1

Gründe

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Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die Antragstellerin kann von dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Verfügung verlangen, dass er die Verfügung über die im Beschlusstenor genannten Bankkonten der Antragstellerin unterlässt.

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Die Antragstellerin ist entgegen der Rechtsauffassung des Antragsgegners aktivlegitimiert. Dass der Wechsel des Komplementärs bislang noch nicht in das Handelsregister eingetragen wurde, ist unbeachtlich. Zwar sind nach §§ 161 Abs. 2, 107, 143 HGB das Ausscheiden bzw. der Eintritt eines Gesellschafters zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden, dieser Eintragung kommt indes nur deklaratorische Wirkung zu (einhellige Meinung, vergl. nur Koller, HGB, 6. Aufl. Rdnr. 11 zu § 8 HGB, Baumbach/Hop HGB, 33. Aufl., Rdnr. 11 zu § 8 HGB, Rdnr. 5 ff zu § 143 HGB;Ebenroth/Booujong/Joost/Strohn, HGB 2008, Rdnr. 18 zu § 143 HGB).

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Der Antragsgegner wurde durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 19. Juni 2006 aus der D.KG Steuerberatungsgesellschaft ausgeschlossen. Dieser Beschluss ist bis zur rechtskräftigen Entscheidung über dessen Wirksamkeit als verbindlich anzusehen.

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Wer sich auf die Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen beruft, kann hierzu eine allgemeine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO erheben (Vergl. BGH, Urteil vom 7. Juni 1999 – II ZR 278/98, NJW 1999, 3113; vom 13. Februar 1995 – II ZR 15/94, NJW 1995 1218; Baumbach/Hop HGB, 33. Aufl., Rdnr. 32 zu § 119 HGB; MünchKomm-Ulmer, BGB 4. Aufl., Rdnr. 113 zu § 709 BGB; Ebenroth/Booujong/Joost/Strohn, HGB 2008, Rdnr. 75 zu § 119 HGB). Hierzu ist jeder, der sich auf die Unwirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses beruft, in der Lage. Unterlässt er dies – so wie hier der Antragsgegner -, stellt es auch keine unbillige Verkürzung seiner Rechtspositionen dar, wenn er nicht befugt ist, sich in einem gegen ihn gerichteten Rechtsstreit auf den Mangel eines Beschlusses zu berufen. Ansonsten läge es in seiner Hand, zwar nicht den Mangel von Beschlüssen gerichtlich feststellen zu lassen, sich aber auf einen solchen –ggf. erfolgreich – berufen zu können, ohne dass hierauf zwangsläufig eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die Wirksamkeit des von ihm angegriffenen Beschlusses erfolgt. Demnach muss insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit und der Funktionsfähigkeit von Personengesellschaften ein Beschluss so lange als verbindlich gelten, als seine Unwirksamkeit nicht rechtskräftig festgestellt wird.

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Rechtsfolge des vorläufig als verbindlich anzusehenden Ausschlusses des Antragsgegners aus der Kommanditgesellschaft ist, dass der Antragsgegner derzeit kein aus seiner Gesellschafterstellung resultierendes Recht mehr hat, über die Bankkonten der Antragstellerin zu verfügen. Dies erscheint auch unter Abwägung der beiderseitigen Interessen sachgerecht. Da der Antragsgegner auch nach seinem eigenen Vorbringen in den Jahren 2006 – 2008 nur noch in geringfügigem Maße für die Antragstellerin tätig war (vergl. seine Stundenaufstellung, Anlage 9, Bl. 257 ff GA), besteht für ihn kein unabwendbares Bedürfnis, über die Bankkonten der KG sei es zu privaten oder geschäftlichen Zwecken zu verfügen.

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Der vorliegenden Untersagungsverfügung steht nicht die im Verfahren 8 O 104/06 LG Kleve erlassene einstweilige Verfügung entgegen, wonach dem Antragsgegner untersagt worden ist, bis zum Abschluss des Verfahrens 8 O 155/06 LG Kleve von einem der Bankkonten der Antragstellerin Geld zu privaten Zwecken zu entnehmen. Abgesehen davon, dass die Entscheidungen im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht in gleicher Weise in Rechtskraft erwachsen wie solche in streitigen Erkenntnisverfahren, weist der Antragsgegner selbst darauf hin, dass er mit denÜberweisungen bezüglich der Pension E. und der PKW-Kosten keine private Entnahme getätigt habe. Denn bei den Pensionsansprüchen E. und den PKW-Kosten soll es sich nach dem Vorbringen des Antragsgegners um Betriebsausgaben der Antragstellerin handeln, die Überweisungen somit nicht zu privaten sondern zu geschäftlichen Zwecken erfolgt sein. Hinzu kommt, dass die Beschränkung auf private Entnahmen, wie sie der im Verfahren 8 O 104/06 LG Kleve erlassenen einstweiligen Verfügung zugrunde liegt, in der Praxis wenig praktikabel erscheint, weil der Antragsgegner leicht in die Lage versetzt wäre, auch private Verfügungen über die Bankkonten der Antragstellerin zu tätigen, indem er sie als geschäftliche deklariert. Vor diesem Hintergrund war es der Antragstellerin nach Überzeugung des Senats nicht zuzumuten, wegen der vom Antragsgegner vorgenommenen Banküberweisungen zunächst das Zwangsvollstreckungsverfahren zu betreiben und erst dann, wenn sich in diesem Verfahren herausstellen sollte, dass die Überweisungen keinen privaten sondern geschäftlichen Zwecken dienten, den Weg des einstweiligen Verfügungsverfahrens zu beschreiten.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.