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Gründe:

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I.

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Die Parteien streiten im wesentlichen darüber, ob die Beklagte dem Kläger Arbeitgeberbeiträge zur Rentenversicherung auszuzahlen hat, nachdem feststeht, dass der Kläger nicht sozialversicherungspflichtiger Arbeitnehmer der Beklagten war.

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Der Kläger war seit Juni 1998 Gesellschafter mit einem Anteil von 20 % sowie Geschäftsführer der Beklagten. Mit Vertrag vom 01. 10. 2004 übertrug er seinen Geschäftsanteil an der inzwischen mit Verlust arbeitenden Unternehmung seinem Mitgesellschafter, gab sein Amt als Geschäftsführer auf und meldete sich arbeitslos. Im Zuge der Prüfung seiner sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche wurde festgestellt, dass er wegen seiner gesellschaftsrechtlichen Beteiligung nicht renten- und arbeitslosenversicherungspflichtig gewesen war. Seine Beiträge wurden ihm erstattet; die Beklagte erhielt im Februar 2005 die Arbeitgeberanteile in Höhe von 34.737,99 EUR.

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Aus dem Anstellungsvertrag der Parteien stehen noch die Gehaltszahlungen für August und September 2004 in Höhe von insgesamt 2.194,28 EUR offen. Die Parteien trafen unter Nr. 5 des Anteilsübertragungsvertrages dazu die Regelung, dass der

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Beklagten bis zur Klärung der Lizenzprobleme des Kunden H. GmbH, die Anwenderprogramme der S. GmbH & Co. KG nutzt, ein Zurückbehaltungsrecht zustehe; der Kläger habe sie von Ansprüchen freizustellen.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte schulde ihm aus ungerechtfertigter Bereicherung sowie wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage Auskehrung der erstatteten Arbeitgeberbeiträge. Er hat eine Erklärung der Firma S. vorgelegt, nach der diese keine Ansprüche aus Lizenzverstößen geltend macht.

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Er hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 35.932,27 EUR nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08. 02. 2005 zu zahlen.

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Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten.

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Sie hat vorgetragen, die Zahlung eines höheren Bruttogehalts an den Kläger wäre ihr weder bei Vertragsschluss noch späterhin wirtschaftlich möglich gewesen. Wegen ihrer hohen Verluste im Jahre 2004 sei es dem Kläger verwehrt, Auskehrung der erstatteten Arbeitgeberanteile zu beanspruchen; dies vermindere weiterhin das Stammkapital.

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Sie hat gemeint, die Ausgleichsklausel in Ziffer 2 des Anteilsübertragungsvertrages vom 01. 10. 2004 erfasse auch den im Streit stehenden Erstattungsanspruch.

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Die Lizenzprobleme mit der Firma H. GmbH seien zwar inzwischen beigelegt, dies aber nur, weil sie inzwischen diesem Kunden Schadensersatz geleistet habe. Sie hat behauptet, sie habe dem Kunden im Rahmen eines pauschal vergüteten Wartungsvertrages sowohl die Lizenzen wie auch Schulungen geschuldet. Da der Kläger im Jahre 2003 eine nicht lizensierte Version aufgespielt habe, habe der Kunde im September 2005 Updates gesondert bezahlen und im August 2006 Schulungen bezahlen müssen und sie weiter belastet. Mit den entsprechenden Schadensersatzansprüchen in Höhe von 1.674,80 EUR und 591,60 EUR hat sie aufgerechnet. Eine weitere Auf-

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rechnung hat sie auf einen vom Kläger am 14. 02. 2006 anerkannten Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.105,00 EUR gestützt. Der Kläger hat sich auf eine vorangegangene Verrechnung mit einer Mietforderung berufen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

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Der Kläger habe keinen Bereicherungsanspruch in Ansehung der erstatteten Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung, weil diese gemäß § 26 Abs. 3 S. 1 SGB IV der Beklagten zustünden. Zu einer Vertragsanpassung des Anstellungsvertrages habe der Kläger nicht substantiiert vorgetragen. Ebenso habe er weder Ansprüche auf Gehalt für 2 Monate schlüssig dargelegt noch mit Substanz die Inanspruchnahme der Beklagten seitens ihres Kunden mit dem Betrag von 2.266,40 EUR bestritten.

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Der Kläger beschränkt seine dagegen gerichtete Berufung auf die Arbeitgeberbeiträge zur Rentenversicherung (22.634,85 EUR) sowie die ausstehenden Gehaltszahlungen für August und September 2004 (2.194,28 EUR).

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Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen dazu, dass die sozialrechtliche Regelung des § 26 Abs. 3 SGB IV nicht die Frage regele, ob der Arbeitgeber im Verhältnis zum Arbeitnehmer die Erstattung behalten dürfe oder auszukehren habe. Seine Rente hätte sich ohne die Beitragserstattung um 167,00 EUR monatlich ab Vollendung des 65. Lebensjahres erhöht.

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Er behauptet, bei Erkenntnis der fehlenden Sozialversicherungspflicht hätte er auf einer Regelung der Altersvorsorge bestanden, wie sie sich aus Musterverträgen für Gesellschafter-Geschäftsführer ergäbe. Soweit sein Nachfolger keinerlei Altersvorsorge durch die Beklagte erhalte, beruhe das auf seiner Sohnesstellung zum Mitgesellschafter, seiner Gesellschaftsbeteiligung zu 80 % sowie darauf, dass er nur im Nebenamt als Geschäftsführer der Beklagten arbeite.

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Zu seinen Ansprüchen auf ausstehendes Geschäftsführergehalt verweist er darauf, dass die im Anteilsübertragungsvertrag angesprochenen Lizenzprobleme unstreitig behoben seien. Die Beklagte habe Schadensersatzansprüche, mit denen sie aufrechne, nicht schlüssig vorgetragen. Die Updates der Version 3.4, auf die sich das

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Schreiben des Kunden H. GmbH beziehe, könnten nicht die Raubkopie 3.1.1 betreffen; Schulungskosten für das neue Softwareprogramm, das die Beklagte seit seinem Weggang nutze, wären ohnedies angefallen.

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Er beantragt,

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die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Krefeld vom 19. 04. 2007 zu verurteilen, an ihn 24.829,13 EUR nebst 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 08. 02. 2005 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie behauptet, die Parteien hätten nicht beabsichtigt, für eine Altersversorgung des Klägers zu sorgen. Auch bei Kenntnis davon, dass der Kläger kein Arbeitnehmer gewesen sei, hätten sie keine Vereinbarung zur Altersvorsorge getroffen, insbesondere hätte sie kein höheres Bruttogehalt gezahlt, weil er durch sein Gehalt, die 20 %-ige Tantieme und den Gesellschaftsanteil am unternehmerischen Erfolg beteiligt gewesen sei. Ihr neuer Geschäftsführer werde allein nach Stundenaufwand bezahlt und erhalte auch keine Beiträge zur Alterversorgung.

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Der Anstellungsvertrag vom 01. 06. 1998 enthalte keine Lücke, der hypothetische Wille der Parteien wäre nicht auf ein höheres Bruttogehalt gerichtet gewesen.

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Auf eine Störung der Geschäftsgrundlage könne der Kläger sich nicht berufen, weil er nicht vortrage, dass das Festhalten am Vertrag unzumutbar für ihn sei.

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Jedenfalls sei durch den Anteilsverkaufsvertrag vom 01. 10. 2004 der im Streit stehende Erstattungsanspruch ausgeglichen.

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Zu ihrer Gegenforderung in Höhe von 2.266,40 EUR legt sie die Unterlagen TW 7 - 13 vor.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands verweist der Senat auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die von den Parteien zu den Akten gereichten Schriftsätze und Anlagen.

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II.

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Die Berufung des Klägers hat Erfolg.

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1)

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Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung des der Beklagten erstatteten Beitrags zur Rentenversicherung in Höhe von 22.634,85 EUR.

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Allerdings hat das Landgericht zutreffend erkannt, dass der Klagantrag nicht auf ungerechtfertigte Bereicherung gestützt werden kann, weil die Regelung des § 26 Abs. 3 S. 1 SGB IV den Rechtsgrund für die Zuweisung des rechtswidrig erhobenen Arbeitgeberbeitrags zur Rentenversicherung an den Arbeitgeber bildet.

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a)

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Dem Kläger steht aber ein vertraglicher Anspruch auf Zahlung dieser Erstattung zu aus § 313 Abs. 1 BGB. Denn die Parteien haben den Anstellungsvertrag vom 01. 06. 1998 in der gemeinsamen Annahme geschlossen, der Kläger werde Arbeitnehmer sein und der Sozialversicherungspflicht unterliegen. Dieser beiderseitige Irrtum über die vorausgesetzte Rechtslage stellt sich nach seiner Aufdeckung als Störung der Grundlage des Anstellungsvertrages dar (ebenso OLG Celle, Urteil vom 11. 12. 2003, NJW-RR 2004, 319 für den Fall der irrigen Annahme, der Versicherungsnehmer sei selbständig und könne deshalb eine Krankentagegeldversicherung abschließen, während ein Fall der Scheinselbständigkeit vorlag und er tatsächlich sozialversicherungspflichtiger Arbeitnehmer war).

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Die Parteien hätten den Anstellungsvertrag bei Erkenntnis, dass der Kläger nicht als Arbeitnehmer einzuordnen sei, nicht mit diesem Inhalt geschlossen. Denn die beiderseitigen Leistungen an die Rentenkasse waren weder erforderlich, noch führten sie zu der angenommenen Folge eines späteren Rentenanspruchs des Klägers.

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Dem Kläger kann nicht zugemutet werden, dass es bei dem unveränderten Vertrag - mit der sozialrechtlichen Folge der Erstattung der Arbeitgeberanteile an die Beklagte - bleibt. Denn er müsste entgegen der beidseitigen Annahme der Parteien bei Vertragsschluss, die auf mehrere Jahre angelegte Geschäftsführertätigkeit werde ihm entsprechende Rentenanwartschaften verschaffen, auf diese Altersversorgung verzichten. Dies entspricht nicht der vertraglich vorgesehenen Risikoverteilung, weil er sich nunmehr - nach Ablauf von mehr als sechs Jahren Geschäftsführertätigkeit für die Beklagte - auf diese Versorgungslücke kaum mehr einrichten kann. Demgegenüber hat sich die Beklagte von Vertragsbeginn an darauf eingestellt, dass sie den im Streit stehenden Betrag des Arbeitgeberanteils an der Rentenversicherung aufzubringen hat.

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Die Rechtsfolge der Störung der Geschäftsgrundlage hat eine möglichst interessengerechte Verteilung des verwirklichten Risikos bei möglichst geringem Eingriff in die ursprüngliche Regelung herzustellen. Dabei ist nach dem Grundsatz des schwächst-möglichen Eingriffs in die eingegangenen Verpflichtungen möglichst am Vertrag festzuhalten.

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Die danach vorzunehmende Anpassung des Anstellungsvertrages geht dahin, dass die Beklagte dem Kläger den Betrag der ihr erstatteten Rentenbeiträge auszukehren hat. Dadurch wird sie wirtschaftlich nicht schlechter gestellt, als die Parteien bei Begründung des Anstellungsverhältnisses vorausgesetzt haben. Zugleich wird der Kläger in die Lage versetzt, die Versorgungslücke wieder zu schließen.

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b)

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Der Zahlungsanspruch ist nicht durch den Anteilsübertragungsvertrag vom 01.10.2004 ausgeglichen worden. Die Vereinbarung unter Ziffer 2., dass mit der Zahlung des Kaufpreises in Höhe von 1,00 EUR alle Ansprüche des Klägers gegen die

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Beklagte wegen bisher nicht erfüllter Ansprüche auf Gewinnbeteiligung, Geschäftsführervergütung, Tantiemen etc. ausgeglichen sei, betrifft nach seinem Wortlaut nicht den Anspruch des Klägers auf Auskehrung der erstatteten Arbeitnehmeranteile zur Rentenversicherung. Es handelt sich um einen andersartigen Anspruch als die ausdrücklich geregelten.

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Der Senat ist nicht gehalten, über das Verständnis der Wortwahl "etc." Beweis zu erheben durch Vernehmung des beurkundenden Notars. Denn die Ausgleichsklausel hat der Kläger im Wege des Insichgeschäfts geschlossen, indem er im Rahmen des Anteilsverkaufs eine Regelung im Namen der Beklagten mit sich selbst getroffen hat. Es kommt bei dem Verständnis der Reichweite der Ausgleichsklausel mithin allein auf seine Einschätzung an. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses war noch nicht bekannt, dass der Kläger kein Arbeitnehmer gewesen war und deshalb - im Februar 2005 - die Rentenversicherungsbeiträge der Beklagten zu erstatten seien. Es gibt keinen Anhaltspunkt, dass der Kläger mit der Ausweitung der Ausgleichsklausel auf Ansprüche "etc." ihm unbekannte Zahlungsansprüche dieser Größenordnung erfassen wollte.

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2)

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Der Kläger kann ferner von der Beklagten Auszahlung der ausstehenden Gehälter für die Monate August und September 2004 beanspruchen.

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Der auch im Anteilsübertragungsvertrag unter Ziffer 5 erwähnte Gehaltsanspruch wird von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Ein Zurückbehaltungsrecht in Ansehung zu klärender Lizenzfragen besteht unstreitig nicht mehr (vgl. Erwiderungsschriftsatz der Beklagten vom 20. 12. 2006, Bl. 26, letzter Absatz).

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Die Beklagte hat Gegenforderungen, mit denen sie aufrechnen könnte, nicht schlüssig vorgetragen.

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Unter Leitung des Klägers hat sie dem Kunden H. GmbH Ende 2002/ Anfang 2003 eine Version Classic Line 3.1.1 aufgespielt, für die lediglich eine Fachhändlerlizenz bestand. Die Parteien haben die Möglichkeit, dass der Beklagten daraus Schadens-

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ersatzverpflichtungen erwachsen könnten, geregelt, indem sie eine Freistellungsverpflichtung des Klägers ihr gegenüber begründeten (Ziffer 5 des Anteilsübertragungsvertrages).

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Ob sich dieser Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch gewandelt hat, nachdem die Beklagte den Gläubiger H. GmbH befriedigt hat, oder ein Zahlungsanspruch aus § 43 GmbH herzuleiten ist, kann dahinstehen. Denn die Beklagte hat nicht dargetan, dass sie wegen des vom Kläger verursachten Lizenzverstoßes von ihrem Kunden oder dem Lizenzgeber S. in Anspruch genommen worden wäre. Die Rechnung Anlage TW 8 (Bl. 246 GA), mit der ihr Kunde Schadensersatzansprüche gegen sie geltend macht, betrifft das Upgrade der Software S. Version 3.4, die am 01. 09. 2005 - etwa ein Jahr nach Aufkommen des Lizenzverstoßes - bei ihr aufgespielt wurde. Der geschädigte Kunde hat sich mithin nicht für die Auftragsbearbeitung Upgrade Line 100 Auftragsbearbeitung 3.3 entschieden, die ihr die Firma i. im Oktober 2004 zur Behebung des Lizenzverstoßes angeboten hat (Anl. TW 6, Bl. 241 ff. GA). Es ist für den Senat nicht erkennbar, dass das Upgrade, das 2 1/2 Jahre nach Aufspielen einer neuen Software erfolgte und die übernächste Version betrifft, verursacht wurde von Lizenzproblemen dieser Software. Denn unstreitig war der Kunde H. GmbH an ständiger Erneuerung und Wartung seiner Software interessiert. Für ein Upgrade in 2005 musste der Kunde - sei es im Rahmen eines Wartungsvertrages, sei es durch Einzelverträge - in jedem Fall ein Entgelt zahlen.

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Soweit die Beklagte Ersatz für Schulungskosten in Höhe von 591,60 EUR verlangt, die der Kunde im August 2006 wahrnahm und zu 50 % an die Beklagte weiterreichte, kann anhand der vorgelegten Unterlagen (TW 10 - 13, Bl. 248 ff. GA) nicht erkannt werden, dass der Kunde wegen der Behebung des Lizenzproblems aus dem Jahre 2004 dieser Schulung bedürft hätte.

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Die weitere Hilfsaufrechnung mit einem anerkannten Schadensersatzanspruch geht ins Leere, weil der Kläger in der ihm vom Landgericht eingeräumten Schriftsatzfrist vorgetragen hat, dass er zeitgleich mit der Anerkennung eine Verrechnung mit offenstehenden Mietansprüchen vorgenommen habe. Soweit die Beklagte dies in einem

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ihr nicht nachgelassenen Schriftsatz bestritten hat, war dies unzulässig und nach § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen. Die Beklagte hat diese weitere Hilfsaufrechnung im Berufungsverfahren nicht mehr verfolgt.

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3)

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Der Anspruch des Klägers auf Verzinsung folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB, allerdings mit unterschiedlichen Anfangsdaten.

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Die Beklagte hat mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 24. 01. 2005 die Auskehrung der Rentenbeiträge an den Kläger verweigert und befindet sich (jedenfalls) seit dem 08. 02. 2005 mit der Zahlung in Höhe von 22.634,85 EUR in Verzug. Den Anspruch aus Erfüllung der beiden ausstehenden Geschäftsführergehälter hat der Kläger erst mit der Antragsschrift vom 21. 11. 2006 geltend gemacht, die der Beklagten am 29. 11. 2006 zugestellt worden ist. Der Zahlungsanspruch in Höhe von 2.194,28 EUR ist mithin seit dem 30. 11. 2006 zu verzinsen.

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III.

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Die Kostenentscheidung ergeht nach § 92 ZPO.

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Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Gründe, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 24.829,13 EUR festgesetzt.

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P Dr. A Dr. F