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( G r ü n d e:

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I.

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Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

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Die Parteien lebten seit 2000 in nichtehelicher Lebensgemeinschaft. Während des Zusammenlebens wirtschafteten die Parteien gemeinsam. Die Renten der Parteien wurden zusammengelegt und für ihren Lebensunterhalt verbraucht. Dabei ist unklar geblieben, ob die Beklagte neben der gesetzlichen Rente noch eine zusätzliche Rente (R+V Rente) bezieht, die sie dem gemeinsamen Haushalt nicht zur Verfügung gestellt hat.

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Die Parteien lebten zunächst im Haus des Klägers in Dortmund, das mit einer Grundschuld von 30.000 DM belastet war. Bis zum Einzug der Beklagten im Jahr 2000 hatte der Kläger bei der finanzierenden Bank 16.000 DM abgetragen. Den Restbetrag von 14.076,16 DM stellte die Beklagte dem Kläger von ihrem Sparbuch bei der Sparkasse Mönchengladbach zur Verfügung, damit der Kläger die Verbindlichkeit ablösen konnte und den Parteien die Zinsersparnisse zu Gute kämen.

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Durch Vereinbarung vom 30.04.2001 bestellte der Kläger zu Gunsten der Beklagten an seinem Hausgrundstück in Dortmund, Veilchenstraße 44, ein lebenslängliches Nießbrauchrecht, das im Grundbuch eingetragen wurde. Schuldrechtlich vereinbarten die Parteien, dass die Nießbrauchsberechtigte bei dauernder Trennung von dem Eigentümer verpflichtet ist, die Löschung des Nießbrauchrechts im Grundbuch in grundbuchmäßiger Form zu bewilligen.

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Durch Urkunde des Notars Günther Bethke vom 30.04.2001 schlossen die Parteien einen Erbvertrag. In diesem Vertrag behielt sich der Kläger für den Fall der dauernden Trennung von der Beklagten ein Rücktrittsrecht von diesem Vertrag vor.

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In der Folgezeit einigten sich die Parteien darüber, nach Bad Neuenahr zu ziehen. Das Haus in Dortmund wurde durch Urkunde des Notars vom 21.04.2004 zum Preis von 180.000 € verkauft. Die Beklagte erteilte die Löschungsbewilligung bezüglich ihres Nießbrauchrechts. Auf Anweisung des Klägers überwies der abwickelnde Notar aus dem Verkaufserlös einen Betrag von 60.000 € auf ein eigens dazu eingerichtetes Sparkonto der Beklagten. Ferner wurden 60.000 € und weitere 36.048 € auf zwei Konten des Klägers und 21.397 € zur Schuldentilgung an die Sparkasse Dortmund überwiesen.

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Durch Urkunde des Notars Dr. vom 11.01.2005 kauften die Parteien eine Eigentumswohnung in Bad Neuenahr-Ahrweiler, Unterstraße 6, zum Preis von 97.500 €. Die Parteien kündigten je 50.000 € von den auf den speziell eingerichteten Sparkonten angelegten Gelder aus dem Erlös des Verkaufs des Hauses in Dortmund. Daraus überwiesen sie jeder die Hälfte des Kaufpreises der Eigentumswohnung an die Verkäufer.

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Diese Eigentumswohnung wurde ab 01.04.2005 vermietet, wobei der Mietzins allein an den Kläger gezahlt wurde.

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Die Parteien mieteten in Bad Neuenahr eine Mietwohnung in der Wolfgang-Müller-Straße 15, aus der die Beklagte im August 2005 auszog. Mit Schreiben vom 30.09.2005 erklärte die Beklagte die Lebensgemeinschaft der Parteien für beendet.

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Mit der Klage begehrt der Kläger von der Beklagten die Rückzahlung von 52.802,97 € unter Zugrundelegung der von ihm an die Beklagte gezahlten 60.000 € abzüglich der von der Beklagten an ihn gezahlten 14.076,16 DM = 7.197,03 €.

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Die Beklagte hat Widerklage erhoben, mit der sie Auskunft begehrt, wer der Mieter der Eigentumswohnung, in Bad Neuenahr-Ahrweiler ist, ferner über die Höhe des Mietzinses, der Nebenabgaben und der sonstigen Kosten, sowie über die Höhe der Rückzahlung des Kautionsbetrages.

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Ferner begehrt sie die Auskehrung der Hälfte des vom Kläger vereinnahmten Mietzinses.

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Durch Urteil vom 17.04.2008 hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

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Auf die Widerklage hat das Landgericht den Kläger verurteilt, an die Beklagte 4.596 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.149 € seit dem 21.02.2006 und aus 3.447 € seit dem 11.10.2006 zu zahlen. Ferner ist der Kläger verurteilt worden, an die Beklagte 139,37 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.10.2006 zu zahlen.

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Im Übrigen hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen.

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Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt.

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Er macht geltend: Für die Aufgabe des Nießbrauchsrechts an seinem Haus in Dortmund zu Gunsten der Beklagten und um ihr eine vergleichbare Absicherung, wie durch die seinerzeitige Bestellung des Nießbrauchs gewollt, zu verschaffen, habe er zugesagt, der Beklagten aus dem Verkaufserlös 60.000 € zur Verfügung zu stellen. Die weitere Vorstellung der Parteien sei gewesen, gemeinsam aus dem Erlös des Hausverkaufs eine Immobilie in Bad Neuenahr-Ahrweiler zu erwerben. Zwar sei keine schriftliche Vereinbarung zwischen den Parteien getroffen worden, dass bei Beendigung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft die "schlichte" Überweisung des Geldes (60.000 €) an die Beklagte einen Rückzahlungsanspruch begründen solle. Aus dem Gesamtkontext der unstreitigen Tatsachen folgten jedoch für eine rechtliche Wertung so viele brauchbare Indizien, die eine entsprechende konkludente Rückzahlungsvereinbarung sicher begründeten. Derartige Indizien würden sich auch aus dem Erbvertrag, der Nießbrauchsbestellung und den dazu getroffenen schuldrechtlichen Vereinbarungen ergeben. Wer so gewichtige Vermögensdispositionen mit dem Fortbestand der nichtehelichen Lebensgemeinschaft verknüpfe, wolle das auch für künftige vergleichbare Vermögenspositionen. Die Überweisung der 60.000 € an die Beklagte sei im Hinblick auf seine wirtschaftlichen Verhältnisse ein wirtschaftlich gewichtiger Vorgang gewesen. Für die Beklage sei auch erkennbar gewesen, dass er nicht einmal eben so 60.000 € zur beliebigen Verwendung und, ohne den Bestand der nichtehelichen Lebensgemeinschaft im Auge zu haben, zur Verfügung stelle. Für die Beklagte sei erkennbar gewesen, dass die Überweisung nur im Hinblick auf den Bestand der nichtehelichen Lebensgemeinschaft erfolgt sei, wie es auch im Erbvertrag und bei der Nießbrauchsbestellung verankert gewesen sei.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn 52.802,97 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 11.10.2006 zu zahlen und die Widerklage abzuweisen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Zurückweisung der Berufung.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

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II.

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Die Berufung des Klägers hat überwiegend Erfolg.

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Die Klage ist in dem zuerkannten Umfang begründet.

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Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung der 60.000 € , die der Notar am 21.04.2004 – bei noch intakter nichtehelicher Lebensgemeinschaft – auf Anweisung des Klägers an die Beklagte überwiesen hat, abzüglich der ihm von der Beklagten zur Abtragung der auf seinem Grundstück lastenden restlichen Verbindlichkeit zur Verfügung gestellten 14.076,16 DM = 7197.03 € so dass sein Rückzahlungsanspruch 52.802,97 € beträgt.

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Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Beklagte mangels einer konkreten Vereinbarung bewusst auf die Rückzahlung der 60.000 € verzichtet habe. Das schließt das Landgericht aus dem Umstand, dass der Beklagte bei der Bestellung des Nießbrauchsrechts zugunsten der Beklagten an seinem ehemaligen Haus in Dortmund mit der Beklagten eine Vereinbarung dahin getroffen hatte, dass bei einer dauerhaften Trennung der Parteien die Beklagte verpflichtet war, die Löschung ihres Nießbrauchsrechts zu bewilligen. Eine konkludente sinngemäße Vereinbarung bezüglich der Hingabe der 60.000 € vermochte das Landgericht nicht festzustellen. Mangels einer zwischen den Parteien einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft getroffenen Vereinbarung ist das Landgericht von dem Grundsatz ausgegangen, dass ein Ausgleich von Leistungen zwischen den Partnern nach Beendigung der Lebensgemeinschaft nicht stattfindet.

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Nach Verkündung des angefochtenen Urteils hat der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung zu den Ansprüchen der Partner nach Beendigung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft durch Urteile vom 09.07.2008 – XII ZR 39/06 und XII ZR 179/05 (FamRZ 2008, 1822 ff. und 1828 ff.) – geändert. Der Bundesgerichtshof hält nicht daran fest, dass Ansprüche nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage oder die ungerechtfertigte Bereicherung wegen Zweckverfehlung zwischen den Parteien einer beendeten nichtehelichen Lebensgemeinschaft grundsätzlich nicht in Betracht kommen. Der BGH führt dazu u.a. aus: Das Argument, der leistende Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft habe deren Scheitern bewusst in Kauf genommen, mithin nicht auf deren Bestand vertrauen dürfen, vermag nicht länger zu überzeugen. Der Partner weiß zwar, dass die Lebensgemeinschaft jederzeit beendet werden kann, seiner Zuwendung wird aber regelmäßig die Erwartung zu Grunde liegen, dass die Gemeinschaft von Bestand sein werde. Soweit er hierauf tatsächlich und für den Empfänger der Leistung erkennbar vertraut hat, erscheint dies schutzwürdig. Dass nur das Vertrauen von Ehegatten in die lebenslange Dauer ihrer Verbindung rechtlich geschützt ist (§ 1353 Abs. 1 Satz 1 BGB), vermag mit Blick auf die hohe Scheidungsquote eine unterschiedliche Behandlung nicht überzeugend zu begründen.

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Mit Rücksicht hierauf hält der Bundesgerichtshof nicht daran fest, Ansprüche nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage oder die ungerechtfertigte Bereicherung wegen Zweckverfehlung kämen zwischen den Parteien einer beendeten Lebensgemeinschaft grundsätzlich nicht in Betracht. Vielmehr ist bei Leistungen, die über das hinausgehen, was das tägliche Zusammenleben erst ermöglicht, im Einzelfall zu prüfen, ob ein Ausgleichsverlangen unter diesen rechtlichen Gesichtspunkten begründet ist.

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In Betracht kommt ein Ausgleichsanspruch nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB), soweit der gemeinschaftsbezogenen Zuwendung die Vorstellung oder Erwartung zugrunde lag, die Lebensgemeinschaft, deren Ausgestaltung sie gedient hat, werde Bestand haben. Die Rückabwicklung erfasst insoweit Fälle, in denen es nicht zu gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsansprüchen kommt oder in denen eine Zweckabrede im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Altern. BGB nicht festzustellen ist. Sie hat allerdings nicht zur Folge, dass sämtliche Zuwendungen bei Scheitern der Beziehung auszugleichen wären. Auszuscheiden sind zunächst die im Rahmen des täglichen Zusammenlebens ersatzlos erbrachten Leistungen.

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Bei der Abwägung, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Zuwendungen zurückerstattet oder Arbeitsleistungen ausgeglichen werden müssen, ist zu berücksichtigen, dass der Partner es einmal für richtig erachtet hat, dem anderen diese Leistungen zu gewähren. Ein korrigierender Eingriff ist grundsätzlich nur gerechtfertigt, wenn dem Leistenden die Beibehaltung der durch die Leistungen geschaffenen Vermögensverhältnisse nach Treu und Glauben nicht zuzumuten ist. Insofern erscheint es sachgerecht, auf den Maßstab zurückzugreifen, der für den Ausgleich von Zuwendungen unter Ehegatten gilt, die im Güterstand der Gütertrennung leben. Das Merkmal der Unbilligkeit impliziert zugleich, dass ein Ausgleich nicht nur wegen solcher Leistungen in Betracht kommt, denen nach den jeweiligen Verhältnissen erhebliche Bedeutung zukommt. Maßgebend ist eine Gesamtabwägung der Umstände des Einzelfalls, in die auch der Zweck der Zuwendung einzubeziehen sowie zu berücksichtigen ist, inwieweit dieser Zweck erreicht worden ist (BGH a.a.O.).

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Unter Anwendung dieser Rechtsprechung hat der Kläger gegen die Beklagte einen Ausgleichsanspruch nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage

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(§ 313 BGB), da aufgrund der gesamten Umstände, insbesondere der Gestaltung und des Ablaufs der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, zur Überzeugung des Senats der gemeinschaftsbezogenen Zuwendung die Vorstellung oder Erwartung zugrunde lag, die Lebensgemeinschaft, deren Ausgestaltung sie gedient hat, werde Bestand haben.

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Die Beklagte konnte nicht davon ausgehen, dass der Kläger ihr unabhängig vom Bestand ihrer Beziehung 60.000 € schenken wollte, um sie finanziell abzusichern. Aus dem Umstand, dass der Beklagte bei der Bestellung des Nießbrauchsrecht zugunsten der Beklagten durch eine entsprechende Vereinbarung für den Fall der dauerhaften Trennung sich selbst abgesichert hat, dies jedoch bei der Zuwendung der 60.000 € nicht getan hat, kann nicht gefolgert werden, dass der Kläger in jedem Fall, und zwar insbesondere auch für den Fall der Beendigung ihrer Lebensgemeinschaft, der Beklagten die strittigen 60.000 € schenken wollte. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass er die Beklagte mit der Zuwendung der 60.000 € nur für den Fall seines vorzeitigen Versterbens absichern wollte. Dafür sprechen die gesamten Begleitumstände. Aufgrund der eigenen Absicherung des Klägers bei der Einräumung des Nießbrauchsrecht an seinem Haus und bei Abschluss des Erbvertrag, aus denen deutlich hervorgeht, dass der Kläger die Beklagten nur begünstigen will, wenn die nichteheliche Lebensgemeinschaft Bestand hat, ist auch im Hinblick auf das Alter und die Vermögensverhältnisse des Klägers zu schließen, dass dies auch in den nachfolgenden Jahren so bleiben sollte. Zu Beginn der nichtehelichen Lebensgemeinschaft im Sommer 2000 war die Beklagte 70 Jahre und der Kläger knapp 75 Jahre alt. Da das Nießbrauchsrecht zugunsten der Beklagten bereits nach einem ¾ Jahr nach dem Einzug der Beklagten in das Haus des Klägers bestellt wurde und aufgrund der zu diesem Zeitpunkt relativ kurzen Dauer der nichtehelichen Lebensgemeinschaft noch nicht sicher auf einen dauerhaften Bestand der nichteheliche Lebensgemeinschaft geschlossen werden konnte, ist es nachvollziehbar, dass der Kläger sich für den Fall der Trennung der Parteien schriftlich absichern und die Möglichkeit haben wollte, erneut unbeschränkt über sein Haus verfügen zu können. Diese Situation hat sich bei der Überweisung der 60.000 DM im April 2004 deshalb geändert, weil zum einen sich die Lebensgemeinschaft nach 4 Jahren verfestigt hatte und die Parteien die Absicht hatten, gemeinsam eine Eigentumswohnung zu erwerben, was auch im Januar 2005 geschah. Das Zusammenleben der Parteien von nunmehr 4 Jahren und die Absicht, gemeinsam eine Immobilie zu erwerben, ist ein starkes Indiz für die Zusammengehörigkeit der Parteien und auch dafür, dass die Parteien – der Kläger war inzwischen 79 und die Beklagte 74 Jahre alt – davon ausgingen, ihre Beziehung werde dauerhaft sein. Möglichweise hat der Kläger aus diesem Grund von einer erneuten schriftlichen Absicherung für den Fall der Trennung abgesehen. Im Hinblick darauf, dass die an die Beklagte überwiesenen 60.000 € ein erheblicher Teil des Vermögens des Klägers waren, konnte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass der Kläger diese Zuwendung unabhängig von dem Bestand ihrer Beziehung erbrachte. Dafür spricht auch, dass auch die Beklagte nach ihrem Vorbringen in der Berufung die Überweisung als Ersatz für die Löschung der Nießbrauchsrechts angesehen hat. Das Nießbrauchsrecht sollte jedoch für den Fall der dauerhaften Trennung der Parteien wieder gelöscht werden. Daher spricht alles dafür, dass auch die "Ersatzleistung", d.h. die Zuwendung der 60.000 € an die Beklagte, nur in der Erwartung erfolgt ist, dass die nichteheliche Lebensgemeinschaft Bestand hat und dass im Fall der Beendigung der Lebensgemeinschaft diese Zahlung – ebenso wie vorher das Nießbrauchsrecht – wieder rückgängig, also zurückzuzahlen war. Dass diese Vorstellung auch die Beklagte hatte, ergibt sich auch aus ihrem Vortrag, dass für die Aufgabe des Nießbrauchs und um ihr eine vergleichbare Absicherung, wie durch die Bestellung des Nießbrauchsrecht gewollt, zu verschaffen, habe der Kläger ihr zugesagt, ihr aus dem Kauferlös 60.000 € zur Verfügung zu stellen.

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Auch im Hinblick auf die Vermögensverhältnisse des Klägers konnte die Beklagte nicht erwarten, dass er ihr unabhängig vom Bestand der nichtehelichen Lebensgemeinschaft 60.000 € zu Absicherung schenkt, zumal die Beklagte eine ausreichende Rente für ihren Lebensunterhalt zur Verfügung hat. Da die Zuwendung der 60.000 € ein erheblicher Teil seines Vermögens ist und der Kläger wegen der mit dem Kauf der Eigentumswohnung und dem Umzug nach Bad Neuenahr erhebliche Kosten gezahlt hat mit der Folge, dass er nur noch eine geringe Ersparnis hat, ist es unbillig und mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, wenn es bei dieser Zuwendung an die Beklagte trotz der Beendigung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft bliebe.

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Da sich die Erwartung einer dauerhaften nichtehelichen Lebensgemeinschaft nicht erfüllt hat, hat der Kläger gegen die Beklagte einen Rückzahlungsanspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage und auch unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung.

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Die vom Landgericht aufgrund der Widerklage zuerkannten Ansprüche der Beklagten sind aufgrund ihres Miteigentums an der Eigentumswohnung begründet. Dagegen wendet sich der Kläger auch nicht konkret.

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Da er neben dem geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht auch in erster Instanz die Aufrechnung mit der Klageforderung gegen die Zahlungsansprüche der Beklagten erklärt hat, beträgt der Anspruch des Klägers 48.067,60 €.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 708 Nr. 10,711 ZPO.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Es besteht kein Anlass, auf Antrag der Beklagten die Revision zuzulassen. Denn das Urteil des Senats steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Soweit der Senat die Gesamtumstände bei der Frage, ob die Zuwendung des Klägers in der Erwartung des dauerhaften Bestands der nichtehelichen Lebensgemeinschaft erfolgt ist, gewertet hat, handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des vorliegenden Falls.

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