1

Tatbestand:

2

Die Klägerin nimmt den Beklagten als Gesellschafter der …, einer geschlossenen Immobilienfondsgesellschaft, in Höhe seiner quotalen persönlichen Haftung für drei Fondsdarlehen in Anspruch.

3

Wegen der Darstellung des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

4

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 933.968,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.08.2005 stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Beklagte als Gesellschafter der Fondsgesellschaft für die von der Gesellschaft begründeten Verbindlichkeiten grundsätzlich persönlich hafte, und zwar für neue Verbindlichkeiten ebenso wie für sogenannte Altschulden analog §§ 128, 130 HGB. Durch entsprechende Vereinbarung sei die Haftung der Höhe nach beschränkt worden auf die Quote der Beteiligung des Beklagten an der Gesellschaft.

5

Der Haftung des Beklagten für sogenannte Altschulden stünden Vertrauensgesichtspunkte nicht entgegen. Das Vertrauen auf den Fortbestand der vor der Publikation des BGH Urteils vom 07.04.2003 (BGHZ 154, 370 ff.) bestehenden Rechtslage sei nicht geschützt, da der Beklagte aufgrund des ausdrücklichen Hinweises in der Beitrittserklärung vom 19.11.1992 nicht habe darauf vertrauen dürfen, dass er für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft nicht einzustehen habe. Hinzu komme, dass der zu Steuersparzwecken erfolgte Beitritt nur sinnvoll gewesen sei, wenn der Beklagte im Umfang seiner Beteiligung auch tatsächlich hafte (§ 15 a Abs. 1 Satz 2 EstG).

6

Aufgrund der Haftung des Beklagten analog § 130 HGB könne dahinstehen, ob der Beklagte auch aufgrund einer Schuldmitübernahme in Anspruch genommen werden könne. Hierfür spräche aber, dass infolge der Regelung in § 6 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages, der eine anteilige Haftung entsprechend der kapitalmäßigen Beteiligung konstituiere, ein Vertrag zugunsten Dritter vorliege. Der Beklagte habe diese Verpflichtung im Rahmen seines Gesellschaftsbeitritts ausdrücklich übernommen. Diese Schuldmitübernahme sei unabhängig von einer von der Klägerin zu erteilenden Zustimmung wirksam.

7

Das Verbraucherkreditgesetz sei auf die Darlehensverträge zwischen der Klägerin und dem Fonds nicht anwendbar, da diese nicht der Finanzierung des Beitritts des Beklagten zum Immobilienfonds, sondern der Finanzierung eines Geschäfts der unternehmerisch tätigen Fondsgesellschaft gedient habe.

8

Soweit der Beklagte die Höhe des geltend gemachten Anspruchs pauschal bestreite, sei dies unsubstanziiert. Hinsichtlich der Haftungsquote sei – nunmehr unstreitig – von 3,9817 % auszugehen. Hieraus errechne sich unter Zugrundelegung einer Restforderung aus den drei Darlehen von 23.456.528,11 € die zuerkannte Forderung.

9

Der Zinsanspruch sei gemäß § 288 Abs. 1 BGB nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klage gerechtfertigt.

10

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese begründet. Die Klägerin verfolgt mit der Anschlussberufung eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung hinsichtlich der aberkannten Zinsen.

11

Die Beklagte vertritt die Ansicht, dass das Landgericht zu Unrecht der Klage in zuerkanntem Umfang stattgegeben habe. Er – der Beklagte – hafte nicht für die Altverbindlichkeiten des Immobilienfonds. Eine Haftung für Verbindlichkeiten, die vor seinem Beitritt in die GbR begründet worden seien, habe aufgrund der älteren und zwischenzeitlich überholten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 74, 240 ff.) nicht bestanden.

12

Soweit das Landgericht davon ausgegangen sei, dass sich eine Haftung des Gesellschafters für Altverbindlichkeiten auch aus dem Gesellschaftsvertrag im Wege einer Interpretation als Vertrag zugunsten Dritter ableiten lasse, widerspräche dies der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Die Beitrittserklärung vom 19.11.1992 sei auch kein Angebot an die Fondsgesellschaft für deren Verbindlichkeiten haften zu wollen. Es heiße dort nur, dass dem beitretenden Gesellschafter bekannt sei, dass er quotal für die zur Finanzierung des Gesellschaftszwecks aufgenommene Fremdfinanzierung hafte. Eine Haftungsübernahme läge hierin nicht.

13

Im Übrigen sei für die Wirksamkeit des Schuldbeitritts die Zustimmung der Klägerin erforderlich gewesen. Auch berücksichtige das Landgericht nicht, dass der Schuldbeitritt des Verbrauchers zu einem Darlehensvertrag den Anforderungen des § 4 VerbrKG entsprechen müsse.

14

Nach alledem habe er – der Beklagte – für die Altschulden der Fondsgesellschaft unter Zugrundelegung der älteren BGH Rechtsprechung nicht einzustehen.

15

Auch eine Haftung aufgrund der Rechtsprechungsänderung bestehe nicht, da er sich insoweit auf einen Vertrauensschutz berufen könne. Die vormalige Rechtsprechung, wonach eine Haftung für Altverbindlichkeiten nicht in Betracht gekommen sei, begründe einen solchen Vertrauensschutztatbestand, ohne dass weitere Vertrauensschutzgesichtspunkte hinzu kommen müssten. Zudem habe umgekehrt die Klägerin selbst Vertrauensschutz zu seinen – des Beklagten – Gunsten geschaffen, indem sie in den Darlehensverträgen die Wirksamkeit des Schuldbeitritts von ihrer Zustimmung abhängig gemacht habe. Über 12 Jahre habe die Klägerin die Einholung des Schuldbeitritts unterlassen. Damit habe die Klägerin das Vertrauen begründet, dass er – der Beklagte – nicht in Anspruch genommen werde. Zumindest sei die Klage vor diesem Hintergrund rechtsmissbräuchlich.

16

Das angefochtene Urteil sei auch fehlerhaft, soweit das Landgericht die Höhe des geltend gemachten Anspruchs nicht als ausreichend bestritten bezeichne. Die Auflistung von abweichenden Zahlungen der Streithelferin unter Benennung des Geschäftsführers als Zeugen sei vor allem angesichts des Umstandes ausreichend, dass er selbst nicht Vertragspartei der Darlehensverträge sei.

17

Im Übrigen seien die Darlehen auch nicht zur Rückzahlung fällig. Selbst wenn sie zwischenzeitlich fällig gewesen sein sollten, so wäre die Fälligkeit zwischenzeitlich wieder beseitigt. Denn die Klägerin habe den Gesellschaftern ein Vergleichsangebot unterbreitet, welches etwa 60% der Gesellschafter angenommen hätten. Die Rückstände seien daher mehr als ausgeglichen und die Klägerin gehindert, die Darlehen nicht weiter fortzuführen.

18

Letztlich habe das Landgericht zu Unrecht Verzugszinsen in Höhe von 5% über dem Basissatz zugesprochen, da es sich bei den Darlehensverträgen um Realkredite im Sinne des § 3 Abs.2 Satz 2 VerbrKrG handele und der gesetzliche Zinssatz gem. § 497 Abs.1 Satz 2 BGB bei Immobiliardarlehensverträgen lediglich 2,5 % über dem Basissatz betrage.

19

Der Beklagte beantragt,

20

1.

21

das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 18.10.2006 abzuändern und die Klage abzuweisen;

22

2.

23

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

24

Für den Fall, dass die Klage mangels Fälligkeit der Darlehensverbindlichkeiten abgewiesen werden sollte, beantragt er hilfsweise widerklagend,

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festzustellen, dass der Berufungskläger nicht für die Verbindlichkeiten der ... – gegenüber der Klägerin haftet, soweit diese Verbindlichkeiten unmittelbar oder mittelbar aus den Darlehen Nr. … oder … resultieren.

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Die Klägerin beantragt,

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1.

28

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen;

29

2.

30

den Beklagten unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Wuppertal vom 18.10.2006 zu verurteilen, an sie 933.968,58 € nebst Zinsen in Höhe von 7 % p.a. hieraus seit 01.06.2005 bis zum 31.12.2006 sowie

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aus 961.840,48 € vom 09.02.2005 bis 30.05.2005 und

32

aus 963.747,87 € vom 01.12.2004 bis 08.02.2005 zu zahlen.

33

Im Übrigen beantragt sie,

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die Hilfswiderklage abzuweisen.

35

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung im Einzelnen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.

36

Sie vertritt die Ansicht, dass es sich bei der Fondsgesellschaft nicht um eine GbR handele, sondern um eine OHG, weshalb der Beklagte quotal für die Darlehensverbindlichkeiten der OHG gemäß §§ 128, 130 HGB hafte. Selbst wenn es sich bei der Nebenintervenientin um eine GbR handele, hafte der Beklagte als deren Gesellschafter analog §§ 128, 130 HGB, ohne sich auf einen Vertrauensschutz berufen zu können, weil er die Altverbindlichkeiten gekannt habe und eine solche Haftung aus steuerlichen Gründen auch gewünscht gewesen sei. Dies entspräche auch der jüngsten Rechtsprechung des BGH (insbesondere BGH Urteil vom 12.12.2005, II ZR 283/03). Der Beklagte könne sich insbesondere nicht darauf berufen, dass er aufgrund der Formulierung in den Darlehensverträgen darauf vertraut habe, dass er ohne Zustimmung der Klägerin zu seinem Schuldbeitritt überhaupt nicht persönlich hafte. Er habe ganz im Gegenteil aus steuerlichen Gründen darauf vertraut, nach dem Fondskonzept persönlich zu haften.

37

Hilfsweise sei das Landgericht auch zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte aus einem Schuld mitübernehmenden Schuldbeitritt hafte, der zulässigerweise im Wege des Vertrages zugunsten Dritter aufgrund des Gesellschaftsvertrages erfolgt sei. Gerade nach der älteren Dogmatik seien solche im Gesellschaftvertrag geregelten Schuldbeitritte zu den Altgesellschaftsschulden der übliche und effiziente Weg, um bei solchen Publikumsgesellschaften das steuerlichen Fondskonzept mit der dafür erforderlichen Gesellschafterhaftung umzusetzen. Hierfür habe es ihrer Zustimmung nicht bedurft. Auf diesen Schuldbeitritt im Gesellschaftsvertrag sei das VerbrKG nicht anwendbar. Es handele sich insoweit nicht um einen Schuldbeitrittsvertrag mit dem Kreditinstitut. Auch werde durch die gewährten Darlehen nicht der Fondsbeitritt der jeweiligen Gesellschafter finanziert.

38

Das Landgericht habe das Bestreiten der Höhe der Darlehensforderung durch den Beklagten zu Recht als unsubstanziiert zurückgewiesen. Als Gesellschafter der Fondsgesellschaft sei es ihm möglich, entsprechende Kontounterlagen von "seiner" Gesellschaft zu beschaffen.

39

Die Fälligkeit der Darlehen ergäbe sich jedenfalls aufgrund des Schreibens vom 18.11.2004, welches als außerordentliche Kündigung aufzufassen sei.

40

Im Rahmen der Anschlussberufung begehrt die Klägerin eine Abänderung der erstinstanzlichen Zinsentscheidung. Sie vertritt die Ansicht, dass ihr Verzugszinsen in Höhe von 7 % seit dem 01.12.2004 zustehen. Die Fondsgesellschaft als Darlehensschuldnerin habe sich seit dem 01.12.2004 mit den rückständigen Raten und auch mit der übrigen Kapitalrückzahlung in Verzug befunden. Nachdem die Festschreibung der Darlehen ohne eine Einigung auf neue Konditionen ausgelaufen gewesen sei und die weiteren Sanierungs- und Prolongationsverhandlungen bei permanentem Zahlungsverzug, Vermögensverfall und Vertragsbruch der Fondsgesellschaft gescheitert gewesen seien, habe sie – die Klägerin – durch Schreiben vom 18.11.2004 die Kredite zum 30.11.2004 fällig gestellt bzw. außerordentlich gekündigt und zugleich eine Mahnung ausgesprochen. Aufgrund der Verrechnung von Mietüberschüssen ergäbe sich unter Zugrundelegung der unstreitig gestellten Haftungsquote des Beklagten die beantragten Verzugszinsen.

41

Der Höhe nach sei ein Zinssatz von 7 % gerechtfertigt. Hierbei handele es sich um den von ihr erlittenen Verzugsschaden (§§ 288 Abs. 4, 289 Satz 2 BGB), der sich daraus ergäbe, dass sie als Bank jederzeit das fristgerecht zurückgezahlte Geld für kurzfristige Darlehen mit unbestimmter Laufzeit mit einem entsprechenden Standardnominalzins hätte ausreichen können. Dabei komme es auf den Zinssatz zum Zeitpunkt der Darlehenskündigung an, zu dem sie als Bank damals an ihre Kunden neue Darlehen hätte vergeben können.

42

Wegen des Sachverhalts im Übrigen und der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf das angefochtene Urteil sowie auf den Inhalt der Schriftsätze der Parteien verwiesen.

43

Der Senat hat den Parteien mit Beschluss vom 23.06.2008 Hinweise zum Sach- und Streitstand erteilt. Wegen des Inhaltes des Senatsbeschlusses wird auf Blatt 676 ff der Gerichtsakte verwiesen.

44

Entscheidungsgründe:

45

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Die Anschlussberufung, mit der die Klägerin den in erster Instanz geltend gemachten Verzugsschaden weiterverfolgt, hat Erfolg.

46

I.

47

Berufung

48

Das Landgericht hat der Klage zu Recht in zuerkannter Höhe stattgegeben. Der Beklagte haftet in – zumindest analoger - Anwendung der §§ 128, 130 HGB quotal persönlich für die von der Fondsgesellschaft begründeten Zahlungsverpflichtungen aus den drei streitgegenständlichen Darlehen.

49

1.

50

Hierbei kann dahinstehen, ob es sich bei der ..., einer geschlossenen Immobilienfondsgesellschaft, um eine OHG handelt oder um eine GbR. Denn die Haftungsnormen der §§ 128, 130 HGB sind zumindest analog auch auf die BGB-Gesellschaft anwendbar.

51

Der Beklagte haftet sowohl hinsichtlich der von der Gesellschaft nach dem Beitritt des Beklagten eingegangenen Neuverbindlichkeiten, als auch hinsichtlich sogenannter Altschulden. Wenn sich auch aus dem Inhalt der von der Klägerin vorgelegten Vertragskopien ( Anlage K 5) unschwer entnehmen lässt, dass auch der Darlehensvertrag über 3.180.000 € (Nr. …) am 02.01.1994 und damit vor dem Fondsbeitritt des Beklagten erfolgte, kann daher letztlich dahinstehen, wann es zum Vertragsabschluss kam.

52

a)

53

Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine GbR rechtsfähig mit der Folge, dass sich die persönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten aus den für die OHG und KG geltenden Vorschriften der §§ 128 ff. HGB ergibt (BGHZ 146, 341 (358)). Mit Urteil vom Urteil vom 7. April 2003 (– II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 373 ff.) hat der BGH in Fortentwicklung seiner Rechtsprechung zum geänderten Verständnis von der Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und in Abweichung von seiner früheren Rechtsprechung ausgesprochen, dass die Neugesellschafter analog § 130 HBG grundsätzlich auch für die schon vor ihrem Eintritt in die GbR entstandenen Gesellschaftsschulden persönlich einstehen.

54

Ein neu in eine Fondsgesellschaft eintretender Anleger haftet daher entsprechend § 130 HGB grundsätzlich auch für die bereits vor seinem Eintritt begründeten Altverbindlichkeiten, denn dies entspricht sowohl dem Wesen der Personengesellschaft als auch – damit innerlich zusammenhängend – einer im Verkehrsschutzinteresse zu Ende gedachten Akzessorietät der Haftung (vgl. BGH NJW 2003, 1803, 1804).

55

Zwar hat der 2. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entschieden, dass die Grundsätze der persönlichen Haftung erst auf künftige, dem Urteil vom 7. April 2003 nachfolgende Beitrittsfälle Anwendung finden sollen, und zur Begründung insoweit auf Erwägungen des Vertrauensschutzes abgestellt (siehe BGHZ 154, 370, 377 f.). Wie er in seinem Urteil vom 12. Dezember 2005 (II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) näher ausgeführt hat, ist ein Neugesellschafter aber in seinem Vertrauen auf den Fortbestand der vor dem Urteil vom 7. April 2003 bestehenden Rechtslage nicht geschützt, sondern haftet entsprechend § 130 HGB, wenn er die Altverbindlichkeit, für die er in Anspruch genommen wird, bei seinem Eintritt in die Gesellschaft kennt oder wenn er deren Vorhandensein bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können.

56

Die Entscheidung vom 07.04.2003 (BGHZ 154, 370 ff.) sei keinesfalls so zu verstehen, dass ein Gesellschafter bis zur Publikation der Senatsentscheidung vom 07.04.2003 für Altverbindlichkeiten unter keinen Umständen, d. h. unter Ausblendung der Umstände des Einzelfalls hafte (vgl. BGH Urteil vom 17.10.2006, Az. XI ZR 185/05 S. 10). Auf diese Rechtslage wurden die Parteien bereits im Beschluss des Senates vom 23.06.2008 hingewiesen.

57

Nach diesen Maßstäben, von denen der BGH auch in der Folgezeit nicht abgerückt ist, kann sich der Beklagte – wovon auch das Landgericht zutreffend ausgegangen ist – nicht darauf berufen, er sei bereits am 19.11.1992 und in Unkenntnis der vorher geschlossenen Darlehensverträge in die kreditnehmende Gesellschaft eingetreten. In der nur zwei Seiten umfassenden Beitrittserklärung (Anlage K 6), die der Beklagte am 19.11.1992 unterschrieben hat, wird ausdrücklich erklärt, dass dem Anleger bekannt sei, dass er über seinen Eigenkapitalanteil hinaus quotal für die zur Finanzierung des Gesellschaftszwecks aufgenommene Fremdfinanzierung hafte. Die Formulierung "aufgenommene" deutet unmissverständlich darauf hin, dass es sich um bereits abgeschlossene Darlehensverträge und damit um sogenannte Altschulden handelt. Der Umfang der aufzunehmenden Fremdmittel ergibt sich aus der Anlage 2 zum Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft. Auch § 6 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages enthält die unmissverständliche Erklärung, dass die Gesellschafter den Gläubigern anteilig entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft, jedoch der Höhe nach unbegrenzt haften. Aufgrund dieser Umstände konnte der Beklagte nicht darauf vertrauen, dass er für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft nicht einzustehen habe.

58

Hinzu kommt – worauf auch das Landgericht zutreffend hingewiesen hat -, dass der aus Steuersparzwecken erfolgte Beitritt für den Beklagten nur sinnvoll war, wenn er im Umfang seiner Beteiligung auch persönlich haftet. Gemäß § 15 a Abs. 1 Satz 2 EstG kann eine Verlustzuweisung, die der eigentliche Sinn der Fondsbeteiligung war, erst bei persönlicher Haftung erfolgen.

59

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Beklagte sich selbst dann auf einen Vertrauensschutz nicht berufen könnte, wenn die Beitrittserklärung und der Gesellschaftsvertrag die vorbezeichneten deutlichen Hinweise auf eine quotale persönliche Haftung nicht enthalten würden. Ein Anleger, der – wie vorliegend – in eine Publikumsgesellschaft eintritt, muss auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelungen und/oder Prospektangaben und/oder Angaben in der Beitrittserklärung unbedingt damit rechnen, dass die zur Finanzierung des Vorobjekts benötigten Kredite bereits ganz bzw. zum Teil aufgenommen wurden (so BGH Urteil vom 17.10.2006, Az. XI ZR 185/05 S. 10 f.; vgl. auch BGH WM 2006, 1673 (1676)). Dies gilt im besonderen Maß für den Beklagten, der die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Fremdmittel dem im Fondsprospekt abgedruckten Investitions- und Finanzierungsplan (Anlage K 1, S. 13) sowie der Anlage 2 zum Gesellschaftsvertrag entnehmen und bei seiner Beitrittserklärung berücksichtigen konnte (vgl. BGH Urteil vom 17.10.2006, Az. XI ZR 185/05 S. 11).

60

b.)

61

Schließlich kann sich der Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er aufgrund der Formulierung in den Darlehensverträgen (Ziff. 5 "Besondere Vereinbarungen") darauf vertraut habe, dass er ohne schriftliche Zustimmung der Klägerin zu dem Schuldbeitritt grundsätzlich überhaupt nicht persönlich hafte. Zum einen will der Beklagte bei seinem Beitritt zu dem Fonds von den bereits abgeschlossenen Darlehensverträgen keine Kenntnis gehabt haben und davon ausgegangen sein, dass sämtliche Darlehensverträge erst noch abgeschlossen werden sollten. Vor diesem Hintergrund kann er nicht auf Angaben in den Darlehensverträgen vertraut haben. Zum anderen enthalten die Darlehensverträge in der vorbezeichneten Textstelle nur Angaben zu den Voraussetzungen, unter denen auch künftig neu hinzutretende Gesellschafter durch den Schuldbeitritt quotal für die Darlehensverbindlichkeiten einzustehen haben. Einschränkungen der im Gesellschaftsvertrag und der Beitrittserklärung ausdrücklich geregelten quotalen und unbeschränkten Haftung neu hinzutretender Gesellschafter werden hierdurch ersichtlich nicht zum Ausdruck gebracht.

62

Nach alledem rechtfertigen Gründe des Vertrauensschutzes die Zahlungsverweigerung des Beklagten ebenso wenig wie die – unzutreffende – Auffassung, er hafte lediglich in Höhe seiner Einlage. Eine solche Haftungsbeschränkung sehen die §§ 128, 130 HGB nicht vor. Der Beklagte kann sich vielmehr lediglich auf seine quotale Haftung berufen (vgl. BGH NJW 2002, 1642f). Eine weitergehende Einschränkung ergibt sich auch nicht aus der vom Beklagten herangezogenen Entscheidung des BGH vom 17.10. 2006 ( AZ XI ZR 185/05), in der mit der Formulierung " in Höhe seines Geschäftsanteiles" erkennbar auf die quotale Haftung verwiesen wird.

63

c)

64

Die Darlehensforderungen der Klägerin aus den wirksam zustande gekommenen Darlehensverträgen sind fällig. Gemäß Ziff. 2.3. der Darlehensverträge waren die Konditionen für die drei Darlehen bis zum 30.06.2004 bzw. 31.12.2003 festgeschrieben. Für die Zeit danach sollten die Konditionen einvernehmlich neu festgelegt werden. Erfolgte keine Einigung – so der Wortlaut der Verträge – ist das Darlehen zum Ablauf der Festschreibungszeit zurückzuzahlen. Aufgrund der Feststellungen im unstreitigen Teil des angefochtenen Urteils (§ 314 ZPO) ist davon auszugehen, dass es zu keiner Einigung über eine Fortsetzung der Darlehen zu neuen Konditionen gekommen ist. Vor diesem Hintergrund ist auch das Schreiben der Klägerin vom 29.12.2003 (Anlage K 12) zu verstehen. Dieses Anschreiben betrifft offenbar allein den Darlehensvertrag Nr. …(Anlage K 5), bei dem nicht wie bei den anderen beiden Darlehen die Festschreibung der Konditionen zum 30.06.2004, sondern schon zum 31.12.2004 auflief. Die Klägerin teilte der Fondsgesellschaft mit, dass bis auf weiteres ab dem 01.01.2004 das Darlehen mit variablem Zins fortgeführt werde. Hierdurch wurde rechtzeitig die Verpflichtung aus dem Darlehensvertrag aufgehoben, das Darlehen nach Ablauf der Festschreibungszeit zurückzuzahlen, sofern keine Einigung auf neue Konditionen zustande kommt. So heißt es in dem Schreiben weiter, dass die Fondsgesellschaft, sofern sie das Darlehen zurückzahlen möchte, dieses schriftlich kündigen müsse. Eine Einigung auf eine neue Festschreibung der Konditionen ist diesem Schreiben hingegen nicht zu entnehmen. Es wird vielmehr, die aufgrund der fehlgeschlagenen Einigung auf neue Festkonditionen bestehende Rückzahlungsverpflichtung der Darlehensvaluta nebst Zinsen bis auf weiteres gestundet.

65

Durch Schreiben vom 18.12.2004 (Anlage K 14) hat die Klägerin schließlich die drei streitgegenständlichen Darlehen fällig gestellt. Dieses Schreiben ist als fristlose Kündigung der Darlehensverträge aufzufassen, da die Klägerin die Fondsgesellschaft gleichzeitig unter Fristsetzung bis zum 30.11.2004 zur Rückzahlung aufgefordert hat. Diese fristlose Kündigung ist gerechtfertigt, da die Fondsgesellschaft als Darlehensnehmerin sich unstreitig in Vermögensverfall befunden hat und seit Mitte 2003 keine Zahlungen mehr an die Klägerin geleistet hat. Aufgrund des Zahlungsverzugs waren Rückstände von insgesamt ca. 1,8 Millionen € entstanden. Diese Umstände stellen Gründe zur fristlosen Kündigung der Darlehensverträge dar (vgl. Palandt-Putzow, BGB, 66. Auflage 2007, § 490 BGB Rdziff. 19 m. w. Nachw.).

66

Unerheblich ist, dass das Kündigungsschreiben selbst die Gründe zur fristlosen Kündigung nicht benennt. Die Angabe von Kündigungsgründen ist zur Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung nicht erforderlich. Auch ein Nachschieben von Gründen – wie vorliegend erfolgt - ist gesetzlich zulässig (vgl. nur Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 314 BGB Rdziff. 10 m. w. Nachw.).

67

Nach alledem sind die Rückzahlungsansprüche aus den streitgegenständlichen Darlehensverträgen jedenfalls durch die fristlose Kündigung vom 18.11.2004 fällig gestellt worden.

68

d)

69

Hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Ansprüche wird auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Auch insoweit verbleibt es bei dem vom Senat bereits im Hinweisbeschluss Ausgeführten.

70

Die Klägerin hat zur Höhe der Forderungen aus den drei Darlehensverträgen unter Vorlage entsprechender detaillierter Kontoübersichten (Anlagen K 15, 16 und 17) bereits in der Klageschrift (Bl. 51 f. d. GA) substanziiert vorgetragen. Unter Berücksichtigung entsprechender Mietüberschüsse und Zugrundelegung einer unstreitigen Haftungsquote des Beklagten in Höhe von 3,9817 % hat das Landgericht zu Recht eine Forderung in Höhe von insgesamt 933.968,58 € errechnet.

71

Soweit der Beklagte unter Bezugnahme auf den Sachvortrag der Streithelferin davon abweichende Zahlungen behauptet, ist sein Sachvortrag unsubstanziiert und damit unbeachtlich. Der Beklagte legt nach wie vor nicht dar, wie sich die durch die Streithelferin in Tabellen aufgelisteten Jahreszahlungen (Bl. 346 ff. d. GA) aus den monatlich geschuldeten Ratenzahlungen zusammensetzen sollen. Es wird nicht deutlich, wann auf welche fällige Rate gezahlt worden sein soll und wie sich die geltend gemachten Summen von den bereits berücksichtigten Zahlungen unterscheiden. Auch in der Berufungsbegründung wird hierzu nichts weiter vorgetragen. Soweit der Beklagte sich zum Beweis für die Richtigkeit der behaupteten Zahlungen auf die Vernehmung des Geschäftsführers der Streithelferin beruft, ersetzt dies nicht einen substanziierten Sachvortrag.

72

Der Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es ihm nicht möglich sei, zu den erfolgten Zahlungen näher vorzutragen, da er nicht Inhaber der Kontounterlagen der Gesellschaft sei. Auch wenn Vertragspartner der Klägerin bezüglich der Darlehensverträge nicht der Beklagte, sondern die Fondsgesellschaft ist, ist es dem Beklagten als Mitgesellschafter der Streithelferin möglich, sich diese Kontounterlagen von ihr zu verschaffen.

73

2.

74

Da der Beklagte hier bereits akzessorisch entsprechend §§ 128, 139 HGB für die von der Gesellschaft begründeten Verbindlichkeiten haftet, bedurfte es keiner gesonderten Verpflichtung durch einen Schuldbeitritt mehr (vgl. KG WM 2005, 249).

75

3.

76

Der Klägerin steht aus §§ 288 Abs.1, 286 BGB auch ein Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5% über dem Basissatz zu. § 497 Abs.1 BGB, der für Verbraucherkreditverträge eine abweichende Regelung enthält, ist vorliegend nicht anwendbar.

77

Die Kreditverträge zwischen der Klägerin und der Fondgesellschaft unterliegen nicht dem VerbrKrG. Zwar ist das VerbrKrG auch auf eine GbR grundsätzlich anwendbar (vgl. BGH NJW 2002, 368). Es findet hier aber deshalb keine Anwendung, weil die Kredite zur Finanzierung einer gewerblichen Tätigkeit vorgesehen waren (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG). Ob die Vermietung und Verpachtung von Immobilien eine gewerbliche Tätigkeit darstellt, hängt nicht von der Höhe der verwalteten Werte oder des Kreditbetrages, sondern vom Umfang, der Komplexität und der Anzahl der damit verbundenen Vorgänge ab, wobei die Ausrichtung auf eine Vielzahl gleichartiger Geschäfte für ein professionelles Vorgehen spricht (vgl. BGH, NJW 2002, 368, 369). Bei dem Umfang der hier vorliegenden Grundstückskäufe, der Errichtung der Wohn- und Geschäftshausanlagen in einem Umfang von allein 120 Wohnungen, 12 Büros und 79 Stellplätzen allein im ersten Bauabschnitt unter Beschäftigung eines eigens hierzu engagierten Geschäftsbesorgers handelte es sich nicht mehr um die Verwaltung eigenen Vermögens, sondern um eine professionelle gewerbliche Tätigkeit (vgl. OLG Celle, Urt. v. 08.12.2004, 3 U 175/04, S. 14 f = Bl. 26f f III d.A; KG, OLGR 2003, 193, 195; WM 2005, 549, 550; OLG München, Urt. v. 16.06.2005, 19 U 5565/04, Bl. 155 ff VI d.A.).

78

II.

79

Anschlussberufung:

80

1.

81

Die Anschlussberufung der Klägerin ist begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB einen Anspruch auf Ersatz ihres Verzugsschadens bereits für die Zeit ab dem 01.12.2004. Durch die als fristlose Kündigung auszulegende Erklärung in dem Schreiben vom 18.11.2004 (Anlage K 14; siehe oben) sind die Forderungen aus den drei streitgegenständlichen Darlehen fällig gestellt worden. Das Schreiben enthält zugleich eine Zahlungsaufforderung und die Ankündigung, dass die Rückzahlung der Darlehen zwangsweise durchgesetzt werde, wenn die Zahlung nicht per 01.12.2004 auf dem Konto der Fondsgesellschaft eingegangen sei. Diese eindeutige Aufforderung zur Leistung ist eine Mahnung im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB, weshalb der Beklagte sich aufgrund der Fristsetzung zur Zahlung seit dem 01.12.2004 in Verzug befunden hat. Zur Begründung des Verzugs ist es insoweit unschädlich, dass die die Fälligkeit begründende Handlung und die Mahnung in einem Schreiben (Anlage K 14) zusammengefasst worden sind (vgl. BGH WM 1970, 1141; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 286 BGB, Rdziff. 16 m. w. Nachw.).

82

2.

83

Infolge der zugrunde zu legenden Gesamtforderung (siehe oben) und unter Berücksichtigung der Verrechnung der unstreitig erfolgten Mietüberschüsse errechnen sich die von der Klägerin geltend gemachten Ausgangsbeträge für den geltend gemachten Zinsschaden.

84

3.

85

Die Klägerin kann als Verzinsung den von ihr behaupteten und für den Zeitpunkt der Fälligkeit der Darlehen belegten Standardnominalzins in Höhe von 7 % als Schadensersatz verlangen. Zu ersetzen sind der Bank die Vorteile, die ihr zugeflossen wären, wenn sie das geschuldete Geld bei rechtzeitiger Rückzahlung anderweitig angelegt hätte. Die Möglichkeit hierzu braucht die Bank nicht konkret darzulegen und zu beweisen (vgl. BGHZ 62,103). Wie andere Kaufleute darf sie vielmehr ihren Schaden abstrakt - nach dem regelmäßigen Verlauf im Handelsverkehr - berechnen. Danach ist davon auszugehen, dass eine Kreditbank einen ihr vorenthaltenen Geldbetrag im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs gewinnbringend genutzt hätte, nämlich durch Abschluss neuer Kreditverträge mit anderen Kreditnehmern zu den im fraglichen Zeitraum banküblichen Zinssätzen. Die Sollzinsen, die ihr - bei rechtzeitiger Zahlung des Schuldners - auf diese Weise zugeflossen wären, die ihr wegen des Verzugs aber entgehen, muss der Schuldner als Verzugsschaden ersetzen.

86

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Anspruch der Bank auf den durchschnittlichen Sollzinsenertrag des ihr vorenthaltenen Geldbetrags auch nicht um ersparte Aufwendungen zu mindern. Zwar würden sich tatsächlich, wenn eine Bank wegen des Verzugs in Höhe des vorenthaltenen Betrags keine neuen Geschäfte tätigte, daraus für sie Kostenersparnisse ergeben. Eine wertende Betrachtung, die auch in diesem Bereich der Schadensberechnung geboten ist, muss jedoch berücksichtigen, dass diesen Ersparnissen die Kosten gegenüberstehen, die der Bank durch die weiterhin notwendige Bearbeitung des vom Schuldner nicht zurückgezahlten Kredits entstehen. Im Rahmen der abstrakten Schadensberechnung erscheint es gerechtfertigt, der Bank als Verzögerungsschaden die üblichen Sollzinsen des entgangenen neuen Kreditgeschäfts ohne Abzug zuzubilligen, wenn sie – wie vorliegend - daneben keinen Ersatz für die fortdauernden Aufwendungen des gestörten Kredits verlangt ( vgl. BGHZ 104, 347ff.)

87

III.

88

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 Satz 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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IV.

91

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes. Abweichende obergerichtliche Rechtssprechung zum Problemkreis der Haftung des beitretenden Gesellschafters für Altschulden nach dem 07.04.2003 ist nicht ersichtlich.

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R… S… Dr. S…