1

I.

2

Zur Darstellung des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils nebst der darin wiedergegebenen Sachanträge Bezug genommen.

3

Das Landgericht hat die Klage unter Aufhebung eines zuvor erlassenen Versäumnisurteils abgewiesen.

4

Es hat ausgeführt, zu Gunsten des Klägers könne unterstellt werden, dass das Pferd "D " bei Gefahrübergang an den im Arztbericht des Tierarztes Dr. N vom 11.04.2005 näher bezeichneten Erkrankungen gelitten habe. Hierauf könne sich der Kläger aber nicht mit Erfolg berufen, weil nach dem Ergebnis der von der Kammer durchgeführten Beweisaufnahme von einer Beschaffenheitsvereinbarung (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) des Inhalts auszugehen sei, dass dem Käufer des Pferdes die Geltendmachung von im Zeitpunkt der Übergabe vorliegenden röntgenologischen Erkrankungen abgeschnitten sei.

5

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers, mit welcher dieser die Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils des Landgerichts Kleve vom 26. September 2006 erstrebt.

6

Der Kläger beanstandet, dass das Landgericht sich über die während der Beweisaufnahme und durch Schriftsatz vom 18.06.2007 erhobenen Verfahrensrügen gegen die Art und Weise der Durchführung der Beweisaufnahme hinweggesetzt habe.

7

Er meint ferner, die vom Landgericht angenommene Beschaffenheitsvereinbarung sei in Wirklichkeit ein Gewährleistungsausschluss.

8

Die Parteien hätten gerade nicht vereinbart, dass das Pferd einen bestimmten röntgenologischen Zustand habe aufweisen sollen, sondern nach Auffassung des Gerichts, dass er, der Kläger, sich nicht auf nicht näher bestimmte röntgenologische Mängel berufen können sollte.

9

Dieser Gewährleistungsausschluss sei nicht zulässig, weil der Mangel nicht gemäß § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB der Beklagten mitgeteilt worden sei.

10

Selbst wenn man die Auffassung vertreten würde, es handele sich um eine – negative – Beschaffenheitsvereinbarung, so könne sich die Beklagte nicht darauf berufen.

11

Die Beklagte habe selbst nicht vorgetragen, ihm, dem Kläger, die konkreten röntgenologischen Befunde mitgeteilt zu haben. Sie habe allenfalls einen unvollständigen Satz Röntgenbilder übersandt.

12

Es handele sich daher allenfalls um eine pauschale negative Beschaffenheitsvereinbarung, welche dem Umgehungsverbot unterliege.

13

Aufgrund zutreffender Würdigung der Zeugenaussagen könne überdies nicht festgestellt werden, dass er mit einem umfassenden Gewährleistungsausschluss über die in § 2 Nr. 1 a genannten Mängel hinaus einverstanden gewesen sei.

14

Der Preisabschlag sei wegen solcher Risiken vereinbart worden, die sich nicht verwirklicht hätten und auf die er sich nicht berufe.

15

Er sei darüber hinaus nicht verpflichtet gewesen, die ihm von der Beklagten übersandten Röntgenbilder begutachten zu lassen.

16

Überdies seien die entscheidenden Röntgenbilder 11 und 12 nicht an ihn übersandt worden.

17

Schließlich sei er von der Beklagten bzw. deren Verrichtungsgehilfen oder sogar Vertreter hinsichtlich des Gesundheitszustandes des Pferdes getäuscht worden.

18

Die Auskunft des Bereiters laut Angabe der Zeugin E, die Untersuchung des Pferdes in der Tierklinik H sei "ohne Befund" gewesen, sei mindestens eine Behauptung ins Blaue hinein. Der Nachsatz, diese Angabe habe sich auf die Fesselgelenke bezogen, sei der Zeugin vom Landgericht in den Mund geschoben worden.

19

Mit Schriftsatz vom 13. Mai 2008 macht der Kläger geltend, bei der Pferdebesichtigung, bei der sich sowohl der Zeuge J als auch der Zeuge d P ihm, dem Kläger, gegenüber geäußert hätten, sei auch Frau I M zugegen gewesen. Der Zeuge J habe auf deren Frage, ob das Pferd etwas an den Beinen habe, geantwortet, dass das Pferd nichts habe und das gezeigte "Ticken" wohl auf das zu lange Stehen in der Box zurückzuführen sei. Die nachträglich benannte Zeugin M habe ihm ihr entsprechendes Wissen erst offenbart, nachdem ihr das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Kleve vorgelegt worden sei.

20

Die Beklagte erstrebt die Zurückweisung der Berufung. Sie macht geltend, die Parteien hätten eine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen, welche von fünf bestimmten Parametern ausgehe.

21

Im Übrigen sei dem Kläger Vorkenntnis durch grobe Fahrlässigkeit vorzuhalten.

22

Ein Preisabschlag von – wie vorliegend – fast 50 % sei nur üblich, wenn man sehenden Auges ein Risikogeschäft eingehe.

23

Die klägerischen Verfahrensrügen seien in der Sache unberechtigt und verspätet vorgebracht.

24

II.

25

Das zulässige Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg.

26

Aus den folgenden Gründen ist an dem erstinstanzlichen Erkenntnis festzuhalten:

27

Zutreffend hat das Landgericht geurteilt, dass dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages nebst Ansprüchen auf Schadensersatz und Aufwendungsersatz nicht zusteht.

28

Die Voraussetzung des § 437 BGB, dass der Kaufgegenstand mangelhaft ist, liegt nicht vor.

29

Das Pferd D ist vielmehr frei von dem geltend gemachten Sachmangel, weil es insoweit die vereinbarte Beschaffenheit aufweist, § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat.

30

Die Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages anhand der unstreitigen Umstände sowie des Ergebnisses der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme ergibt, dass die vom Kläger als Mangel betrachteten Befunde bzw. Diagnosen des Tierarztes Dr. N gemäß dessen Bericht vom 11. April 2005 der vereinbarten Beschaffenheit des Tieres entsprechen. Diese Auslegung ergibt sich auf der Grundlage der zwischen den Parteien getroffenen schriftlichen Vereinbarungen unter Berücksichtigung des vom Landgericht festgestellten Ergebnisses der Beweisaufnahme. In § 2 "Beschaffenheitsvereinbarung" des Vertrages heißt es, "die Parteien vereinbaren zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs des Pferdes folgende ….. gesundheitliche Beschaffenheit:" Im Anschluss an die Klausel, durch welche der Gesundheitszustand vereinbart wird, der sich aus der tierärztlichen Untersuchung (durch Dr. F) ergibt, ist handschriftlich u.a. eingetragen: "Röntgenbilder vom 03.02.04 wurden dem oben genannten Tierarzt per E-Mail zur Besichtigung übermittelt."

31

Nach dem Sinnzusammenhang ist dieser Zusatz bereits so zu verstehen, dass die genannten Röntgenbilder vom 03.02.2004 etwas mit der Beschaffenheitsvereinbarung zu tun haben. Dem Wortlaut nach handelt es sich zwar lediglich um die Beschreibung eines Vorgangs, aufgrund der Positionierung ist aber erkennbar, dass damit der Zweck verfolgt wurde, die Beschaffenheitsvereinbarung näher einzugrenzen. Deren Inhalt wird weiter verdeutlicht dadurch, dass festgelegt wurde, die Röntgenbilder seien dem die tierärztliche Untersuchung durchführenden Tierarzt zur Besichtigung übermittelt worden.

32

Dies wird verstärkt, bezieht man die unstreitigen Umstände im Zusammenhang mit den Verhandlungen und der Ankaufsuntersuchung zum Verständnis des Vertragstextes mit ein. Tatsächlich waren die Bilder unstreitig vom Verhandlungsführer der Beklagten dem Kläger übermittelt worden. Dieser hatte sie an die Zeugin Dr. F weitergereicht, ein Vorgang der sich allein in der Sphäre des Klägers abspielte und der unmittelbaren Kenntnis der Beklagtenseite entzogen war. Die Aufnahme des Vorganges in dieser Weise in den Vertragstext deutet darauf hin, dass dies etwas mit der Soll-Beschaffenheit des Tieres, welche durch das tierärztliche Gutachten bestimmt werden sollte, zu tun hatte. Hinzu kommt, dass die Ankaufsuntersuchung nach den insoweit nicht angegriffenen fachlichen Erläuterungen der Zeugin Dr. F aus zwei Teilen besteht, einer klinischen Untersuchung und einer röntgenologischen Untersuchung (Bl. 157 R d.A.). Im Streitfall wurde die tierärztliche Untersuchung nach dem ersten Teil (der gegebenenfalls wiederholt werden sollte) abgebrochen, so dass die röntgenologische Untersuchung ausstand.

33

Vor diesem Hintergrund handelt es sich bei der Feststellung des Landgerichts, der Kläger habe solche Krankheiten des Pferdes akzeptiert, welche sich bei einer im Zeitpunkt der Übergabe des Pferdes durchgeführten röntgenologischen Befunderhebung gezeigt hätten, um den Ausdruck einer Beschaffenheitsvereinbarung. Der Kläger akzeptierte nämlich nicht abstrakt jeglichen Mangel, der bei einer röntgenologischen Untersuchung feststellbar gewesen wäre. Ausgangspunkt der Beschaffenheit des Tieres war vielmehr der Zustand bei der vorherigen Ankaufsuntersuchung, welche zur Anfertigung der Röntgenbilder vom 03.02.2004 geführt hatte.

34

Es ist für die Eingrenzung der Mängel, welche als vertragsgemäß akzeptiert wurden, ohne Belang, dass die per E-Mail übermittelten Röntgenbilder in dieser Form nicht aussagekräftig waren und nicht befundet werden konnten. Die Sollbeschaffenheit kann auch aufgrund von Kriterien festgelegt werden, welche einer Partei oder beiden Parteien unbekannt sind, so lange diese nur bestimmbar sind. Der Kläger wusste von der Zeugin Dr. F, dass die Röntgenbilder in der vorliegenden Form aus technischen Gründen nicht befundet werden konnten, er wusste aber auch, wo die Aufnahmen archiviert waren.

35

Von der Feststellung, dass der Kläger – vor diesem Hintergrund – auf eine – er- neute – röntgenologische Untersuchung verzichtet und die dabei erkennbaren Zustände als vertragsgemäß akzeptiert hat, ist daher auszugehen.

36

Den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts ist insoweit gem. § 529 ZPO zu folgen. In dem angefochtenen Urteil ist zutreffend ausgeführt, dass die Darstellung der Zeugin Dr. F zum Ablauf bei der Ankaufuntersuchung von der Zeugin M E bestätigt wurde.

37

Es besteht auch im Hinblick auf die vom Kläger erhobenen Rügen zum Ablauf der Beweisaufnahme kein Anlass, diese erneut durchzuführen.

38

Das Protokoll über die Zeugenvernehmung lässt keine Mängel erkennen. Insbesondere ist bei allen Zeugen eingangs eine freie Sachverhaltsschilderung, d.h. eine solche ohne Vorhalte oder Fragen protokolliert.

39

Im Übrigen betreffen die Rügen die Verhandlungsführung des erstinstanzlichen Richters. Aus dem Schriftsatz vom 18.06.2007 (Bl. 151 ff. GA) ergibt sich nicht, dass und welche konkrete Anordnung oder Frage als unzulässig beanstandet worden sein soll. Vielmehr wurde die Prozessleitung allgemein gerügt im Zusammenhang damit, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mitgeteilt hatte, er teile die vom Gericht geäußerte Auffassung, es sei bemüht, den Sachverhalt sachlich aufzuklären, nicht.

40

Im Übrigen sind die mit dem Schriftsatz vom 18.06.2006 erhobenen Rügen, soweit sie die Verletzung der §§ 159 ff. ZPO betreffen sollen, gemäß § 295 Abs. 1 ZPO verspätet.

41

Auch inhaltlich geben die in dem genannten Schriftsatz erhaltenen Rügen, die im Wesentlichen auf der Einschätzung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin über die Bedeutung von Fragen und Zeugenangaben beruhen, wobei sich die Richtigkeit dieser Einschätzung vielfach nicht einmal beurteilen lässt, keinen Anlass zu einer Wiederholung der Beweisaufnahme.

42

An der Beurteilung des Inhaltes der Beschaffenheitsvereinbarung würde sich nichts ändern, wenn, wie vom Kläger behauptet, der Zeuge J anlässlich der Verhandlungen erklärt hätte, das Tier sei vor ca. 1 Jahr in der Tierklinik H einer Ankaufuntersuchung unterzogen und für in Ordnung befunden worden, es sei dort kein krankhafter Röntgenbefund festgestellt worden (Bl. 3, 118 d.A.). Dieses Ergebnis ist jedenfalls nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarungen geworden. Diese beinhalteten vielmehr nur den Verzicht auf eine aktuelle Röntgenuntersuchung unter Verweis auf die in der Klinik H angefertigten Röntgenbilder.

43

Auch eine Umgehung eines unwirksamen Gewährleistungsausschlusses liegt bei dieser vertraglichen Vereinbarung nicht vor.

44

Das Klagebegehren ist auch nicht ganz oder teilweise unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes aufgrund arglistiger Täuschung, sei es aus Vertrag oder Delikt, gerechtfertigt.

45

Hierfür fehlt es an den tatsächlichen Voraussetzungen.

46

Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang das Vorbringen, die entscheidenden Röntgenaufnahmen, nämlich die Bilder 11 und 12, welche den Chip zeigten, hätten bei den per E-Mail der Tierärztin übermittelten Bildern gefehlt. Das Vorbringen ist neu in zweiter Instanz. Erstinstanzlich konnte nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass der Kläger sich die entsprechende Bekundung der Zeugin Dr. F zu Eigen machen würde. Die Zeugin Dr. F hatte erklärt, den Kläger auf diesen Umstand hingewiesen zu haben. Der Kläger hat gleichwohl dies schriftsätzlich nicht geltend gemacht. Dieser Umstand kann auch das rechtliche Verhältnis zwischen dem Kläger und der Zeugin Dr. F betreffen.

47

Zweitinstanzlich stellt es der Kläger als unstreitig dar, dass ihm ein unvollständiger Satz Röntgenaufnahmen übermittelt worden sei. Die Beklagte geht darauf nicht ein. Das Vorbringen des Klägers ist, daher als unstreitig zweitinstanzlich zuzulassen.

48

Letztlich macht es allerdings keinen Unterschied, wenn die Bilder 11 und 12 nicht von dem Zeugen J übermittelt wurden. Dieses Versehen kann auch bereits bei der Klinik H unterlaufen sein. Da dem Kläger das Fehlen offenbar zunächst nicht aufgefallen war, ist nicht davon auszugehen, dass der Zeuge J, der die Bilder auch nur weiterleitete, dies bemerkt hatte. Jedenfalls war das Fehlen schon aufgrund der Durchnummerierung für jeden ohne weiteres erkennbar, der sich die Bilder näher ansah, so dass ein arglistiges Verhalten im Hinblick auf das Fehlen der Bilder nicht auf der Hand liegt.

49

Der Kläger hat auch nicht bewiesen, dass der Zeuge J bei den Verhandlungen erklärt habe, die Röntgenaufnahmen in der Klinik H seien ohne Befund.

50

Von den durch das Landgericht zur Beweisfrage 1. vernommenen Zeugen hat keiner die entsprechende Behauptung des Klägers bestätigt.

51

Selbst wenn man von der Erklärung der Zeugin Dr. F, der Eintrag in ihrem Untersuchungsbericht "Vorerkrankungen seien nicht bekannt", stamme von Beklagtenseite, ausgeht, ist dies nicht gleichbedeutend mit der Erklärung, die Röntgenbilder aus der H klinik seien ohne Befund (Bl. 157 d.A.). Der Zeuge J hat jedenfalls bekundet, er habe erst nach der Ankaufsuntersuchung Kenntnis von der röntgenologischen Untersuchung des Tieres in der Tierklinik H erlangt (Bl. 166 d.A.).

52

Die für die entsprechende Behauptung des Klägers in zweiter Instanz neu benannte Zeugin M ist gemäß § 531 ZPO nicht zu berücksichtigen. Ein Grund für die Zulassung des verspäteten Beweisantritts liegt nicht vor. Die Zeugin M soll bei der Vorführung des Pferdes anwesend gewesen sein. Hierbei war auch der Kläger zugegen (Schriftsatz vom 13. Mai 2008, S. 4). Es ist daher kein Grund ersichtlich, weshalb der Kläger diese Zeugin nicht früher schon benannt hat. Abgesehen davon wäre dieses Vorbringen aber auch nicht erheblich, weil die Röntgenaufnahmen aus der Klinik H erst später ins Spiel kamen.

53

Eventuelle Angaben des Bereiters, genannt R, die Untersuchung in der Klinik H sei ohne Befund geblieben, könnten der Beklagten nicht angelastet werden. Der Bereiter war nicht in die Verhandlungen über das Pferd eingeschaltet. Solche Erklärungen waren ersichtlich lediglich als Hinweis gedacht. Tatsächlich ist man dem auch nachgegangen und hat die Röntgenaufnahmen beschafft.

54

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

55

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst.

56

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es geht vielmehr um sehr individuelle Fragen zum Zustandekommen und Inhalt einer Beschaffenheitsvereinbarung.

57

Wert der Berufung: 13.913,75 €