrierten Schaltkreis, einen Magnetstreifen, einen Transponder, einen Sender, einen Nummernkode, einen Buchstabenkode oder ein vergleichbares Kodierungs- oder Informationsträgersystem oder eine einfache farbliche oder analoge Markierung umfasst;

87

(Anspruch 24 des EP xxx)

88

2. der Beklagten für die Zeit ab dem 26.10.2005 Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter Ziff. III.1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Erzeugnisse, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber;

89

3. der Beklagten Rechnung darüber zu legen, in welchem Umfang die Klägerin die zu Ziff. III.1. bezeichneten Handlungen seit dem 26.10.2005 begangen hat, und zwar unter Angabe

90

a) der Herstellungsmengen und -zeiten, der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie im Hinblick auf erhaltene Lieferungen der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer;

91

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer;

92

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;

93

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;

94

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, mit der Maßgabe, dass die Angaben zum erzielten Gewinn nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert werden dürfen, es sei denn, diese können ausnahmsweise den Erzeugnissen nach Ziff. III.1. zugerechnet werden;

95

wobei der Klägerin vorbehalten bleiben mag, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und der nicht gewerblichen Abnehmer statt der Beklagten einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Klägerin die durch seine Einschaltung entstehenden Kosten trägt und ihn zugleich ermächtigt, der Beklagten auf Anfrage mitzuteilen, ob bestimmte Abnehmer und/oder Angebotsempfänger in der erteilten Rechnung enthalten sind;

96

IV. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten alle Schäden zu ersetzen, die durch die in Ziff. III.1. bezeichneten Handlungen seit dem 26.10.2005 entstanden sind und künftig noch entstehen werden;

97

V. die Klägerin zu verurteilen,

98

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgelds in Höhe von EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

99

Probenkapseln mit einem Probenbehälter und einem Probenkapseldeckel

100

herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

101

bei denen ein oder mehrere Bestandteile der Probenkapseln nach dem Zusammenfügen der Probenkapseln eine Ohrmarke ergeben;

102

(Anspruch 19 des EP xxx)

103

insbesondere wenn

104

ein Bestandteil der Probenkapseln zur Entnahme einer Gewebeprobe durch Stanzen, Schießen, Kratzen, Kneifen, Stoßen, durch Ausreißen von Haaren oder Ausführen der Bewegung einer Biopsienadel verwendet wird;

105

(Anspruch 20 des EP xxx)

106

und/oder

107

die Probenkapseln eine Stelle aufweisen, welche das Durchstoßen mit Nadeln, Bolzen, Kanülen oder vergleichbaren Vorrichtungen z.B. durch ein Septum erlaubt;

108

(Anspruch 23 des EP xxx)

109

und/oder

110

einer der Teile des Probenkapseln, welcher im Gewebe des Lebewesens, dessen Probe entnommen wurde, verbleibt, einen Barkode, einen lesbaren und/oder beschreibbaren integrierten Schaltkreis, einen Magnetstreifen, einen Transponder, einen Sender, einen Nummernkode, einen Buchstabencode oder ein vergleichbares Kodierungs- oder Informationsträgersystem oder eine einfache farbliche oder analoge Markierung umfasst;

111

(Anspruch 24 des EP xxx)

112

2. der Beklagten für die Zeit ab dem 26.10.2005 Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter Ziff. V.1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Erzeugnisse, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber;

113

3. der Beklagten Rechnung darüber zu legen, in welchem Umfang die Klägerin die zu Ziff. V.1. bezeichneten Handlungen seit dem 26.10.2005 begangen hat, und zwar unter Angabe

114

a) der Herstellungsmengen und -zeiten, der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie im Hinblick auf erhaltene Lieferungen der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer;

115

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer;

116

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;

117

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;

118

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, mit der Maßgabe, dass die Angaben zum erzielten Gewinn nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert werden dürfen, es sei denn, diese können ausnahmsweise den Erzeugnissen nach Ziff. V.1. zugerechnet werden;

119

wobei der Klägerin vorbehalten bleiben mag, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und der nicht gewerblichen Abnehmer statt der Beklagten einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Klägerin die durch seine Einschaltung entstehenden Kosten trägt und ihn zugleich ermächtigt, der Beklagten auf Anfrage mitzuteilen, ob bestimmte Abnehmer und/oder Angebotsempfänger in der erteilten Rechnung enthalten sind;

120

6. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten alle Schäden zu ersetzen, die durch die in Ziff. V.1. bezeichneten Handlungen seit dem 26.10.2005 entstanden sind und künftig noch entstehen werden.

121

Die Klägerin beantragt weiter,

122

1. die Anschlussberufung der Beklagten unter Aufrechterhaltung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 21. Dezember 2006 zum Aktenzeichen 4 a O 471/05, soweit in Ziffer II. des Tenors die Widerklage der Beklagten im übrigen abgewiesen worden ist, zurückzuweisen;

123

2. die weiteren Widerklageanträge der Beklagten abzuweisen.

124

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit das Landgericht ihre Inhaberschaft an den Patenten und Patentanmeldungen festgestellt hat. Auch ein Dritter könne auf eine Bedingung verzichten, wenn er, wie vorliegend die T.-B., alleiniger Begünstigter sei. Die Klausel Ziffer III.1. sei nach dem übereinstimmenden Willen beider Vertragsparteien allein zu dem Zweck in den Vertrag vom 4. Juni 2004 eingefügt worden, um der T.-B. die Möglichkeit zu geben, dem Vertrag zuzustimmen oder Einwendungen zu erheben, die Klausel habe ausschließlich der T.-B. Rechte und Vorteile geben sollen. Es habe großer Zeitdruck geherrscht, im Interesse eines Erhalts der Arbeitsplätze sei eine umgehende Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit erforderlich gewesen. Mit der Erklärung der T.-B., sie verzichte auf ihr Recht zur Benennung eines anderen Kaufinteressenten sei die Bedingung ausgefallen, die später erfolgte Benennung gehe daher ins Leere. Sie sei im übrigen aber auch verfristet gewesen. An einem groben Missverhältnis zwischen Kaufpreis und Wert der Patente fehle es schon deshalb, weil der von ihr aufgewandte Kaufpreis im Rahmen eines Gesamtpakets vereinbart worden sei, indem sie sich zur Übernahme der Mitarbeiter verpflichtet habe. Zudem sei der Wert der Patente und Patentanmeldungen erst nach dem Vertragsschluss gestiegen. Im Jahr 2004 sei das Verfahren noch nicht zugelassen gewesen, sondern nur im Rahmen einer Sondergenehmigung zum Einsatz gekommen. Im übrigen könne allein aus einem groben Missverhältnis in Fällen wie dem vorliegenden nicht auf eine verwerfliche Gesinnung geschlossen werden.

125

Soweit das Landgericht ihre Widerklage abgewiesen habe, sei dies allerdings zu Unrecht erfolgt. Auch wenn sie noch nicht in das Patentregister eingetragen sei, stehe ihr als Inhaberin des Patents DE xxx vorliegend ein Anspruch auf Auskunft und Schadensersatz zu. In einem Streit zwischen den beiden allein möglichen Inhabern könne § 30 Abs. 3 PatG nicht angewendet werden. Im übrigen sei sie nunmehr bezüglich des Europäische Patent EP xxx auch als Inhaberin eingetragen.

126

Die Klägerin hält die Anschlussberufung, soweit sie eine Erweiterung auf das Europäische Patent EP xxx beinhaltet, bereits für unzulässig. Im übrigen stütze sich dieses Patent auf die Priorität des Patents DE xxx, das sie mit Vertrag vom 16. September 2005 erworben habe.

127

Der Senat hat über den von der Beklagten behaupteten Willen der Vertragsparteien in Bezug auf die Klausel Ziffer III.1. im Vertrag vom 4. Juni 2005 Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 30. Oktober 2007 durch die Vernehmung der Zeugen Professor Dr. O. und Rechtsanwalt Dr. S. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 15. Januar 2008 Bezug genommen.

128

II.

129

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache im wesentlichen Erfolg. Lediglich der Anspruch auf Auskunftserteilung besteht nicht.

130

Die Klägerin ist durch die im Vertrag vom 16. September 2005 enthaltenen Abtretungserklärungen Inhaberin der streitgegenständlichen Patente und Patentanmeldungen geworden, § 15 Abs. 1 S. 2 PatG, §§ 413, 398 BGB. Der Insolvenzverwalter über das Vermögen der insolventen B. GmbH war zu diesem Zeitpunkt in seiner Verfügungsmacht über diese Rechte nicht beschränkt, die Beklagte ist nie Inhaberin dieser Rechte geworden.

131

Die Übertragung der Rechte auf die Beklagte im Vertrag vom 4. Juni 2004 ist unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung erfolgt. Noch vor der Zahlung der letzten Kaufpreisrate am 19. August 2005 und damit noch vor der Erstarkung ihres diesbezüglichen Anwartschaftsrechts zum Vollrecht hat die T.-B.-Gesellschaft mbH mit Schreiben vom 12. August 2005, eingegangen am 16. August 2005, einen Kaufinteressenten benannt, der bereit war, einen Kaufpreis zu zahlen, der über 30.000,00 Euro liegt, womit die in Ziffer III.1. des Vertrages vom 4. Juni 2004 vorgesehene auflösende Bedingung eingetreten und das Anwartschaftsrecht der Beklagten erloschen ist.

132

Der Verzicht der T.-B. im Schreiben vom 28. Juli 2005 hat nicht zu einem Bedingungsausfall geführt. Die T.-B. konnte auf die auflösende Bedingung nicht einseitig verzichten, dies wäre allein dem Insolvenzverwalter möglich gewesen.

133

Es kann dahinstehen, ob auch ein nicht am Vertrag beteiligter Dritter auf eine zwischen den Parteien vereinbarte Bedingung verzichten kann, wenn er der durch die Bedingung allein Begünstigte ist, da nicht die T.-B., sondern der Zeuge S. in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der insolventen B. GmbH Begünstigter der in Ziffer III.1. des Vertrages vom 4. Juni 2004 vereinbarten auflösenden Bedingung war.

134

Nach §§ 133, 157 BGB ist bei der Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen der wirkliche Wille der Erklärenden zu erforschen. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen; in einem zweiten Auslegungsschritt sind sodann die außerhalb des Erklärungsakts liegenden Begleitumstände in die Auslegung einzubeziehen, soweit sie einen Schluß auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen (BGH, NJW-RR 2004, 1002, 1003). Nach dem Wortlaut der Erklärung stand die Abtretung unter dem Vorbehalt, dass die T.-B. keinen erheblichen Einwand in der Form der Benennung eines anderen Kaufinteressenten, der bereit ist, mehr zu bezahlen, erhebt.

135

Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass die Verwendung des Wortes "Einwand" den Eindruck erweckt, durch die Klausel solle der T.-B. ein Recht gewährt werden. In der Tat wurde die T.-B. durch die Klausel auch zur (alleinigen) Einwendungsberechtigten. Nur die T.-B. konnte die Abtretung der Patente und Patentanmeldungen rückgängig machen, indem sie einen anderen Interessenten benannte. Wäre dem Insolvenzverwalter von dritter Seite ein Kaufinteressent benannt worden, hätte er diesen zwar in der Hoffnung, diese werde in ihrem eigenen wirtschaftlichen Interesse den Einwand erheben, an die T.-B. verweisen können, die Entscheidung hätte in dieser Phase jedoch allein bei der T.-B. gelegen.

136

Dieses Recht zur Erhebung des Einwands darf jedoch nicht mit der Beantwortung der Frage, wer der durch die Klausel in dinglicher Hinsicht Begünstigte ist, verwechselt werden. Begünstigter eines Eigentumsvorbehalts ist nun einmal die Verkäuferseite. Für den Fall der unter der aufschiebenden Bedingung vollständiger Kaufpreiszahlung stehenden Bedingung wurde dies bereits höchstrichterlich entschieden (BGH, ZIP 1994, 1687, 1688). Für den vorliegenden Fall der auflösenden Bedingung der Anzeige der Bereitschaft eines Dritten, mehr zu bezahlen, muss Gleiches gelten. Mit Bennenung eines anderen Interessenten durch die T.-B., der auflösenden Bedingung, erhielt der Insolvenzverwalter die uneingeschränkte Verfügungsmacht über die verfahrens- und vertragsgegenständlichen Patente und Patentanmeldungen zurück. Er konnte sie sodann nach seinem Belieben an den von der T.-B. benannten Kaufinteressenten, erneut an die Beklagte oder sogar an einen Dritten übertragen. Die T.-B. hätte hierauf in rechtlicher Hinsicht keinerlei Einfluss nehmen können, mag sie auch gehofft haben, der Insolvenzverwalter werde eine wirtschaftlich vernünftige Entscheidung treffen, um sich nicht der Gefahr einer Schadensersatzpflicht auszusetzen. Diese Rolle des Insolvenzverwalters als des Begünstigten der Klausel kommt im übrigen auch in der die schuldrechtliche Ebene betreffenden Nachverhandlungsklausel zum Ausdruck. Dieser ist keine Einschränkung dahingehend zu entnehmen, die Beklagte müsse zumindest mit dem Kaufangebot des von der T.-B. benannten Dritten mitziehen, sondern der Insolvenzverwalter war frei, auch ein deutlich dahinter zurückbleibendes, ja sogar ein unverändertes Angebot der Beklagten zu akzeptieren.

137

Ein abweichendes Verständnis ist weder der Präambel des Vertrages, Anlage K 3, noch der Vorkorrespondenz zwischen dem Insolvenzverwalter und der T.-B., Anlagen K 13 und K 14, zu entnehmen. Nach der Präambel hatte sich die T.-B. beim Insolvenzverwalter gemeldet und sich die Prüfung vorbehalten, ob die Patente und Patentanmeldungen zu einem angemessenen Preis veräußert würden. Dem waren die Nachfrage der T.-B. beim Insolvenzverwalter, ob und zu welchem Preis die immateriellen Schutzrechte verwertet werden sollten, und die im Zuge der Vertragsverhandlungen initiierte Nachfrage des Insolvenzverwalters, ob die T.-B. Einwendungen gegen die Veräußerungen der Rechte erheben würde, vorausgegangen. Hieraus ergibt sich zum einen, dass der Insolvenzverwalter sich nicht sicher war, ob der mit der Beklagten ins Auge gefasste Preis angemessen sei und er sich insoweit Aufklärung durch die T.-B. erhoffte, was er im übrigen auch im Rahmen seiner Vernehmung bekundet hat. Zum anderen befürchtete er, dass Kritik an der Preisgestaltung und damit an seiner Amtsführung (vor allem) von Seiten der T.-B. drohte. Insoweit wollte er sich absichern. Die von der T.-B. gegenüber dem zwischen dem Insolvenzverwalter und der Beklagten ins Auge gefassten Kaufpreis von 20.000 Euro geäußerten Bedenken waren für den Insolvenzverwalter folglich der Grund für die Aufnahme der Klausel Ziffer III.1. in den Vertrag vom 4. Juni 2004. Das Motiv für eine bestimmte Regelung darf jedoch ebenfalls nicht mit der Frage verwechselt werden, wem die Bedingung des Verfügungsgeschäfts in objektiver Hinsicht nutzt, wer also der von ihr Begünstigte ist.

138

Etwas anderes würde sich nur ergeben, wenn nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien mit der Klausel nicht die formulierte Bedingung des Verfügungsgeschäfts, sondern in Wirklichkeit ein die schuldrechtliche Ebene betreffender Zustimmungsvorbehalt normiert werden sollte. Zu einem solchen vom Wortlaut abweichenden Ergebnis kann eine Vertragsauslegung zwar gelangen, aber nur, wenn sich ein dies rechtfertigender übereinstimmender Wille der Vertragspartner feststellen läßt (BGH, NJW 2001, 144, 145). Für die über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunden besteht die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit. Die Partei, die sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände - sei es zum Nachweis eines vom Urkundentext abweichenden übereinstimmenden Willens der Parteien, sei es zum Zweck der Deutung des Beurkundeten aus der Sicht des Erklärungsempfängers - beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen (BGH, NJW 2002, 3164/3165). Diesen Beweis hat die Beklagte nicht erbracht.

139

Die Vernehmung des von der Beklagten benannten Zeugen Professor Dr. O. war im Wesentlichen bereits unergiebig. Der Zeuge hat ausgesagt, der Vertrag sei von Herrn Dr. S., dem Insolvenzverwalter, verfasst worden. Dieser habe erklärt, der fragliche Punkt im Abschnitt III. müsse für die T.-B. in den Vertrag aufgenommen werden; groß diskutiert worden sei über diesen Punkt nicht. Aussagen wie "Die T.-B. muss mit der Transaktion einverstanden sein" oder "Die T.-B. soll nach Vertragsschluss kurzfristig reagieren können", seien ihm nicht erinnerlich.

140

Bedeutung kommt dieser Aussage lediglich zu, soweit der Zeuge bekundet hat, Herr Dr. S. habe erklärt, der Punkt müsse "für" die T.-B. in den Vertrag aufgenommen werden. Eine Verwendung des Wortes "für" könnte zwar auf den Willen zur Schaffung eines Zustimmungsvorbehalt hindeuten, ein vom Wortlaut derart losgelöstes Verständnis einer Klausel in einem Vertrag, der noch dazu auch nach Aussage des Zeugen Professor Dr. O. von Herrn Dr. S. und damit von einem Juristen formuliert worden ist, kann aber nicht allein mit der Verwendung einer bestimmten Präposition begründet werden.

141

Im übrigen hat der von der Klägerin gegenbeweislich benannte Zeuge Dr. S. auf entsprechenden Vorhalt ausgesagt, er habe erklärt, die Klausel müsse "wegen" der T.-B. eingefügt werden. Diese Antwort fügte sich widerspruchsfrei in seine übrige Aussage ein, wonach er keine Möglichkeit hatte, verläßliche Informationen zum Wert der Patente und Patentanmeldungen zu erlangen. Er habe im Vorfeld den Patentanwalt der Gemeinschuldnerin befragt, der ihm zwar keinen anderen Preis genannt, ihm aber mitgeteilt habe, es seien Kosten von 200.000 Euro angefallen. Von daher habe er Zweifel an der Angemessenheit der von Professor Dr. O. genannten 20.000 Euro gehabt. Nachdem er dann noch kurz vor der Vertragsunterzeichnung einen Anruf eines Mitarbeiters der T.-B. erhalten habe, der ihn darauf hingewiesen habe, dass die Schutzrechte erhebliche Werte verkörpern würden, habe er den Vorwurf befürchtet, die Schutzrechte unter Wert veräußert zu haben. So habe er die Einfügung der Klausel auch der Beklagtenseite in einem Gespräch vor der Vertragsunterzeichung erklärt, sinngemäß habe er gesagt, er fürchte den "schwarzen Peter" zu haben, wenn später ein anderer einen höheren Preis zu zahlen bereit gewesen wäre. Mit der Klausel habe er sich selbst schützen wollen.

142

Der Senat verkennt nicht, dass der Zeuge Dr. S. ein erhebliches eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens hat. Neben der Problematik eines doppelten Verkaufs hat die Höhe des Zuflusses zur Masse auch Einfluss auf seine Vergütung. Abgesehen davon, dass dies alleine eine Verneinung der Glaubhaftigkeit seiner klaren und widerspruchsfreien Aussage nicht rechtfertigt, gilt für den Zeugen Professor Dr. O. gleichermaßen, dass eigene Interessen im Raume stehen. Der Zeuge war im Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen Geschäftsführer der Beklagten und ist der Schwiegervater der verbliebenen Geschäftsführerin. Für die Beklagte ist der Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits aber von existenzieller Bedeutung.

143

Vor dem Hintergrund dieser Aussagen vermag der Senat weder einen abweichenden positiven Parteiwillen festzustellen, noch spricht hierfür auch nur eine gewisse Wahrscheinlichkeit. Für eine Vernehmung der Geschäftsführerin der Beklagten, Frau Dr. R., die in Ermangelung einer Zustimmung der Klägerin nur im Rahmen des § 448 ZPO erfolgen könnte, ist daher kein Raum. Die Parteivernehmung darf von Amts wegen nur angeordnet werden, wenn aufgrund einer vorausgegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts wenigstens eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache spricht, so dass bereits "einiger Beweis" erbracht ist (BGH, NJW 1989, 3222, 3223). Es muss ein sogenannter Anfangs- oder Anbeweis geführt sein (Zöller-Greger, ZPO, 24. Aufl., § 448 Rn 4). Diese hier nicht erfüllte Voraussetzung ist vorliegend nicht aus Gründen prozessualer Waffengleichheit entbehrlich. Es geht nicht um ein Vier-Augen-Gespräch zwischen Frau Dr. R. als dem Organ der Beklagten und einem Vertreter der Klägerin, Gesprächspartner von Frau Dr. R. war der Insolvenzverwalter Dr. S., im Verhältnis der Parteien ein außenstehender Dritter, mag dieser auch ein eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens haben (vgl. BGH, NJW 2002, 2247, 2249). Auch war mit Herrn Professor Dr. O. auf Seiten der Beklagten eine als Zeuge zur Verfügung stehende Person beteiligt. Dass dieser die Behauptung der Beklagten nicht hinreichend zu bestätigen vermochte, kann keine Vernehmung der Partei oder auch nur ihre Anhörung rechtfertigen.

144

Zudem ist nicht ersichtlich, was Frau Dr. R. noch Relevantes bekunden sollte. Das Gericht hat diesen Punkt im Anschluss an die Vernehmung der Zeugen angesprochen und die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass der Beweisantritt an der Untergrenze hinreichender Substantiierung gelegen habe. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte die Beklagte, deren Geschäftsführerin Frau Dr. R. zugegen war, vortragen müssen, was der Zeuge Dr. S. nach der Wahrnehmung von Frau Dr. R. unrichtig dargestellt haben soll. Dies ist nicht geschehen.

145

Die auflösende Bedingung der Benennung eines anderen Kaufinteressenten war auch nicht infolge Fristablaufes ausgefallen. Der Vertrag enthält in Ziffer III.1. keinerlei Befristung. Nach Sinn und Zweck des Vertrages bieten sich zwar zwei mögliche Endzeitpunkte an, diese wären aber am 16. August 2005 beide noch nicht eingetreten gewesen. In Betracht kommt zum einen die Beendigung des Insolvenzverfahrens. Für eine derart lange Geltung spräche das Interesse des Insolvenzverwalters, vor dem Vorwurf der Veräußerung unter Wert umfassend geschützt zu sein. Zum anderen könnte der Eintritt der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung zugleich eine Grenze für die auflösende Bedingung darstellen. Hierfür spräche das Interesse der Beklagten, die erlangte Position des Vollrechtsinhabers nicht wieder zu verlieren. Dies kann jedoch dahinstehen, da die Benennung am 16. August 2005 und damit drei Tage vor Zahlung der letzten Kaufpreisrate am 19. August 2005 eingegangen ist.

146

Für einen noch enger gesetzten Zeitrahmen liefert die Vertragsurkunde keinen Anhalt. Ein gleichwohl dahingehend übereinstimmender Parteiwille läßt sich nicht feststellen. Schon der Zeuge Professor Dr. O. vermochte sich an eine Erklärung des Zeugen Dr. S. dahingehend, die T.-B. solle kurzfristig reagieren, nicht zu erinnern, nach der Aussage des Zeugen Dr. S. war Sinn der Klausel, ihn während des gesamten Insolvenzverfahrens zu schützen.

147

Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten auch einen Anspruch auf Rückzahlung der Lizenzgebühren in Höhe von 18.750,24 Euro aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB.

148

Die Zahlungen der Klägerin an die Beklagte sind rechtsgrundlos erfolgt. Die Beklagte ist nicht in den zwischen der B. und der Klägerin abgeschlossenen Lizenzvertrag als (neue) Lizenzgeberin eingetreten. Gemäß § 15 Abs. 3 PatG berührt der mit der Abtretung eines Patents einhergehende Rechtsübergang den Bestand vorher erteilter Lizenzen nicht, ob damit auch ein automatischer Eintritt des Erwerber in den Lizenzvertrag einhergeht, kann vorliegend dahinstehen. Die Beklagte ist nie Inhaberin des nationalen Patents DE xxx gewesen, weil die auflösende Bedingung eingetreten ist, bevor es überhaupt zu einem Rechtserwerb infolge vollständiger Kaufpreiszahlung kommen konnte. Das Bestehen eines Anwartschaftsrechts stellt gerade noch keinen Rechtsübergang dar, Patentinhaberin ist bis zur Übertragung auf die Klägerin die insolvente B. geblieben.

149

Ein Anspruch über die Erteilung einer Auskunft über die am nationalen Patent DE xxx erteilten Lizenzen besteht hingegen nicht, insoweit war die Berufung der Klägerin daher zurückzuweisen.

150

Der Auskunftsanspruch dient der Vorbereitung der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs. Für ihn gelten daher die Voraussetzungen, die für einen Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gelten würden. Für diesen ist jedoch der Nachweis der Begehung zumindest einer rechtswidrigen und schuldhaften Verletzungshandlung erforderlich, nur auf dieser Grundlage reicht dann für die Bejahung eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts aus (BGH, GRUR 1996, 109, 116). Die Klägerin hat jedoch noch nicht einmal behauptet, die Beklagte habe eine Lizenz vergeben, die reine Möglichkeit eines solchen Geschehens genügt für eine Bejahung des Auskunftsbegehrens nicht.

151

Die Widerklage ist insgesamt unbegründet.

152

Der Widerklage der Beklagten auf Feststellung ihrer Inhaberschaft an den streitgegenständlichen Patenten und Patentanmeldungen kann aus den Gründen, die die Klage tragen, kein Erfolg beschieden sein.

153

Dies gilt auch, soweit die Beklagte mit ihrer zulässigen Anschlussberufung ihre in erster Instanz abgewiesenen Anträge auf Auskunft und Schadensersatz weiter verfolgt. In Ermangelung des Bestehens einer materiellen Berechtigung stellt sich die Frage, ob ihr das Fehlen des Eintragungserfordernisses entgegengehalten werden kann, nicht.

154

Die die Widerklage auf das europäische Patent EP xxx erweiternde Anschlussberufung ist zwar zulässig, Erfolg hat die Beklagte allerdings auch insoweit nicht.

155

Gemäß § 533 ZPO ist eine Klageerweiterung in der Berufungsinstanz zulässig, wenn diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen hat und das Gericht sie für sachdienlich erachtet. Die Einführung des europäischen Patent EP xxx wirft keine neuen Sachfragen auf. Die Berechtigung am Patent ist im Rahmen der wechselseitigen Feststellungsanträge ohnehin zu prüfen, für die Frage seiner Benutzung durch die Klägerin gilt Gleiches wie für die der Benutzung des nationalen Patents DE xxx.

156

Die Beklagte ist jedoch nicht die Inhaberin des europäischen Patents EP xxx, materiell berechtigt ist insoweit allein die Klägerin. Das europäische Patent ist auf die in der Auflistung mit der laufenden Nummer 8 bezeichnete Anmeldung hin erteilt worden. Ihre durch die Eintragung erlangte formale Position kann die Beklagte der Klägerin nicht entgegenhalten. Dem steht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen. Es ist ein allgemeiner in § 242 BGB wurzelnder Rechtsgrundsatz, dass niemand fordern darf, was er alsbald zurückgewähren müsste (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est). Im übrigen kann sich der als Inhaber Eingetragene in einem Rechtsstreit mit dem materiell Berechtigten, in dem diese materielle Berechtigung geprüft wurde, ohnehin nicht auf § 30 Abs. 3 PatG berufen, in diesem Verhältnis findet die Vorschrift keine Anwendung (RGZ 144, 389, 391).

157

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Das Urteil ist nur wegen der Kosten und der titulierten Zahlungsverpflichtung vorläufig vollstreckbar, die Feststellung der Inhaberschaft an den streitgegenständlichen Rechten wirkt erst mit der Rechtskraft.

158

Gründe für die Zulassung einer Revision sind nicht ersichtlich. Es handelt sich um eine auf den konkreten Einzelfall bezogene Vertragsauslegung, die unter Beachtung der höchstrichterlich entwickelten Grundsätze erfolgt ist. Eine über den Fall hinausgehende Bedeutung kommt der Sache nicht zu.

159

Der Streitwert wird auf 1.418.750,24 Euro festgesetzt. Die unbeanstandet gebliebene erstinstanzliche Festsetzung war mit Rücksicht auf die Einführung des europäischen Patents EP xxx als weiteren Streitgegenstand zu erhöhen, allerdings maßvoll um 100.000,00 Euro, da das wirtschaftliche Interesse der Beklagten dahin ging, das beanstandete Verhalten der Klägerin überhaupt zu unterbinden, weshalb der Einführung eines weiteren, zu dem nationalen Patent DE xxx gleichgerichteten Patents nicht die gleiche Bedeutung zukommen kann (vgl. Berneke, Der enge Streitgegenstand von Unterlassungsklagen des gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts in der Praxis, WRP 2007, 579, 587).