1

I.

2

Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche wegen Nichtzahlung der vertraglich vereinbarten Kaution aus einem Mietvertrag vom 12.07.2006 gegen die Beklagte geltend.Die Beklagte hat als Untermieterin von der Klägerin als Hauptmieterin mit Mietvertrag vom 12.07.2007 (GA 12) das C. T. in D. für ein Jahr, nämlich vom 1. November 2006 bis 31. Oktober 2007 für die Aufführung des Musicals „Daddy Cool“ angemietet. Die Übergabe des Objektes war in § 3 Ziff. 1 des Mietvertrages zum 01.10.2006 vereinbart. In § 11 des Mietvertrags vereinbarten die Parteien eine Jahresmiete von 1.080.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer, zahlbar ab 01.11.2006 in monatlichen Raten von 90.000,00 €. Für den Monat Oktober 2006 war ein Miete von 45.000,00 € vereinbart (§ 11 Ziff. 2 des Mietvertrags).Nach § 11 Nr. 3 des Mietvertrages war die Beklagte verpflichtet, eine Bankbürgschaft über eine Bruttojahresmiete zu stellen, insgesamt folglich in Höhe von 1.252.800,00 €. Vertraglich war vereinbart, dass diese Bürgschaft sich nach sechs Monaten um die bis dahin gezahlten Monatsmieten reduzieren sollte. Diese Reduzierung der Bürgschaft war auf Verlangen  der Beklagten in den Mietvertrag aufgenommen worden. In einer e-mail vom 11.07.2006 (GA 97) teilte Rechtsanwalt Dr. S., der damalige Bevollmächtigte der Beklagten, mit, dass der Geschäftsführer der Beklagten unmittelbar nach Unterzeichnung des Vertrages die Bankbürgschaft beantragen und diese innerhalb von zwei Wochen nach Unterzeichnung vorlegen werde.

3

Mit schriftlicher Zusatzvereinbarung vom 12.07.2006 (GA 27) vereinbarten die Parteien, dass die Bürgschaft von der Beklagten bis zum 31.07.2006 gestellt werden sollte. In Ziff. 1) der Zusatzvereinbarung, die von beiden Geschäftsführern nach der Unterzeichnung des Mietvertrags schriftlich vereinbart wurde, heißt es:“Die vom Mieter zu stellenden Bankbürgschaften müssen dem Vermieter bis spätestens 31.07.2006 vorliegen, andernfalls verliert der Vertrag seine Gültigkeit.“Am 26.07.2007 übersandte Rechtsanwalt Dr. S. dem Geschäftsführer der Klägerin eine e-mail, in der er vorschlug, die Bankbürgschaft so zu gestalten, dass sie sich um jede gezahlte Monatsrate vermindert (GA 53). Dies geschehe auf Vorschlag der Bank. Man gehe vom Einverständnis der Klägerin aus und werde die Bürgschaft entsprechend ausfertigen lassen.

4

Der Geschäftsführer der Kläger antwortete mit e-mail vom 27.07.2006 (GA 54), dass er damit nicht einverstanden sei und Erfüllung der Vereinbarungen erwarte.

5

Mit Schreiben vom 30.07.2006 (GA 55) übersandte Rechtsanwalt Dr. S. an die Klägerin ein Kopie der beabsichtigten degressiven Bürgschaft (mit monatlicher Reduzierung). Er brachte zum Ausdruck, dass die vertraglich vereinbarte Bürgschaft eine Übersicherung darstelle und erklärte, dass die Beklagte wegen der Weigerung der Klägerin die degressive Bürgschaft zu akzeptieren, keine Bürgschaft vorlegen werde.Nachdem die Bevollmächtigten der Klägerin mit Fax vom 31.07.2008 (GA 57) den damaligen Bevollmächtigten der Klägerin aufforderten, die vertragsgemäße Bürgschaft nunmehr bis zum 03.08.2006 vorzulegen (GA 57), antwortete Rechtsanwalt Dr. S. mit Schreiben vom 31.07.2008 (GA 60) , in welchem er sich darauf beruft, dass der Mietvertrag seine Gültigkeit durch die auflösende Bedingung der Zusatzvereinbarung verloren habe und damit sämtliche vertraglichen und außervertraglichen Ansprüche der Parteien entfallen seien.Nach weiterem Schriftwechsel kündigte die Klägerin mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 27.09.2006 (GA 66) den Mietvertrag wegen der Weigerung der Beklagten, den Vertrag zu erfüllen, fristlos.

6

Die Klägerin hat erstinstanzlich als Schadensersatz die Monatsmiete für den Monat Oktober 2006 in Höhe von 45.000 € eingeklagt und im Übrigen Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten beantragt.

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Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.

8

Hiergegen hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Sie will die Klage insgesamt abgewiesen wissen.

9

Die Klägerin hat fristgemäß Anschlussberufung eingelegt und ist von der Feststellungsklage auf die Leistungsklage übergegangen. Sie berechnet ihren gesamten Schadensersatz nunmehr mit 688.750 € (GA 216, 219).

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Wegen des weiteren Sachverhaltes nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil (GA 139 – 147) Bezug und verweist im übrigen auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien.

11

II.

12

Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg, während die ebenfalls zulässige Anschlussberufung der Klägerin, mit der sie in zulässiger Weise von der Feststellungsklage zur Leistungsklage übergegangen ist, Erfolg hat.

13

Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin Schadensersatz in Höhe von 688.750 € gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB zu zahlen.

14

1.

15

a) Zu Recht hat das Landgericht der Klägerin einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 45.000,00 € für den Monat Oktober 2006 zugesprochen. Die Klägerin war berechtigt, das Mietverhältnis durch fristlose Kündigung vom 27.09.2006 zu beenden. Endet ein befristetes Mietverhältnis vorzeitig durch fristlose Kündigung des Vermieters aus vom Mieter zu vertretenden Gründen, hat der Mieter grundsätzlich den Schaden zu ersetzen, der dem Vermieter in Gestalt der bis zum Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer entgehenden Miete entsteht (BGH MDR 2005,618 = NZM 2005, 340 = ZMR 2005, 433).Im einzelnen gilt:Die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses am 27.09.2006 ging nicht in Leere, denn der Mietvertrag war entgegen der Auffassung der Beklagten nicht am 31.07.2006 durch den Eintritt der in der Zusatzvereinbarung vom 12.07.2006 aufgenommenen auflösenden Bedingung der Nichtzahlung der vereinbarten Bürgschaft beendet worden. Denn die Beklagte hat die auflösende Bedingung der Nichtzahlung der vereinbarten Bankbürgschaft in treuwidriger Weise herbei geführt. Das führt nach § 162 Abs. 2 BGB dazu, dass die auflösende Bedingung ausgefallen ist und der Vertrag Bestand hat (vgl. Bamberger/Roth/Röverkamp, BGB , 2. Aufl., § 162, Rn 9;).Die Nichtzahlung einer vereinbarten Mietkaution stellt grundsätzlich eine erhebliche Vertragsverletzung dar, denn die Kaution befriedigt ein legitimes Sicherungsbedürfnis des Vermieters (BGH MDR 2007, 545 ff. NZM 2007, 400 f.; ZMR 2007, 525 ff.). Die Beklagte hat eine degressive Bürgschaft angeboten statt der vereinbarten Bürgschaft, die sich erst nach der Hälfte der Mietzeit halbieren sollte. Die von ihr angebotene Bürgschaft sollte überdies zum 31.10.2007 enden statt vereinbarungsgemäß erst drei Monate nach Spielende ( GA 19 und 56).Die Beklagte handelte auch schuldhaft. Die von ihr nach Vertragsschluss eingewendete „Übersicherung“ der Klägerin ist nicht geeignet, die Vertragsuntreue der Beklagten zu rechtfertigen. Eine Unwirksamkeit des Vertrages wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB ist nicht dargelegt. Beide Parteien wurden bei Vertragsschluss von Geschäftsführern geführt, die auf dem Gebiet der Bühnenunterhaltung als erfahren gelten. Angesichts der großen Risiken in Bezug auf den wirtschaftlichen Erfolg eines Musicals erscheint das Verlangen des Vermieters nach Absicherung der Jahresmiete nicht unbillig, denn der Vermieter ist nicht gehalten, sich an dem wirtschaftlichen Risiko des Mieters zu beteiligen.Soweit sich die Beklagte im Verlauf des Rechtstreits erstmals darauf berufen hat, es sei ihr wegen ihrer wirtschaftlichen Situation und wegen ihres geringen Haftungskapitals von 25.000 € nicht gelungen, eine Bankbürgschaft in der vereinbarten Form zu erhalten, lässt dies ein Verschulden der Beklagten nicht entfallen. Wenn der Eintritt einer Bedingung allein von dem Handeln des Verpflichteten abhängt, dieser aber wirtschaftlich dazu nicht in der Lage ist und dies auch bei Vertragsabschluss hätte erkennen können, so verhindert er den Eintritt der Bedingung wider Treu und Glauben. Denn er muss sich vorher vergewissern, ob ihm die Leistung möglich sein wird. Andernfalls verhält er sich nicht so, wie das nach dem Sinn des Vertrages von einem loyal denkenden Vertragspartner erwartet werden kann (BGH NJW-RR 1989, 802 f.).Die fristlose Kündigung war daher gemäß § 543 Abs. 1 BGB wirksam und beendete das Mietverhältnis. Einer Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung nach § 543 Abs. 3 BGB bedurfte es nach § 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BGB nicht, da die Beklagte ihren Rechtsstandpunkt, dass der Vertrag aufgelöst sei, beharrlich vertreten hat.

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b) Aber auch dann, wenn man den Vertrag vom 12.07.2006 zum 31.07.2006 als beendet ansieht, besteht der Schadensersatzanspruch der Klägerin.

17

Ein Schadensersatzanspruch des Vermieters kann auch bei einvernehmlicher Vertragsaufhebung entstehen (vgl. Wolff/Eckhard/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rdnr. 1082). Das Nichterbringen der vereinbarten Sicherheitsleistung ist eine schwerwiegende Vertragsverletzung, die in der Regel – jedenfalls bei der Geschäftsraummiete – zur Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB berechtigt (BGH NZM 2007, 400 f.). Für die berechtigte fristlose Kündigung des Vermieters, die durch eine schuldhafte Pflichtverletzung des Mieters verursacht worden ist, ist anerkannt, dass hierdurch dem Vermieter ein Anspruch auf Ersatz seines durch die Kündigung verursachten Schadens zusteht (vgl. Senat, ZMR 1996, 324; BGH NJW 1984, 2687). Auch aus der Vorschrift des § 314 Abs. 4 BGB ergibt sich dieser Rechtsgedanke.

18

Ein solcher Schadensersatzanspruch ist aber nicht nur im Falle der einseitigen Beendigung des Dauerschuldverhältnisses durch fristlose Kündigung gegeben. Denn der Schadensersatzanspruch hat seine Grundlage in dem zur Kündigung berechtigenden Verhalten des Vertragspartners, also der schwerwiegenden Vertragsverletzung, und nicht in der Form der Vertragsbeendigung, zu der dieses Verhalten Anlass gibt (vgl. BGH NJW 1982, 2432 f.). Hier haben die Parteien vereinbart, dass der Vertrag beendet ist, wenn die Beklagte ihre Pflicht zur Stellung der vertraglich vereinbarten Bürgschaft bis zum 31.07.2006 nicht erfüllt.Dem kann die Beklagte nicht entgegenhalten, mit dem Ende des Mietverhältnis durch auflösende Bedingung seien rückwirkend alle Verpflichtungen aus dem Mietvertrag, also auch die Verpflichtung zur Bürgschaftsstellung, entfallen. Die auflösende Bedingung hat grundsätzlich keinen rückwirkenden Charakter, wenn die Parteien das nicht ausdrücklich vereinbart haben (Bamberger/Roth/Rövekamp, a.a.O., § 158, Rn. 32; Palandt – Heinrichs, BGB, 66. Auflage, § 159, Rn. 1). Eine solche Rückwirkung ist nicht dargelegt und aus dem Vertragstext auch nicht ersichtlich.Die ex nunc eintretende Beendigung des Vertrages ist als unmittelbare Folge des Pflichtverstoßes der Beklagten vereinbart. Dieser Vereinbarung ist nicht der objektiv erkennbare Wille der Parteien zu entnehmen, dass die Vertragsverletzung der Beklagten sanktionslos bleiben sollte.

19

c) Auch der Einwand der treuwidrigen Rechtsausübung gegen die Klägerin greift nicht durch.Aus dem Umstand, dass der Klägerin bekannt war, dass im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung am 12.07.2006 die Bürgschaft noch nicht bewilligt war, lässt sich nichts zu Lasten der Klägerin entnehmen. Die Beklagte hatte noch Zeit zur Beibringung einer Bankbürgschaft bis zum 31.07.2006. Der Klägerin wurde unstreitig erst am 26.07.2006 (GA 86) der Wunsch nach einer degressiven Bürgschaft mitgeteilt. Dass die Klägerin hierauf nach Vertragsabschluss nicht einging, ist nicht treuwidrig.

20

d) Der Schaden der Klägerin besteht in der fehlenden Leistung der vertraglich vereinbarten Mieten. Zwar war die Klägerin nach § 254 Abs. 2 BGB gehalten, sich nachhaltig um eine alsbaldige anderweitige Vermietung des in Rede stehenden Objektes zu bemühen. Dabei trifft die Darlegungs- und Beweislast für diesbezügliche Versäumnisse des Vermieters den Mieter (Senat, ZMR 1996, 324 f. m.w.N.). Allerdings ist die Klägerin als Vermieterin verpflichtet zunächst ihre Bemühungen um einen Nachmieter darzulegen. Der Beklagten als Mieterin obliegt es dann, diese Darlegungen zu widerlegen.

21

Ihrer Verpflichtung zur Darlegung der Bemühungen ist die Klägerin nach Hinweis durch das Landgericht in ausreichendem Maße nachgekommen. Die Beklagte hat hiergegen keine erheblichen Einwendungen vorbringen können. Aus der Abrechnung der Klägerin für den gesamten Mietzeitraum, wie er in der Anschlussberufung vorgenommen ist, ist erkennbar, dass die Klägerin in den Monaten Dezember 2006, Januar 2007, März, April, September 2007 teilweise Vermietungen hat vornehmen können und Einnahmen erzielt hat. Diese Einnahmen hat sie mit den ihr entgangenen Mietzinsen der Beklagten verrechnet.

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2.Der mit der Anschlussberufung geltend gemachte Schadensersatzbetrag von 688.750 € ist begründet.

23

Die Beklagte ist der detailliert vorgenommenen Abrechnung der Klägerin nicht entgegengetreten.

24

Der zuerkannte Zinsanspruch rechtfertigt sich aus den §§ 286, 288 BGB.

25

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 97 ZPO.

26

Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10,711 ZPO.

27

Für die Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO besteht kein gerechtfertiger Anlass.

28

Der Streitwert der Berufung beträgt 688.750 €.