Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 5/06

Gründe

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf (teilweise) Rückzahlung von Trassenentnutzungsentgelten in Anspruch, die sie in der Zeit zwischen dem 1. Mai 1998 und dem 31. März 2001 für die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur der Beklagten an die Beklagte gezahlt hat.

Die Klägerin ist ein nach den Bestimmungen des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (nachfolgend: AEG) zugelassenes Eisenbahnverkehrsunternehmen. Sie erbringt seit einigen Jahren Eisenbahnverkehrsleistungen im Güterverkehr.

Die Beklagte ist ein nach dem Bestimmungen des AEG zugelassenes Eisenbahninfrastrukturunternehmen. Sie unterhält nahezu das gesamte bundesdeutsche Eisenbahnschienennetz. Sie ist ein Konzernunternehmen der D. AG. Ein Schwestergesellschaft von ihr ist die R. D. AG, vormals D. C. AG, die ebenso wie die Klägerin Eisenbahnverkehrsleistungen im Güterverkehr erbringt.

Am 10./20.10.1997 schloss die Klägerin mit der D. AG einen Vertrag über die Nutzung der Schieneninfrastruktur. Gemäß § 4 des Vertrages in Verbindung mit Ziff. 6 (1) der Allgemeinen Bedingungen über die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur der D. AG (ABN) ist Grundlage für die Berechnung des Entgelts für die Streckennutzung die jeweils gültige Trassenpreisliste. Für den in Rede stehenden Zeitraum galt das sog. Trassenpreissystem 1998 (nachfolgend: TPS 98). Dieses Preissystem sah zwei verschiedene Tarife, den "InfraCard-Tarif" und den "Vario-Tarif", vor. Beim "InfraCard-Tarif" hat der Nutzer der Eisenbahninfrastruktur einen festen jährlichen Grundpreis pro Streckenkilometer sowie zusätzlich einen Betrag pro gefahrenen Zugkilometer zu zahlen. Im Schienengüterverkehr schwankte der jährliche Grundpreis je nach Streckenkategorie (K1 bis K6) zwischen 4.700 DM und 49.000 DM pro Streckenkilometer. Darüber hinaus musste die InfraCard für den Schienengüterverkehr für eine "Mindestnetzgröße" von wenigstens 250 km erworben werden. Der Kilometerpreis richtete sich nach der Belastungsklasse der in Anspruch genommenen Eisenbahnstrecke (B I bis B III). Zusätzlich zu dem jährlichen Grundpreis fiel ein von der tatsächlichen Streckennutzung abhängiger Preis pro gefahrener Kilometer an, der – abhängig von der Belastungsklasse - zwischen 3,38 DM und 2,50 DM lag. Der "Vario-Tarif" sah dagegen allein die Zahlung eines Nutzungsentgelts pro gefahrenen Zugkilometer vor, dessen Höhe sich zum einen nach der Streckenkategorie und zum anderen nach der Belastungsklasse richtete. Der Streckenkilometerpreis lag je nach Belastungsklasse (B I bis B III) und unabhängig davon, ob es sich um Güter-, Fern- oder Nahverkehr handelte, z.B. in der Streckenkategorie K 1 zwischen 15,49 DM und 14,61 DM und in der Streckenkategorie K 2 zwischen 14,42 DM und 13,54 DM.

Der "InfraCard-Tarif" zeichnete sich dadurch aus, dass das Nutzungsentgelt mit steigender Inanspruchnahme des Schienennetzes sank und ab einer gewissen Inanspruchnahme deutlich unter dem Nutzungsentgelt lag, welches sich nach dem "Vario-Tarif" ergab. Der "InfraCard-Tarif" konnte wegen des hohen Grundpreises allein von den zum Konzern der Beklagten gehörenden Schienenverkehrsunternehmen in Anspruch genommen werden. Hierzu gehörte auch der größte Wettbewerber der Klägerin, die D. C. AG, jetzt R. D. AG, die zum damaligen Zeitpunkt den Markt für Güterverkehrsleistungen mit einem Marktanteil von etwa 90 % beherrschte. Nur die Konzernunternehmen der Beklagten verfügten über eine hinreichende Zugzahl, um die Preisvorteile des "InfraCard-Tarifs" auszunutzen. Selbst in den Monaten mit hohem Verkehrsaufkommen hat die Klägerin im Zeitraum vom 1. Mai 1998 bis 31. März 2001 keine Strecke mit mehr als vier Zugdurchquerungen täglich genutzt. Die degressive Ausgestaltung des TPS 98 führte dazu, dass die D. C. AG durchschnittlich ein wesentlich geringeres Entgelt pro gefahrenen Streckenkilometer an die Beklagte entrichten musste als die Klägerin. Die D. C. AG konnte daher ihr Leistungen gegenüber Dritten auf der Grundlage einer günstigeren Kostenstruktur anbieten.

Zum 1. April 2001 ist das TPS 98 durch das Trassenpreissystem TPS 01 ersetzt worden. Dieses sieht einen einstufigen, fahrleistungsunabhängigen, linearen Tarif vor, der erheblich unter dem Vario-Tarif des TPS 98 liegt und allen Eisenbahnverkehrsunternehmen den Netzzugang zu gleichen Preisen gewährt.

Die Klägerin hat die Beklagte in erster Instanz insgesamt auf Zahlung von 574.883,77 € in Anspruch genommen. In Höhe von 569.939,77 € verlangt sie die Rückzahlung von Trassennutzungsentgelten. Hierbei handelt es sich um die Differenz zwischen den nach dem TPS 98 berechneten und tatsächlich gezahlten Trassennutzungsentgelten (1.622.600,50 €) und den unter Zugrundelegung des TPS 01 zu zahlenden Entgelten (1.052.653,50 €, Bl. 89 GA). Darüber hinaus verlangte sie Ersatz außergerichtlicher Beratungskosten in Höhe von 4.944,00 €.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, das TPS 98 verstoße gegen § 20 Abs. 1 GWB und sei daher gemäß § 134 BGB nichtig. Durch die preisliche Benachteiligung aller nicht zum Konzern der Beklagten gehörenden im Schienengüterverkehr tätigen Unternehmen würden diese in ihrer Tätigkeit auf dem Schienengüterverkehrsmarkt unbillig behindert und gegenüber der Güterverkehrssparte der Beklagten ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, an sie 574.883,77 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 11. Januar 2006 der Klage mit Ausnahme der Kosten für die außergerichtliche Rechtsverfolgung statt gegeben und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin könne die Beklagte in zuerkannter Höhe aus ungerechtfertigter Bereicherung in Anspruch nehmen, weil die Vereinbarung der Parteien über die Trassennutzungsentgelte in Form des TPS 98 gegen § 20 Abs. 1 GWB verstosse und daher nichtig sei. Die Klägerin werde durch das Preissystem TPS 98 auf dem Markt für Schienengüterverkehrsleistungen unbillig behindert, weil in der Struktur des Tarifsystems eine einseitige und ohne sachlichen Grund erfolgende Bevorzugung von Konzernunternehmen der Beklagten angelegt sei. Die Beklagte habe der Klägerin ohne sachliche Rechtfertigung ein durchschnittlich deutlich höheres Entgelt pro gefahrenen Zugkilometer abverlangt, als es die Tochterunternehmen der D. B. AG zu entrichten hätten. Die Höhe des Rückzahlungsanspruchs der Klägerin berechne sich aus der Differenz des Netznutzungsentgelts, das die Klägerin bei Anwendung der TPS 01 hätte zahlen müssen, zu dem tatsächlich gezahlten Entgelt.

Gegen dieses Urteils wendet sich die Beklagte mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der sie ihren klageabweisenden Klageantrag weiterverfolgt.

Die Beklagte beantragt,

das am 11. Januar 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Düsseldorf (Az. 12 O 524/04) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung von 569.939,77 € nebst Zinsen verurteilt. Der Zahlungsanspruch der Klägerin ist aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gerechtfertigt.

Die Klägerin hat für die Nutzung der Schieneninfrastruktur der Beklagten in der Zeit vom 01.05.1998 bis zum 31.03.2001 – unstreitig – insgesamt ein Entgelt in Höhe von 1.622.600,50 € an die Beklagte gezahlt, jedoch hat die Beklagte in Höhe des ausgeurteilten Betrages von 569.939,77 € das Entgelt ohne Rechtsgrund erlangt und ist daher zur Herausgabe verpflichtet.

Das gemäß § 4 des Vertrages über die Nutzung der Schieneninfrastruktur der D. AG vom 10./20.10.1997 vereinbarte Trassenpreissystem TPS 98 verstößt gegen das in § 20 Abs. 1 GWB geregelte Diskriminierungsverbot und ist daher gemäß § 134 BGB nichtig. Die in Rede stehende Vergütungsabrede diskriminiert die Klägerin in kartellrechtlich unzulässiger Weise, weil sie für die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur der Beklagten ein (deutlich) höheres Entgelt pro gefahrenen Streckenkilometer zu zahlen hat als die D. C. AG (jetzt: R. D. AG) für dieselbe Leistung, ohne dass diese Ungleichbehandlung durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist.

Die Beklagte ist Normadressatin des § 20 GWB. Sie ist auf dem in räumlicher Hinsicht auf das Bundesgebiet beschränkten Markt der Nutzungsüberlassung von Eisenbahninfrastruktureinrichtungen, auf dem sich Eisenbahninfrastrukturunternehmen als Anbieter und Eisenbahnverkehrsunternehmen als Nachfrager gegenüberstehen, gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB marktbeherrschend. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien unterhält sie nahezu das gesamte bundesdeutsche Eisenbahnschienennetz.

Die Anwendung des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots scheitert nicht an dem Tatbestandsmerkmal der Gleichartigkeit der von einer Diskriminierung betroffenen Unternehmen. Bei der Klägerin und der D. C. AG handelt es sich um gleichartige Unternehmen im Sinne von § 20 GWB. Weder die Tatsache, dass die Beklagte und die D. C. als Schwesterunternehmen demselben Konzern angehören, noch das unterschiedlich große Nachfragepotential der Klägerin und der D. C. AG stehen der Annahme gleichartiger Unternehmen entgegen.

Nach § 20 Abs. 1 GWB darf ein marktbeherrschendes Unternehmen ein anderes Unternehmen gegenüber gleichartigen Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigen Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandeln. Das Erfordernis der Gleichartigkeit bedeutet, dass die unterschiedliche Behandlung durch den Normadressaten im Verhältnis zu einem anderen (fremden) Unternehmen vorliegen muss. In der Regel ist daher der Anwendungsbereich der Kartellvorschrift nicht eröffnet, wenn die Ungleichbehandlung im Verhältnis zu einem Unternehmen erfolgt, das zum selben Konzern wie das marktbeherrschende Unternehmen gehört. Diese Unternehmen bilden durch ihr Konzernzugehörigkeit eine wirtschaftliche Einheit mit dem Normadressaten und können daher grundsätzlich nicht als gleichartige Unternehmen angesehen werden (Schultz in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 10. Aufl., § 20 Rn. 112 m.w.Nachw.). Nach der Rechtsprechung des Senates ist von diesem Grundsatz aber eine Ausnahme zuzulassen, wenn eine ausdrückliche gesetzliche Verpflichtung besteht, verbundene und fremde Unternehmen gleich zu behandeln (Senat, Urteil vom 19. März 2003, Umdruck Seite 13 f., WuW/E DE-R 1184, 1185 – Infra-Card Tarif). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Wie der Senat bereits in seiner oben genannten Entscheidung ausgeführt hat, folgt aus der gesetzlichen Verpflichtung der Eisenbahninfrastrukturunternehmen, ihre Infrastruktureinrichtungen jedem Eisenbahnverkehrsunternehmen diskriminierungsfrei zu überlassen, dass nicht nur die Bevorzugung irgendeines fremden Unternehmens, sondern in gleicher Weise auch die Begünstigung eines konzerneigenen Eisenbahnverkehrsunternehmens ausgeschlossen ist. Diese gesetzliche Verpflichtung kommt in den Regelungen der §§ 26 Abs. 1 Nr. 6 und 7 AEG a.F. i.V.m. §§ 3 Abs. 1 Nr. 3 und 8 EIBV a.F. zum Ausdruck. Sie findet aber auch Niederschlag in § 9 Abs. 1 AEG a.F.. Nach dieser Vorschrift haben öffentliche Eisenbahnen, die – wie die Beklagte – sowohl Eisenbahnverkehrsdienstleistungen erbringen als auch eine Eisenbahninfrastruktur betreiben, in ihrer Rechnungsführung beide Bereiche zu trennen (Satz 1) und ist eine Quersubventionierung ausdrücklich verboten (Satz 2). Der Senat hält an dieser Rechtsprechung fest, zumal die Beklagte in diesem Zusammenhang keine neuen, vom Senat bisher nicht berücksichtigten Gesichtspunkte vorgetragen hat.

Ohne Erfolg wendet die Beklagte gegen die Gleichartigkeit beider Unternehmen überdies ein, die Klägerin erfülle wegen ihres viel geringeren Nachfragepotentials als die D. C. AG nicht über dieselben Anforderungen, weil sie im Gegensatz zur D. C. AG keine Verlässlichkeit im Hinblick auf die zu erwirtschaftenden Kostendeckungsbeiträge gewährleiste und auch ganz andere Anforderungen an die Konstruktion der Fahrplantrasse stelle.

Unternehmen sind gleichartig, wenn sie in dem jeweiligen Geschäftsverkehr eine im wesentliche gleiche unternehmerische Tätigkeit und wirtschaftliche Funktion ausüben. Maßgebend kommt es dabei auf das Verhältnis der zu vergleichenden Unternehmen zur Marktgegenseite des Geschäftsverkehrs an. Im Rahmen der gebotenen nur verhältnismäßig groben Sichtung reicht für die Gleichartigkeit regelmäßig die Ausübung der für eine bestimmte Wirtschaftsstufe (Produktion, Großhandel, Einzelhandel) typischen unternehmerischen Tätigkeit und wirtschaftlichen Funktion im Hinblick auf eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen aus. Auf die sonstigen Modalitäten wie beispielsweise Rechtsform des Unternehmens, ihre Absatzstruktur und Abnahmeleistung oder Unternehmensgröße kommt es nicht an. Im allgemeinen sind solche Unternehmen gleichartig, die als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder Dienstleistungen auf derselben Wirtschaftsstufe agieren (z.B. als Hersteller, Großhändler, Einzelhändler, gewerblicher Verbraucher). Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen handelt es sich bei der Klägerin und der D. C. AG um gleichartige Unternehmen. Beide Unternehmen sind auf derselben Marktstufe als Anbieter von Güterverkehrsleistungen tätig und fragen in dieser Funktion bei der Beklagten die Überlassung der Eisenbahninfrastruktur nach. Dies reicht für die Bejahung der Gleichartigkeit aus. Auf das unterschiedliche Nachfragepotential kommt es nicht an.

Das der Vergütungsabrede der Parteien zugrundeliegende Trassenpreissystem TPS 98 führt zu einer unbilligen Behinderung der Klägerin in diesem Geschäftsverkehr.

aa.

Unter einer Behinderung im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB ist jede Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten eines anderen Unternehmens zu verstehen. Jedoch stellt nicht bereits jeder wirtschaftliche Nachteil, der einem anderen Unternehmen zugefügt wird, eine Behinderung in diesem Sinne dar. Es muss sich vielmehr um eine Beeinträchtigung der Möglichkeiten im Wettbewerb mit anderen Unternehmen handeln, die Chance zu Geschäftsabschlüssen mit Dritten muss also beeinträchtigt sein. Die bloße Eignung einer Maßnahme zur Behinderung oder der erfolglose Versuch reichen nicht aus, vielmehr muss die Beeinträchtigung tatsächlich eingetreten sein (Schultz in Langen/Bunte, aaO., § 20 Rn. 117 f.; Loewenheim in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, Bd. 2, § 20 Rn. 67).

Die Preisgestaltung des Trassenpreissystems TPS 98 beeinträchtigte die Wettbewerbschancen der Klägerin gegenüber anderen Anbietern von Schienengüterverkehrsleistungen, namentlich gegenüber der D. C. AG. Sie musste für die Inanspruchnahme derselben Infrastruktureinrichtungen der Beklagten durchschnittlich ein deutlich höheres Entgelt zahlen als die zum Konzern der Beklagten gehörende Eisenbahnverkehrsunternehmen. Hierdurch war sie in ihrer Preisgestaltung für das Angebot von Schienengüterverkehrsleistungen gegenüber Dritten im Vergleich zur D. C. erheblich eingeschränkt. Die D. C. AG war durch die Inanspruchnahme des "InfraCard-Tarifs" in der Lage, ihre Kosten für die Nutzung der Netzinfrastruktur der Beklagten zu minimieren, während der Klägerin (und alle übrigen Güterverkehrsunternehmen, die nicht zum Konzern der Beklagten gehören) diese Möglichkeit aufgrund ihres geringeren Nachfragevolumens aus wirtschaftlichen Gründen faktisch verschlossen war. Der D. C. AG war es daher möglich, ihre Leistungen gegenüber Dritten auf der Grundlage einer günstigeren Kostenstruktur anzubieten, da die Trassenpreise – so wie die Klägerin in erster Instanz von der Beklagten unwidersprochen vorgetragen hat – einen erheblichen Teil der Kosten für die Erbringung von Schienengüterverkehrsleistungen ausmachen.

Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, eine Behinderung der Klägerin im Wettbewerb hätte nur dann festgestellt werden können, wenn die Klägerin konkret anhand der von ihr gefahrenen Strecken dargelegt hätte, dass sie im streitgegenständlichen Zeitraum tatsächlich höhere Nutzungsentgelte als die D. C. AG gezahlt hat. Eine nähere Darlegung war nicht erforderlich, weil – unstreitig – allein die Konzernunternehmen der Beklagten in einem Umfang von mindestens einem Drittel der von ihr gefahrenen Zugkilometer von dem degressiven Preissystem des "InfraCard-Tarifs" profitierten, während die Klägerin (und alle anderen Güterverkehrsunternehmen) aufgrund ihrer viel geringeren Nachfrage keine Möglichkeit hatten, die Vorteile des "InfraCard-Tarifs" im Vergleich zum "Vario-Tarif" für sich zu nutzen. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 17. August 2005 nicht nur substantiiert zur degressiver Wirkung des "InfraCard-Tarifs" für den Schienengüterverkehr beispielhaft für die Belastungsklasse II im Vergleich zur "Vario-Tarif" vorgetragen, sondern überdies dezidiert dargetan, dass bei Abrechnung sämtlicher Trassen nach dem "InfraCard-Tarif" die Güterverkehrssparte der D. AG für 43,3 % ihrer Verkehrsleistungen gemessen an Zugkilometern (Summe der Streckenkategorie K1, K2 und K3) im Vergleich zur Klägerin mehr als die Hälfte des von der Klägerin auf diesen Strecken zu entrichtenden Trassennutzungsentgelte je gefahrenen Zugkilometer bezahlen musste und für weitere 50,1 % der Verkehrsleistungen der Güterverkehrssparte der D. AG (Streckenkategorie K4) der Preisvorteil bei den Preisnutzungsentgelten immer noch mehr als 30 % gegenüber den von der Klägerin zu entrichtenden Preisen lag. Diesem Vorbringen ist die Beklagte nur insoweit entgegen getreten, als sie behauptet hat, die D. C. AG habe nur für ein Drittel ihrer Fahrten den "InfraCard-Tarif" in Anspruch genommen. Dieser Einwand ist aber – wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 19. März 2003 ausgeführt hat (Umdruck Seite 13) – unerheblich, weil allein schon die Größenordnung als solche, in der die D. C. AG den preisgünstigeren "InfraCard-Tarif" in Anspruch genommen hat, ausreichend ist, um eine Beeinträchtigung der Wettbewerbschancen der Klägerin auf dem Markt für die Erbringung von schienengebundenen Güterverkehrsdienstleistungen annehmen zu können.

Dies gilt um so mehr, als es sich bei den Trassennutzungskosten nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien um einen erheblichen Teil der Kosten für die Erbringung von Schienengüterverkehrsleistungen handelt.

bb.

Die durch das Trassenpreissystem TPS 98 bewirkte Behinderung der Klägerin im Wettbewerb mit anderen Unternehmen auf dem nationalen Markt für schienengebundene Güterverkehrsleistungen ist auch unbillig.

Ob gleichartige Unternehmen im Wettbewerb unbillig behindert werden, ist auf der Grundlage einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Kartellgesetzes zu entscheiden. In diesem Rahmen sind zum einen die Interessen des behindernden Normadressaten zu berücksichtigen, wobei grundsätzlich alle Belange in die Bewertung einbezogen werden müssen, soweit sie nicht auf einen gesetzeswidrigen Zweck gerichtet sind oder sonst gegen gesetzliche Vorschriften oder Zielsetzungen verstoßen. In die Abwägung einzustellen ist zum anderen das Interesse des behinderten Unternehmens an einer von machtbedingten Beeinträchtigungen möglichst freien wettbewerblichen Betätigung. Bei der Würdigung der beiderseitigen Interessen ist zu berücksichtigen, dass auch einem marktbeherrschenden Unternehmen ein unternehmerischer Freiraum zusteht. Jenes wird deshalb durch das Verbot des § 20 Abs. 1 GWB im Grundsatz nicht gehindert, seine geschäftliche Tätigkeit und sein Absatzsystem nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie es dies für wirtschaftlich sinnvoll und richtig hält (BGH WuW/E BGH 2953, 2964 – Gasdurchleitung; Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 20 Rn. 141). Ein Unternehmen mit besonderer Marktmacht unterliegt im Vergleich zu anderen Unternehmen allerdings engeren Schranken in seiner Betätigungsfreiheit. Aus der Verpflichtung des marktmächtigen Unternehmens, auf die wettbewerbliche Betätigungsfreiheit Dritter und auf die im Allgemeininteresse liegende Freiheit des Wettbewerbs Rücksicht zu nehmen folgt, dass die Behinderung gleichartiger Unternehmen im Wettbewerb nur dann sachlich gerechtfertigt ist, wenn sie objektiv sachgemäß und angemessen ist. Dementsprechend ist eine differenzierende Preisgestaltung nur zulässig, wenn sie nach Ausmaß und Höhe durch hinreichende Gründe gerechtfertigt ist (Schultz in Langen/Bunte, aaO., § 20 Rn. 184 m.w.Nachw.).

Die somit vorzunehmende Interessenabwägung führt zu dem Ergebnis, dass die festgestellte Behinderung der Klägerin durch das Trassenpreissystem TPS 98 unbillig ist. Die in Rede stehende Preisdifferenzierung ist mit den gemäß § 26 Nr. 7 AEG a.F. i.V.m. §§ 5 ff. EIBV a.F. festgelegten Grundsätzen zur Bemessung des Entgeltes für die Benutzung einer Eisenbahninfrastruktur nicht vereinbar. Das von der Beklagten dargelegte Interesse an der Entgeltdifferenzierung nach "Vario-" und "InfraCard-Tarif" verstößt deshalb gegen die gesetzgeberische Werteentscheidung und darf bei der Abwägung keine Berücksichtigung finden.

(1)

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihren Schwestergesellschaften durch den "InfraCard-Tarif" gegenüber dem "Vario-Tarif" einen streckenbezogenen Mengennachlass im Sinne von § 7 Abs. 3 EIBV a.F. gewährt hat.

(a)

Der "InfraCard-Tarif" regelt im Verhältnis zu dem im "Vario-Tarif" vorgesehenen Entgelt für die Überlassung der Zugtrassen keine Zu- und Abschläge im Sinne von § 6 Abs. 1 und 2 EIBV a.F.. Nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 EIBV a.F. kann zwar die Auslastung einzelner Strecken bei der Berücksichtigung von Zu- und Abschlägen berücksichtigt werden. Jedoch bedeutet dies, dass das Eisenbahninfrastrukturunternehmen Zugtrassen, die insgesamt stark ausgelastet sind, zu höheren, und Strecken, die insgesamt wenig ausgelastet sind, zu niedrigeren Trassenpreisen anzubieten. Anknüpfungspunkt ist die Auslastung der Zugtrasse insgesamt, d.h. der Umfang der Inanspruchnahme der jeweiligen Zugtrasse durch sämtliche Nutzer. Knüpft die Gewährung vergünstigter Trassenpreise aber – so wie hier beim "InfraCard-Tarif" – an den Umfang der Nutzung durch das einzelne Schienenverkehrsunternehmen an, enthält § 7 EIBV a.F. eine speziellere Regelung. Dort sind ausdrücklich zwei Preisnachlässe geregelt, die an die Art des konkreten Nutzungsverhältnisses anknüpfen. § 7 Abs. 2 Nr. 1 EIBV a.F. verhält sich über den streckenbezogenen Mengennachlass; in § 7 Abs. 2 Nr. 2 EIBV a.F. ist ein zeitbezogener Entgeltnachlass geregelt.

(b)

Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 EIBV a.F. liegt ein streckenbezogener Mengennachlass vor, wenn der Entgeltnachlass "auf der Grundlage der Zahl der vergebenen Zugtrassen in Zugkilometern auf einer bestimmten Strecke während eines Kalenderjahres oder einer Fahrplanperiode" gewährt wird.

Der "InfraCard-Tarif" beinhaltet einen solchen streckenbezogenen Mengennachlass. Er bewirkt, dass sich das Nutzungsentgelt pro Zugkilometer mit zunehmender Zahl der Zugtrassen, die ein Eisenbahnverkehrsunternehmen auf einer bestimmten Strecke pro Tag in Anspruch nimmt, vermindert. Diese Verminderung des Nutzungsentgelts tritt im Preisgefüge des "InfraCard-Tarifs" selbst ein, weil sich der vom Nutzer zu zahlende Grundpreis auf die jeweilige Zahl der genutzten Zugtrassen verteilt mit der Folge, dass sich mit steigender Trassenzahl das Entgelt pro Zugkilometer vermindert. Die Reduzierung des Nutzungsentgelts tritt auch im Verhältnis zu den nach dem "Vario-Tarif" zu zahlenden Entgelten ein. Der nach dem "Vario-Tarif" zu entrichtende feste Kilometerpreis wird ab einer bestimmten Zahl der auf einer bestimmten Strecke täglich genutzten Zugtrassen (und sodann mit steigender Zugtrassenzahl zunehmend) unterschritten.

Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, der "InfraCard-Tarif" sei kein Mengennachlass im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 1 EIBV a.F., weil auf das Begriffsverständnis des (früheren) § 7 RabattG zurückzugreifen sei, wonach ein Entgeltnachlass notwendig den Bezug zu einem Grundentgelt bzw. allgemein festgelegten Entgelt voraussetze, der hier aber nicht gegeben sei.

Der Senat hat sich bereits in seiner – beiden Parteien bekannten und bei den Akten befindlichen – Entscheidung vom 19. März 2003 (Az. U(Kart) 20/02) umfassend mit dem Begriff des streckenbezogenen Mengennachlasses befasst und ihn eigenständig ohne Bezugnahme auf die Terminologie des (früheren) Rabattgesetzes ausgelegt. An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang keinerlei Gesichtspunkte vorgetragen, die der Senat nicht bereits in der genannten Entscheidung berücksichtigt hat.

(2)

Handelt es sich somit bei dem "InfraCard-Tarif" des TPS 98 um einen streckenbezogenen Mengennachlass im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 2 EIBV a.F., genügt er nicht den Anforderungen des § 7 Abs. 3 EIBV a.F..

Danach sind streckenbezogene Mengennachlässe nur dann zulässig, wenn das Eisenbahninfrastrukturunternehmen im Einzelfall durch das Testat eines Wirtschaftsprüfers oder einer Wirtschaftsprüfergesellschaft nachweisen kann, dass durch die Vergabe einer bestimmten Anzahl von Zugtrassen an ein Eisenbahnverkehrsunternehmen geringere Kosten entstehen, als durch die Einzelvergabe derselben Zugtrassen an mehrere Eisenbahnverkehrsunternehmen. Dabei darf der streckenbezogene Mengennachlass die nachgewiesene Kostenminderung nicht überschreiten.

Die Beklagte hat aber weder dargelegt noch durch eine entsprechendes Testat nachgewiesen, dass ihr durch die gebündelte Überlassung mehrerer Zugtrassen an ein Eisenbahnverkehrsunternehmen geringere Kosten entstehen, als wenn sie die Zugtrassen einzeln vergibt.

Die Kartellnichtigkeit der vertraglichen Vergütungsabrede hat gemäß § 11 Nr. 3 Satz 3 des Vertrag über die Nutzung der Schieneninfrastruktur vom 10./20.10.1997 zur Folge, dass an die Stelle der unwirksamen Preisliste TPS 98 das kartellrechtlich unbedenkliche Trassenpreissystem TPS 01 tritt und auf dessen Grundlage die Entgeltberechnung gemäß § 4 Nr. 1 des Vertrages i.V.m. Ziff. 6 (1) ABN zu erfolgen hat.

Die Vertragsparteien haben in § 11 Nr. 3 Satz 3 des Vertrages vereinbart, dass anstelle einer unwirksamen Regelung der Vertrag so zu ergänzen oder auszulegen ist, dass die von den Vertragspartnern angestrebten Ziele möglichst erreicht werden. Hätten die Vertragsparteien bei Abschluss des Vertrages die Unwirksamkeit des Trassenpreissystems TPS 98 bedacht, so hätte die Beklagte in Ausübung ihres nach § 4 Nr. 1 des Vertrages i.V.m. Ziff. 6 Abs. 1 ABN eingeräumten Leistungsbestimmungsrechts (§ 315 Abs. 1 BGB) ein kartellrechtlich unbedenkliches Preissystem zur Grundlage der Entgeltberechnung für die Nutzung ihrer Infrastruktur gemacht. Ein solches Preissystem stellt das Trassenpreissystem TPS 01 dar. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das linear ausgestaltete und auf Druck des Bundeskartellamts eingeführte Trassenpreissystem TPS 01 den Anforderungen genügt.

Entgegen dem Vorbringen der Beklagten kann indes nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte bei Kenntnis der Tatsache, dass das Trassenpreissystem TPS 98 kartellrechtswidrig und damit unwirksam ist, diese Preisliste durch das vorangegangene Trassenpreissystem TPS 94 ersetzt hätte. Um eine wirksame Entgeltvereinbarung herbeizuführen, hätte die Beklagte das unwirksame Preissystem durch eine wirksames, d.h. durch ein kartellrechtlich bedenkenfreies Trassenpreissystem ersetzt. Dass das Trassenpreissystem TPS 94 diesen Anforderungen genügt, hat die Beklagte jedoch nicht substantiiert dargetan. Hierzu hätte aber Anlass bestanden, weil nach dem eigenen Vortrag der Beklagten die Klägerin nach dem TPS 94 sogar ein noch erheblich höheres Entgelt als nach dem TPS 98 zahlen müsste und auch das TPS 94 keinen fahrleistungsunabhängigen, linearen Tarif, sondern unter bestimmten Voraussetzungen einen Mengennachlass vorsah, wie sich aus dem in den Akten befindlichen Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 01.12.2005 ergibt.

Da die Klägerin für die Nutzung der Schieneninfrastruktur der Beklagten in dem streitgegenständlichen Zeitraum auf der Grundlage des TPS 01 – unstreitig – nur einen Betrag von 1.052.653,50 € schuldete, sie jedoch Zahlungen in Höhe von insgesamt 1.622.600,50 € erbracht hat, ist die Beklagte zur Rückzahlung in Höhe des Differenzbetrages von 569.947 € und damit auch in Höhe des ausgeurteilten Betrages von 569.939,77 verpflichtet.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 BGB).

Der Senat hat sich bereits in seiner Entscheidung vom 19. März 2003 (WuW/E DE-R 1184 – Infra-Card Tarif) mit der Wirksamkeit des TPS 98 befasst und die Revision gegen seine Entscheidung nicht zugelassen. Die hiergegen erhobene Nichtzulassungsbeschwerde hatte keinen Erfolg. Dass nunmehr abweichend von der damaligen Entscheidung Anlass für die Zulassung der Revision besteht, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.

K . Dr. M. A.