1

1. Gründe 2
   1. A)

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Hinsichtlich des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

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Die Parteien streiten um die Bezeichnung von Wurst als "Bierbeisser". Die Klägerin ist Inhaberin der deutschen Wortmarke "Bierbeisser" mit der Nr. 1137191, die in der Warenklasse 29 für Wurstwaren eingetragen ist und die auf eine Anmeldung vom 12.10.1984 zurückgeht. Die Beklagte stellt Wurstwaren her. Ob sie diese selber vertreibt oder durch eine Gesellschaft, deren Komplementärin sie ist, ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte oder die weitere Gesellschaft verwendete ein Werbeschild mit der Aufschrift:

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"Bierbeißer oder Mettenden 10 St. 5,- €"

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(Anlage K3, Bl. 14 GA). Im Internet trat die Beklagte wie aus der Anlage K4, Bl. 71 GA ersichtlich auf. Im Wesentlichen sind dort unter der Überschrift "Produkte" drei mit "Brühwurst", "Kochwurst" und "Rohwurst" überschriebene Spalten vorhanden, wobei sich in der Rubrik "Rohwurst" folgende Aufstellung findet: "Bierbeisser, Cervelatwurst, feine Streichmettwurst, grobe Streichmettwurst, frisches Zwiebelmett, Mettwurst, Paprikazwiebelmett, Kochsalami, Salami". Darüber hinaus befindet sich ein Foto einer dünnen Mettwurst unter dieser Tabellenspalte mit der Bildunterschrift "Bierbeißer".

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Das Landgericht hat die auf Unterlassung, Vernichtung und Auskunft gerichtete Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Beklagte habe die Bezeichnung "Bierbeißer" beschreibend als Gattungsbezeichnung für bestimmte Mettwürstchen benutzt.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründete Berufung der Klägerin. Sie meint, es sei unstreitig gewesen, dass die Beklagte die Marke markenmäßig benutzt habe, was auch zutreffe, denn sie habe die Bezeichnung zu Werbezwecken eingesetzt. Die Beklagte ist der Auffassung, wenn eine Marke im Zusammenhang mit dem Verkauf von Produkten benutzt werde, liege stets eine markenmäßige Benutzung vor. Die Bezeichnung "Bierbeisser" sei keine Gattungsbezeichnung. Die Angabe sei ein Phantasiewort und eigne sich daher nicht zu einer Beschreibung. Eine Gattungsbezeichnung dürfe im Übrigen, wenn sie als Marke eingetragen sei, von Dritten nicht markenmäßig genutzt werden.

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Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

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1. es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, ohne Zustimmung der Klägerin im geschäftlichen Verkehr für Wurstwaren die Bezeichnung "Bierbeisser" zu verwenden, insbesondere auf einem Werbeschild wie aus der Anlage K3 ersichtlich oder in einer Internetpräsentation wie aus der Anlage K4 ersichtlich;
2. sämtliche vorhandenen Waren und Unterlagen, die bereits die Marke "Bierbeisser" tragen, unverzüglich aus dem Verkehr zu ziehen und zu vernichten oder die Marke "Bierbeisser" unkenntlich zu machen;
3. der Klägerin Auskunft innerhalb einer Frist von 14 Tagen nach Zustellung des Urteils über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter 1. bezeichneten Erzeugnisse zu erteilen, insbesondere unter Angabe des Namens und der Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und etwaiger anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder der Auftraggeber, ferner über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte bestreitet eine rechtserhaltende Benutzung der Marke. Ferner verteidigt sie die Würdigung des Landgerichts, die Verwendung der Bezeichnung "Bierbeißer" auf dem Verkaufsschild und im Internet stelle bereits keine markenmäßige Benutzung dar. Derartige Kennzeichnungen beschränkten sich aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise auf die Angabe der Wurstsorte, gäben aber nicht die betriebliche Herkunft an. Selbst wenn aber eine markenmäßige Benutzung vorliege, sei sie nach § 23 Nr. 2 MarkenG erlaubt. Der Verbraucher verstehe unter der Bezeichnung eine als "Beisser" bezeichnete Wurst, die man aus der Hand esse und die – wie die Voranstellung des Wortes "Bier" zeige - besonders gut zu Bier passe. Ferner wiederholt und vertieft die Beklagte ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Hinsichtlich des Auskunftsanspruchs erhebt sie zudem die Einrede der Verjährung.

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Die Parteien wiederholen ihren erstinstanzlichen Vortrag durch Bezugnahme. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug verwiesen.

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1. B)

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Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg, denn die Kammer hat die Klage zu Recht abgewiesen.

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Der Klägerin steht kein Anspruch auf Unterlassung aus § 14 Abs. 2, 5 MarkenG, Vernichtung aus § 18 MarkenG und Auskunft aus § 19 MarkenG zu, weil die angegriffenen Handlungen nicht als markenmäßige Benutzungen des Wortes "Bierbeisser" zu qualifizieren sind.

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Eine Verletzung von Markenrechten im Sinne des § 14 Abs. 2 MarkenG ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs nicht bei jeder geschäftlichen Verwendung eines geschützten Zeichens gegeben, sondern nur dann, wenn das geschützte Zeichen in seiner Hauptfunktion, die betriebliche Herkunft einer Ware zu kennzeichnen, verletzt wird. Eine Verletzungshandlung setzt danach voraus, dass die Zeichenverwendung durch den Verletzer zur Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen von denen eines anderen Unternehmens erfolgt (EuGH GRUR 2007, 971, 972 Tz. 26 - Céline; BGH GRUR 2002, 812, 813 - Frühstücks-Drink II; GRUR 2008, 912, 913 – Metrosex; jeweils mit weiteren Nachweisen). An einer solchen kennzeichenmäßigen Benutzung fehlt es, wenn die angegriffene Bezeichnung vom Verkehr als beschreibende Angabe aufgefasst wird (BGH a.a.O.).

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Die Frage, ob eine Benutzung kennzeichenmäßig erfolgt, ist im Wesentlichen rechtlicher Natur. Es kommt im Streitfall mithin nicht darauf an, ob eine markenmäßige Benutzung seitens der Beklagten "unstreitig" war, denn auch übereinstimmende Rechtsansichten binden das Gericht nicht. Im Übrigen hat die Beklagte ausführlich dargelegt, dass die angesprochenen Verkehrskreise in der Verwendung des Wortes "Bierbeisser" die Beschreibung einer bestimmten Wurstsorte und nicht einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft bestimmter Erzeugnisse sehen.

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Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt eine beschreibende Verwendung einer Angabe nicht nur dann in Betracht, wenn die Angabe schon ihrem Inhalt nach - auf jedermann - rein beschreibend wirkt. Vielmehr ist die jeweilige Art und Weise der Verwendung der Angabe maßgeblich. So kann auch ein Begriff, der nur für einen Teil der angesprochenen Verkehrskreise beschreibend ist, in einer Weise verwendet werden, bei der sich die beschreibende Bedeutung auch denjenigen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise erschließt, die die beschreibende Bedeutung des Begriffs an sich nicht kennen (BGH GRUR 2008, 912, 913 - Metrosex). Die beiden im Streitfall angegriffenen Verletzungshandlungen werden von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht als Hinweise auf die betriebliche Herkunft der bezeichneten Waren, sondern als bloße Beschaffenheitsangabe verstanden.

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Was die Gegenüberstellung von Angaben auf dem angegriffenen Werbeschild angeht, so kann offen bleiben, ob – wie das Oberlandesgericht Frankfurt in dem von der Klägerin vorgelegten Beschluss vom 24.11.2006 Az. 6 W 248/06 angenommen hat – die Verwendung einer Angabe in einer Aufzählung eine kennzeichenmäßige Verwendung nicht ohne weiteres ausschließt. Die Gegenüberstellung des streitgegenständlichen Werbeschilds jedenfalls benennt mit "Bierbeißer" und "Mettenden" die fraglichen Produkte in einer Weise, die gleichermaßen auf die Beschaffenheit der Erzeugnisse bezogen werden kann, nicht aber auf die betriebliche Herkunft. Werden "Mettenden" aber, was auf der Hand liegt, als Bezeichnung einer Wurstsorte verstanden, so liegt es außerordentlich nahe, die ihnen gegenübergestellte Angabe "Bierbeißer" ebenfalls als Bezeichnung einer Wurstsorte zu verstehen.

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Die angesprochenen Verkehrskreise wissen – dies kann der Senat aus eigener Anschauung beurteilen, da seine Mitglieder zu diesen Kreisen zählen –, dass Wurst bei gleicher Bezeichnung verschiedene Hersteller haben kann. Finden sie bei einer Wurst eine einzige Angabe, so sind sie spontan geneigt, darin eine Bezeichnung der Sorte und nicht die Benennung der betrieblichen Herkunft zu sehen. Der Kunde eines Metzgers erwartet, dass angebotene Fleisch- und Wurstwaren überwiegend von ihm selbst hergestellt sind. Deshalb interessiert er sich zunächst einmal für die Benennung der Spezies. Bei zugekauften Erzeugnissen mag eine Herstellerangabe hinzutreten, als die das Wort "Bierbeißer" aber durchaus nicht wirkt. Eigentliche Warenmarken liegen demgegenüber ganz fern.

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Nichts anderes gilt für die Verwendung auf der Internetseite der Beklagten. Dort reiht sich die angegriffene Angabe sogar in eine Liste verschiedener Wurstarten ein; sie steht in einer Reihe mit Begriffen wie "Bierschinken" und "Blutwurst". Die Angabe unter der Abbildung hebt die beschreibende Verwendung nochmals hervor: Die Unterschrift soll ersichtlich das der Art nach beschreiben, was auf dem Bild zu sehen ist.

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Dem Verständnis des Wortes "Bierbeisser" als beschreibende Angabe steht nicht entgegen, dass es dem Ursprung nach eine Phantasiebezeichnung sein soll. Denn manche Namen von Fleisch- und Wurstsorten waren am Anfang Phantasiebegriffe oder wirken jedenfalls heute so. Hingewiesen sei nur auf "Panhas", was durchaus nicht aus Hasenfleisch hergestellt wird.

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Im Streitfall kommt es nicht darauf an, ob dem Wort, hinsichtlich dessen Markenschutz begehrt wird, überhaupt Kennzeichnungskraft zukommt. Hiervon ist aufgrund seiner Eintragung als Marke allerdings auszugehen. Es kommt vielmehr darauf an, ob das Wort in dem konkreten Zusammenhang seiner Verwendung als Hinweis auf die betriebliche Herkunft oder als Beschreibung verstanden wird (vgl. BGH GRUR 2005, 414, 416 - "Russisches Schaumgebäck"). Eine beschreibende Verwendung eines Markenwortes kann auch dann vorliegen, wenn es inhaltlich nicht von allen Angehörigen der angesprochenen Verkehrskreise verstanden wird, diese aber doch erkennen, dass damit etwas beschrieben und nicht nach seiner betrieblichen Herkunft gekennzeichnet werden soll (vgl. BGH GRUR 2008, 912, 913 - Metrosex). Danach greift der in der Berufungsverhandlung wiederholte Hinweis der Klägerin nicht durch, dass viele Verbraucher keine konkrete Vorstellung davon hätten, wie ein "Bierbeisser" beschaffen sei. Es genügt, dass sie bei einer Verwendung des Wortes wie in den konkret angegriffenen Verletzungshandlungen jedenfalls davon ausgehen, es werde eine Wurst einer bestimmten – ihnen nicht notwendigerweise bekannten – Art nach bezeichnet, nicht aber der betrieblichen Herkunft nach.

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Das von der Klägerin hauptsächlich verfolgte Begehren auf Verbot der Verwendung des Wortes "Bierbeisser" für Wurstwaren schlechthin kommt auf der Grundlage einer Erstbegehungsgefahr erst recht nicht in Betracht. Ein vorbeugender Unterlassungsanspruch besteht nämlich nur, wenn greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich in naher Zukunft rechtswidrig verhalten. Dabei muss sich die Erstbegehungsgefahr auf eine konkrete Verletzungshandlung beziehen. Die die Erstbegehungsgefahr begründenden Umstände müssen die drohende Verletzungshandlung so konkret abzeichnen, dass sich für alle Merkmale zuverlässig beurteilen lässt, ob sie verwirklicht sind (BGH GRUR 2008, 912, 913 - Metrosex mit weiteren Nachweisen). Über die der Klage zugrunde gelegten konkreten Bezeichnungen hinaus fehlen erst recht Anhaltspunkte für eine markenmäßige Benutzung. Der Umstand, dass die Beklagte für sich in Anspruch nimmt, die Bezeichnung "Bierbeisser" 1979 erfunden zu haben und sie seit dieser Zeit zu benutzen, begründet keine umfassende Gefahr der Markenverletzung; denn den Äußerungen der Beklagten in der Erwiderung auf die Abmahnung und auch im vorliegenden Rechtsstreit lässt sich nur entnehmen, dass sie sich für berechtigt hält, eine bestimmte Wurst so wie bisher - der Art, nicht der betrieblichen Herkunft nach - als "Bierbeisser" zu bezeichnen, was aber, wie vorstehend erörtert, zulässig ist.

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Im Übrigen ist die Klage aber auch deshalb unbegründet, weil die Klagemarke nicht rechtserhaltend benutzt worden ist. Die Klägerin hat trotz des Bestreitens der Beklagten bereits eingangs der Klageerwiderung eine rechtserhaltende Benutzung der Klagemarke nicht dargelegt. Nach § 25 Abs. 2 MarkenG hätte die Klägerin aber auf die Einrede der Beklagten hin nachweisen müssen, dass sie die Klagemarke in den letzten fünf Jahren vor Klageerhebung benutzt hat. Dabei kommt als rechtserhaltende Benutzung nur eine ernsthafte Benutzung als Marke in Betracht, d.h. auch die rechtserhaltende Benutzung setzt voraus, dass die Marke zur Kennzeichnung der betrieblichen Herkunft benutzt wird (vgl. Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, Rn. 778 mit zahlreiche Nachweisen). Die Verwendung als Sortenbezeichnung reicht – wie jede andere nur beschreibende Bezeichnung – nicht (so schon zum alten Warenzeichenrecht BGH GRUR 1984, 813, 815 - Ski-Delial). Die einzige konkrete Benutzungshandlung, die die Klägerin vorgetragen hat, ist Gegenstand des Internetausdrucks der Anlage K2 vom 21.11.2006, stammt also aus der Zeit kurz vor der Abmahnung. Dort heißt es zudem gerade, die "Bierbeißer" seien "jetzt neu im Sortiment". Im Übrigen ist der klägerische Vortrag zur Benutzung ohne die nötige Substanz: "hohe Umsätze", "weite Verbreitung", "früher als Lizenznehmerin produziert". Aber selbst die durch den Internetausdruck belegte Verwendung ist nicht kennzeichenmäßig erfolgt. So befindet sich auf der Seite – wie auch auf der Verpackung – zunächst hervorgehoben eine Landschaftsdarstellung mit der umlaufenden Schrift "K. – Westfälische Landmetzgerei", was auf das Herkunftsunternehmen hindeutet. Die Verpackung beschreibt dann den Inhalt als "Original Bierbeißer". Bei dieser Gestaltung wirkt das Wort "Bierbeißer" durchaus nicht als Zweitmarke, vielmehr beschreibt es die fragliche Wurst der Art nach.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Ein begründeter Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO) ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

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Streitwert: 50.000,00 € (entsprechend der von den Parteien nicht angegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung)