1

Gründe

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I.

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Der Kläger begehrt von der Beklagten den Abschluss eines Vertrages über die Nutzung des von ihr unter dem Namen M. M. angebotenen Computerprogramms für die touristische Auftragsbearbeitung.

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Der Kläger bietet unter seiner Firma S. F. und S. überwiegend über das Internet die Vermittlung von Reiseleistungen an. Hierfür benutzt er ein elektronisches Buchungssystem (sog. CRS-System), das aus einer Datenbank mit den Reisedaten der Reiseveranstalter und der hierzu gehörigen Software besteht, die den Zugriff auf die Reisedaten ermöglicht. Insgesamt gibt es vier verschiedene Anbieter von CRS-Systemen. Neben dem Angebot der Firma S. D. M. GmbH (nachfolgend: Fa. S.) gibt es noch die Buchungssysteme A., G. und W. S..

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Im September 1999 schloss der Kläger einen Vertrag über die Nutzung des M.-Reservierungsverfahrens der Firma S.. Darüber hinaus nutzte der Kläger die (Fähr-)Buchungssoftware für Endkunden (IBE) der Fa. S. mit Namen M. W.. Der Vertrag über die Nutzung von M. W. ist von der Fa. S. zum 30.06.2006 gekündigt worden.

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Die Beklagte ist eine 100%ige Tochter der Firma S.. Sie bietet verschiedene Software-Produkte an, die als Zusatzprogramme bei der Buchung von Reisen über das CRS-System der Fa. S. verwendet werden können. Am 12.10./05.11.2002 schloss der Kläger mit der Beklagten einen Vertrag über die Nutzung des "m."-Dienstleistungsprogramms für die touristische Auftragsbearbeitung (sog. Midoffice) und die Finanzbuchhaltung (sog. Backoffice). Die Nutzung des Midoffice-Programms führt unter anderem dazu, dass die Rechnungen zu den im CRS-System vorgenommenen Buchungen automatisch oder semi-automatisch erstellt werden können. Mittels des Backoffice-Programms werden die mit den im CRS-System vorgenommenen Buchungen zusammenhängenden finanziellen Buchungsvorgänge im Sinne einer ordnungsgemäßen Buchhaltung aufgearbeitet und verbucht.

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In der Folgezeit traten Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Nutzung des Backoffice-Programms auf, da Kontoauszüge nicht eingelesen und das Problem nicht behoben werden konnte. Der Kläger stellte daraufhin die Zahlung für die Nutzung des Backoffice-Programms ein. Mit Schreiben vom 19. August 2003 erklärte die Beklagte wegen Zahlungsrückstands die Kündigung des Nutzungsvertrages vom 12.10./05.11.2002 zum 20.08.2003.

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Der Kläger veröffentlichte daraufhin im Internet auf einer von ihm erstellten Homepage einen "Erfahrungsbericht", in dem er sich negativ über die Softwareeinrichtung Finanzbuchhaltung von M. O. und den Service der Beklagten äußerte.

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Der Kläger hat behauptet, er vermittele seit 2003 fast ausschließlich Fährpassagen und erwirtschafte damit fast 90 % seines Umsatzes. Das von der Beklagten angebotene Midoffice-Programm sei das einzig derzeit existierende Programm, das die Daten für Fährbuchungen, d.h. die gebuchten Reedereidaten, unmittelbar aus dem CRS-System der Fa. S. aufarbeiten und übernehmen könne. Als Alternative zu diesem Programm stehe nur die manuelle Bearbeitung der Daten zur Verfügung, die eine Arbeitsaufwand von 5-10 Minuten pro Buchung erfordere.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, ihm gegenüber die unbedingte und unbefristete Annahme seines Angebotes zum Abschluss eines Vertrages über das Produkt M. M. zum Bezugspreis von 26,00 € pro Monat zuzüglich 0,085 % des pro Monat über das Programm abgewickelten Umsatzes des Klägers unter Einbeziehung ihrer diesbezüglich geltenden AGBs zu erklären,

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hilfsweise festzustellen,

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dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm den Zugang zu dem Programm M. M. zu den üblichen Preisen und Konditionen zu gewähren.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte macht geltend, es gebe – und dies ist unstreitig - eine Vielzahl von Anbietern vergleichbarer Midoffice-Systeme, die auf das Frontoffice von S. aufsetzen. Sie bestreitet mit Nichtwissen, dass allein das von ihr angebotene Midoffice-Programm in der Lage ist, die Daten von Fährbuchungen auszulesen.

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Mit Urteil vom 1. Juni 2006 hat das Landgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Es könne dahin stehen, ob die Beklagte überhaupt Normadressatin des § 20 GWB sei. Jedenfalls sei ihr im Hinblick auf die von dem Kläger durchgeführte Internet-Kampagne, die er auch noch nach Erhebung der vorliegenden Klage fortgeführt habe, ein Vertragsschluss mit dem Kläger nicht zumutbar.

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Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Klageziel weiter verfolgt.

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Der Kläger beantragt,

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das am 1. Juni 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Köln abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihm gegenüber die unbedingte und unbefristete Annahme seines Angebotes zum Abschluss eines Vertrages über das Produkt M. M. zum Bezugspreis von 26,00 € pro Monat zuzüglich 0,085 % des pro Monat über das Programm abgewickelten Umsatzes des Klägers unter Einbeziehung ihrer diesbezüglich geltenden AGBs zu erklären,

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hilfsweise festzustellen,

22

dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm den Zugang zu dem Programm M. M. zu den üblichen Preisen und Konditionen zu gewähren.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

25

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihr Vorbringen erster Instanz.

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II.

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Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die auf Abschluss eines Vertrages über die Nutzung des Computerprogramms Midoffice gerichtete Klage abgewiesen.

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Die Beklagte ist nicht gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB i.V.m. § 20 GWB verpflichtet, mit dem Kläger einen Vertrag über das Produkt M. M. abzuschließen. Der Kläger hat nicht schlüssig vorgetragen, dass die Beklagte mit ihrer Weigerung gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 GWB verstößt und daher gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB zur Beseitigung des Verstoßes, mithin zum Abschluss des begehrten Vertrages verpflichtet ist.

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Die Beklagte ist nicht Normadressatin des § 20 GWB.

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Nach § 20 Abs. 1 GWB ist es marktbeherrschenden Unternehmen verboten, ein anderes Unternehmen gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich zu behandeln. Marktbeherrschend ist ein Unternehmen, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB) oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB). Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 GWB gilt das Diskriminierungs- und Behinderungsverbot des Abs. 1 nicht nur für marktbeherrschende Unternehmen, sondern auch für solche, von denen kleine oder mittlere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende oder zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen. Darlegungs- und beweisbelastet für die Normadressateneigenschaft ist in beiden Fällen das Unternehmen, das die Ansprüche aus § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB i.V.m. § 20 GWB geltend macht (Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 20 Rn. 233 m.w.Nachw.).

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Der Kläger hat vorliegend nicht ausreichend substantiiert zur Normadressateneigenschaft der Beklagten vorgetragen. Weder ist seinem Vorbringen zu entnehmen, dass es sich bei der Beklagten um ein marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von § 19 Abs. 2 GWB handelt, noch dass diese über relative Marktmacht im Sinne von § 20 Abs. 2 GWB verfügt.

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1.

33

Sachlich betroffen ist vorliegend der (Angebots-)Markt für die Einräumung der Nutzung (Lizenzierung) eines Computerprogramms zur Auftragsbearbeitung von Reisebuchungen, die über ein CRS-System vorgenommen worden sind (sog. Midoffice-Programm). Auf diesem Markt stehen sich die Reisevermittler, die für die Vermittlung von Reiseleistungen ein elektronisches Buchungssystem (CRS-System) in Anspruch nehmen, als Nachfrager und die Unternehmen, die zur weiteren Bearbeitung der über das CRS-System erfassten Reisedaten und insbesondere zur Rechnungserstellung ein sog. Midoffice-Programm anbieten, als Anbieter gegenüber. Räumlich ist der relevante Markt mindestens bundesweit abzugrenzen.

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Ausgehend von dieser sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung hat der Kläger nicht schlüssig vorgetragen, dass die Beklagte auf diesem Markt marktbeherrschend ist. Nach dem in erster Instanz unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten gibt es ein Vielzahl weitere Anbieter von Midoffice-Programmen, die auf das von dem Kläger genutzte CRS-System von S. aufgesetzt werden können. Dass die Beklagte trotz dieser Konkurrenten keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist, behauptet der Kläger nicht. Soweit er geltend macht, allein das Midoffice-Programm der Beklagten könne Reisedaten von Fährbuchungen übernehmen und weiterverarbeiten, bedeutet dies nicht zugleich, dass die Midoffice-Programme der anderen Anbieter nicht in den relevanten Markt einzubeziehen sind. Im Rahmen des für die Marktabgrenzung maßgeblichen Bedarfsmarktkonzepts ist auf die Sicht des verständigen Verbrauchers abzustellen. Sämtliche Erzeugnisse, die sich aus seiner Sicht nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahe stehen, dass sie für die Deckung eines bestimmten Bedarfs geeignet und als gegeneinander austauschbar anzusehen sind, sind danach marktgleichwertig. Ist somit auf den typischen, durchschnittlichen Reisevermittler abzustellen, der für seine Vermittlungsleistungen ein sog. CRS-System in Anspruch nimmt, ergibt sich aus dem Vorbringen des Klägers nicht, dass aus ihrer Sicht zwischen dem Midoffice-Programm der Beklagten und den Midoffice-Programmen der anderen Anbieter deshalb keine funktionale Austauschbarkeit besteht, weil letztere die Daten von Fährbuchungen nicht verarbeiten können. Der Kläger stellt allein auf seine spezielle Nachfrage ab und nicht auf die des typischen, durchschnittlichen Reisevermittlers, der neben Fährbuchungen normalerweise eine Vielzahl anderer Reiseleistungen vermittelt.

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Eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten gemäß § 20 Abs. 1 GWB könnte deshalb allenfalls dann in Betracht kommen, wenn der sachlich relevante Markt für Midoffice-Programme weiter zu unterteilen und ein Teilmarkt für Midoffice-Programme zur Verarbeitung von Reisedaten für Fährbuchungen zu bilden ist. Die Voraussetzung für die Bildung eines solchen Teilmarktes sind hier aber nicht erfüllt. Die Aufteilung eines Produktbereichs in mehrere nach Verwendungszwecken gegliederte Teilmärkte kommt nur dann in Betracht, wenn die verschiedenen Verwendungszwecke einer Ware eine eigene Bedeutung für die Absatzstrategie des Anbieters haben. Dies setzt voraus, dass ein signifikanter Teil der nachfragenden Reisevermittler an das Midoffice-Programm die spezielle Anforderung einer Verarbeitung von Fährbuchungs-Daten stellen und daher die Midoffice-Programme der verschiedenen Anbieter aus ihrer verständigen Sicht nicht miteinander austauschbar sind. Hierzu fehlen aber jegliche Angaben des Klägers. Allein die Tatsache, dass der Kläger – so seine Behauptung – seinen Geschäftsbetrieb auf die Vermittlung von Fährreisen ausgerichtet hat, reicht hierfür nicht aus.

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Aber selbst wenn von einem Teilmarkt für Midoffice-Programme zur Verarbeitung von Reisedaten für Fährbuchungen auszugehen sein sollte, hat der Kläger gleichwohl zu einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten auf diesem Markt nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Seinem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, dass ihm sämtliche Anbieter der in Rede stehenden Midoffice-Programme die Auskunft erteilt haben, dass ihre Programme nicht in der Lage sind, Daten für Fährbuchungen unmittelbar aus dem CRS-System von S. aufzuarbeiten und zu übernehmen. Nach dem Akteninhalt hat sich der Kläger nur an die A. G. GmbH gewandt, wie sich der vorgelegten e-mail vom 1. Februar 2006 entnehmen lässt. Hieraus ergibt sich, dass das von der A. G. GmbH angebotene Programm "O. S." zur Übernahme der Fährbuchungsinformationen zur Rechungserstellung offenbar nicht geeignet ist. Wie es sich mit den Midoffice Programmen anderer (welcher?) Anbieter verhält, trägt der Kläger nicht vor und hat er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch nicht weiter präzisiert. Die zum Beweis für seine pauschale Behauptung angebotene Einholung eines Sachverständigengutachtens würde unter diesen Umständen auf eine unzulässigen Ausforschung hinauslaufen. Aber selbst wenn das Midoffice-Programm der Beklagten das einzige derzeit existierende Programm sein sollte, dass die Reisedaten für Fährbuchungen unmittelbar aus dem CRS-System von S. aufarbeiten und übernehmen kann, so bedeutet dies nicht zugleich, dass die Beklagte ohne Wettbewerber und damit marktbeherrschend ist. Es stellt sich vielmehr dann im Rahmen der Marktabgrenzung die Frage nach der Angebotsumstellungsflexibilität. Das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität findet dann Berücksichtigung, wenn die Anbieter ähnlicher Produkte bereit und in der Lage sind, ihre Produktion kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand umzustellen (vgl. zuletzt BGH WRP 2007, 542, 545 Rn. 19 – National Geographic II). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, dann sind auch diese Wettbewerber in den relevanten Markt einzubeziehen. Dass eine solche Angebotsumstellungsflexibilität bei den Anbietern von Midoffice-Programmen hinsichtlich der Reisedaten für Fährbuchungen nicht besteht, hat der Kläger nicht geltend gemacht. Hierzu hätte aber Anlass bestanden. Wie sich aus der e-mail der A. D. GmbH vom 1. Februar 2006 ergibt, besteht jedenfalls bei diesem Anbieter die Bereitschaft, nach "Lösungsmöglichkeiten" des Problems zu suchen. Bei anderen Anbietern von Midoffice-Programmen dürfte die Situation ähnlich sein, so dass es darauf ankommt, ob die Programme kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand so umgestellt werden können, dass sie auch die Reisedaten von Fährbuchungen unmittelbar aufarbeiten und übernehmen können. Da hierzu aber jeglicher (rechtzeitig vorgebrachter) Vortrag des darlegungsbelasteten Klägers fehlt, können die Wettbewerbsverhältnisse auf dem relevanten Markt und damit auch eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten nicht festgestellt werden. Dies gilt um so mehr, als der Kläger, der auf seinen unzureichenden Vortrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hingewiesen worden ist, seinen Vortrag nicht weiter substantiiert hat.

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Soweit der Kläger erstmals in der mündlichen Verhandlung behauptet hat, dem CRS-System der Firma S. fehle die erforderliche Schnittstelle, damit Midoffice-Programmen anderer Anbieter Fährbuchungen weiterverarbeiten könnten, ist dieses neue Vorbringen verspätet und gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen.

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Das Vorbringen des Klägers in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22. Mai 2007 gibt zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass.

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2.

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Die Beklagte ist auch kein relativ marktstarkes Unternehmen im Sinne von § 20 Abs. 2 GWB. Es besteht keine unternehmensbedingte Abhängigkeit zwischen der Klägerin und der Beklagten. Der Kläger hat nicht schlüssig vorgetragen, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Anbieter von Midoffice-Programmen auszuweichen, nicht bestehen. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die obigen Ausführungen insbesondere zur Angebotsumstellungsflexibilität Bezug genommen werden.

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III.

42

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 BGB.

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Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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IV.

45

Zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht kein Anlass.

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K. Dr. M. A.