1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Beklagte ist eine 100 %ige Tochtergesellschaft der britischen "T. B. S. I. plc." (nachfolgend: B.) und zugleich deren Hauptfranchisenehmerin für das international unter der Bezeichnung "T. B. S." betriebene System zum Vertrieb von Kosmetikartikeln und Körperpflegeserien sowie einem hierzu passenden Nebensortiment im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Aufgrund einer entsprechenden Befugnis hat die Beklagte mit derzeit (noch) 16 Franchisenehmern im Bundesgebiet Unterfranchiseverträge abgeschlossen. Daneben betreibt sie bundesweit rund 60 eigene Ladengeschäfte unter der Bezeichnung "T. B. S.". In Zusammenarbeit mit B. unterhält die Beklagte zudem einen Versandhandel für die "T. B. S."-Artikel.

4

Die Klägerin ist seit 1992 Franchisenehmerin der Beklagten.

5

Nach Kündigung des ursprünglichen Franchisevertrages durch die Beklagte haben die Parteien unter dem 23./30. September 2003 einen neuen - vorformulierten - Franchisevertrag (Anlage K 1) abgeschlossen. Im Gegensatz zum Vorgängervertrag verpflichtet § 11 Ziffer 11.1 dieses Vertrag den Franchisenehmer, die Vertragswaren ausschließlich von der Beklagten oder B. oder bei von diesen autorisierten Lieferanten zu beziehen. § 12 Ziffer 12.1 Satz 1 bestimmt ergänzend, dass der Franchisenehmer ausschließlich Vertragswaren, die unter Beachtung von § 11 Ziffer 11.1 bezogen worden sind, verkaufen oder zum Verkauf anbieten darf. Autorisierte Lieferanten haben weder die Beklagte noch B. bislang benannt. Der Franchisevertrag enthält in § 25 Ziffer 25.2 überdies eine salvatorische Klausel. Danach sind die Vertragspartner verpflichtet, eine unwirksame oder undurchführbare Vertragsbestimmung durch eine rechtsgültige oder durchführbare Regelung zu ersetzen, die den wirtschaftlichen und ideellen Bestimmungen soweit wie möglich entspricht.

6

Die Klägerin hält die Alleinbezugsverpflichtung für kartellnichtig. Mit ihrer Klage begehrt sie - soweit für das Berufungsverfahren noch von Interesse - die gerichtliche Feststellung der Unwirksamkeit von § 11 Ziffer 11.1 und § 12 Ziffer 12.1 Satz 1 des Vertrages sowie die Verurteilung der Beklagten, einer Vertragsänderung dahin zuzustimmen, dass sie (die Klägerin) im Umfang von 20 % ihres jährlichen Einkaufswertes Waren des Nebensortiments bei dritten Lieferanten beziehen darf.

7

Das Landgericht hat der Klage nur in einem geringen Umfang stattgegeben. Es hat der Beklagten lediglich untersagt, die in dem E.-Kassensystem der Klägerin gespeicherten Endverkaufspreise mittels Ferndatenübertragung ohne deren Zustimmung zu überspielen. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen.

8

In der Berufungsinstanz verfolgt die Klägerin ihre Klage in Bezug auf die Alleinbezugsverpflichtung weiter. Mit den zuletzt gestellten Anträgen begehrt sie

9

1. festzustellen, dass die in § 11 Ziffer 11.1 und § 12 Ziffer 12.1 Satz 1 des Franchisevertrages der Parteien vom 23./30. September 2003 geregelte Alleinbezugsverpflichtung nichtig ist,

10

2. die Beklagte zu verurteilen, darin einzuwilligen, dass die in § 11 Ziffer 11.1 und § 12 Ziffer 12.1 Satz 1 des Franchisevertrages der Parteien vom 23./30. September 2003 vereinbarte Alleinbezugsverpflichtung dahin abgeändert wird, dass sie (die Klägerin) berechtigt ist, im Umfang von 20 % ihrer auf der Grundlage des Einkaufswertes des vorausgegangenen Kalenderjahres berechneten gesamten Einkäufe von Vertragswaren gemäß ihrer Bilanz Nebenprodukte, d.h. solche Produkte, welche die Haut-, Haar-, Körperpflege- und Make-up-Produkte der Beklagten ergänzen – nämlich Kosmetiktaschen, Haarbürsten und Haarkämme, Körperbürsten, Schwämme, Waschlappen, Reinigungstücher, Reinigungspads, Make-up-Schwärme, Puderschwämme, Lippenpinsel, Wimpernzangen, Lidschatten-Applikatoren, Schminkspiegel, Nagelscheren, Nagelclipper und Nagelpfeilen, Massagezubehör, Rasierzubehör (ohne elektrische Rasierapparate und Rasierklingen), Gesichtsreinigungszubehör, Geschenkboxen, Geschenkpapier, Geschenkband – von Dritten zu beziehen und zu vertreiben.

11

hilfsweise:

12

die Beklagte zu verurteilen, darin einzuwilligen, dass sie (die Klägerin) in Abänderung von § 11 Ziffer 11.1 und § 12 Ziffer 12.1 Satz 1 des Franchisevertrages in der Fassung des Sideletters vom 7.10.2003 (Bezug von Vertragswaren) berechtigt ist, im Umfang von 20 % ihrer auf der Grundlage des Einkaufswertes des vorausgegangenen Kalenderjahres berechneten gesamten Einkäufe von Vertragswaren gemäß ihrer Bilanz Nebenprodukte, nämlich die in der "C. Fremdartikel Listung" vom 24. Juli 2003 genannten – und im Einzelnen bezeichneten – Produkte zu beziehen und zu vertreiben.

13

Die Beklagte beantragt,

14

die Berufung zurückzuweisen.

15

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Vorbringen der Klägerin im Einzelnen entgegen.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatbestandlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

17

II.

18

Die zulässige Berufung hat mit den zur Entscheidung gestellten Hauptanträgen Erfolg.

19

A. Die in § 11 Ziffer 11.1 des Franchisevertrages vom 23./30. September 2003 vereinbarte - und in § 12 Ziffer 12.1 Satz 1 des Vertrages in Bezug genommene - Alleinbezugsverpflichtung der Klägerin ist wegen Verstoßes gegen das kartellrechtliche Behinderungsverbot des Art. 81 Abs. 1 EG nichtig. Nach der genannten Vorschrift sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen verboten, die geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten (spürbar) zu beeinträchtigen und eine (spürbare) Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken. § 11 Ziffer 11.1 des Franchisevertrages der Parteien verstößt gegen dieses kartellrechtliche Verbot und ist aus diesem Grund unwirksam (Art. 81 Abs. 2 EG).

20

1. Die Alleinbezugsverpflichtung der Klägerin stellt eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG dar. Sie beschränkt die Klägerin für ihr gesamtes Warensortiment in der freien Wahl ihrer Lieferanten. Derartige umfassende Bezugsbindungen unterfallen im Allgemeinen dem kartellrechtlichen Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG (vgl. Senat, Urt. v. 28.2.2007 - VI-U(Kart) 8/06, Umdruck Seite 10; Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, Art. 81 EG Rn. 202; Bunte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 2., 10. Aufl., Art. 81 EG Rn. 63). Das gilt auch für die zur Beurteilung stehende Alleinbezugspflicht der Klägerin.

21

a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) unterfallen grundsätzlich auch die Bindungen, denen der Franchisenehmer eines Vertriebsfranchisesystems unterworfen wird, dem kartellrechtlichen Behinderungsverbot des Art. 81 Abs. 1 EG. Eine Ausnahme gilt lediglich für diejenigen Bestimmungen, die für den Erhalt und das Funktionieren des Franchisesystems unerlässlich sind. Als notwendiger Bestandteil des - für sich betrachtet kartellrechtsneutralen - Franchisevertrages erfüllen sie nicht den Tatbestand der Wettbewerbsbeschränkung. Dabei handelt es sich zum einen um solche Bindungen des Franchisenehmers, mit deren Hilfe verhindert wird, dass das vermittelte Know-how und die vom Franchisegeber gewährte Unterstützung den Konkurrenten zugute kommen. Nicht unter den Begriff der Wettbewerbsbeschränkung fallen überdies diejenigen Bestimmungen zur Kontrolle des Franchisenehmers, die zur Wahrung der Identität und des Ansehens der durch die Geschäftsbezeichnung symbolisierten Vertriebsorganisation unerlässlich sind. In Betracht kommen insoweit Fälle, bei denen - wie beispielsweise bei Modeartikeln - eine Kontrolle anhand objektiver Qualitätsnormen nicht durchführbar ist, oder bei denen die Überwachung der Qualitätsnormen wegen der großen Zahl der Franchisenehmer zu einem übermäßig hohen Kostenaufwand des Franchisegebers führt (vgl. zu allem: EuGH, Urt. v. 28.1.1986, Rs. C- 161/84 – Pronuptia, NJW 1986, 1415).

22

b) Die Alleinbezugsverpflichtung der Klägerin unterfällt keinem dieser Ausnahmetatbestände.

23

aa) Die Alleinbezugspflicht der Klägerin ist nicht erforderlich, um das im Rahmen des Franchisevertrages überlassene Know-how und die von der Beklagten vertragsgemäß gewährten Unterstützungsleistungen vor einem Zugriff der Konkurrenten zu schützen. Es ist weder von der Beklagten nachvollziehbar dargelegt noch sonst ersichtlich, inwieweit das mit dem Franchisevertrag zur Verfügung gestellte Know-how und die der Klägerin systembedingt zugute kommenden Unterstützungsleistungen von Wettbewerbern ausgenutzt werden können, wenn die Klägerin einen Teil ihrer Waren bei dritten Lieferanten bezieht.

24

bb) Die Alleinbezugsverpflichtung ist auch nicht unerlässlich, um der Beklagten die zum Schutz der Identität und des Ansehens ihrer Vertriebsorganisation notwendige wirksame Kontrolle über den Franchisebetrieb der Klägerin zu ermöglichen. Dies belegt bereits die Tatsache, dass die Beklagte ihren Franchisenehmern über nahezu 20 Jahre - nämlich zwischen 1985 und 2003 - gestattet hat, bis zu 35 % ihres Warenangebots mit Produkten von Drittlieferanten zu bestücken, ohne dass hierdurch das Ansehen der Marke "T. B. S." und das dahinter stehenden Vertriebssystem beeinträchtigt worden oder die Qualität des Warenangebots der Franchisenehmer nicht mehr hinreichend zu kontrollieren gewesen ist. Stichhaltige Gründe dafür, dass zum Schutz und zur Aufrechterhaltung des Franchisesystems nunmehr eine Alleinbezugsverpflichtung der Franchisenehmer zwingend erforderlich sein soll, vermag die Beklagte nicht darzulegen.

25

Die hinreichende Qualität und eine mit dem "T. B. S."-Vertriebssystem in Einklang stehende Zusammensetzung des Warensortiments der Franchisebetriebe lassen sich durch entsprechende Vorgaben an die Franchisenehmer sicherstellen. Hinsichtlich der Warenqualität sind objektive Qualitätsvorgaben möglich. Kosmetikartikel und Körperpflegeserien nebst dem hierzu passenden Nebensortiment sind - entgegen der Ansicht der Beklagten - im Allgemeinen nicht der Mode unterworfen. Sofern für einzelne Artikel (z.B. Kämme oder Kosmetiktaschen) etwas anderes gilt, mag ein Drittbezug dieser Modeartikel vertraglich untersagt werden können. Aus diesen Einzelfällen lässt sich aber für die Beklagte nicht die Notwendigkeit ableiten, der Klägerin zur Sicherstellung einer wirksamen Qualitäts- und Sortimentskontrolle eine das gesamte Sortiment umfassende Bezugspflicht aufzuerlegen und ihr jedweden Drittbezug zu untersagen. In gleicher Weise sind der Beklagten objektive Vorgaben in Bezug auf Art und Zusammensetzung des Warensortiments der Klägerin möglich. Sofern - wie die Beklagte reklamiert - einzelne Waren (z.B. Kerzen, Räucherstäbchen) oder Motive (Badeschwämme in Herzform, diverse Tierformen, "heiße Socken") mit dem Franchise-Vertriebssystem unvereinbar sind, kann dem Franchisenehmer ein Vertrieb derartiger Artikel vertraglich untersagt werden. Es ist zur Sicherstellung eines systemgerechten Warensortiments nicht erforderlich, dem Franchisenehmer darüber hinaus eine Alleinbezugverpflichtung für sein gesamtes Warensortiment aufzubürden.

26

Die Beklagte kann die Einhaltung der Qualitäts- und Sortimentsvorgaben auch ohne einen übermäßigen (Kosten-)Aufwand kontrollieren. Hierzu genügt es, die rund 20 bis 25 Franchisebetriebe gelegentlich aufzusuchen, um vor Ort die Beachtung der Qualitäts- und Sortimentsvorgaben zu überprüfen. Da derartige Besuche der Franchisebetriebe zur Überwachung anderer Franchisenehmerpflichten - etwa derjenigen zur systemgerechten Gestaltung und Ausstattung des Geschäftslokals (§ 8 Ziffer 8.2, 8.3 und 8.4 des Franchisevertrages), ferner der Vertragspflicht, qualifiziertes Personal zu beschäftigen (§ 5 Ziffer 5.1 des Franchisevertrages) oder der Verpflichtung, jederzeit ausreichend Vertragswaren vorzuhalten (§ 5 Ziffer 5.2 des Franchisevertrages) - ohnehin erforderlich sind, führt die zusätzliche Kontrolle der Qualitäts- und Sortimentsvorgaben zu einem nur geringen Mehraufwand.

27

cc) Die Alleinbezugsverpflichtung ist schließlich nicht unerlässlich, um eine Markenverwässerung zu verhindern. Identität und Ansehen des Franchise-Vertriebs-systems und der Marke "T. B. S." lassen sich ohne weiteres dadurch wirksam schützen, dass beispielsweise die Gestattung eines Drittbezugs von Ware auf das Nebensortiment beschränkt und durch Qualitäts- und Sortimentsvorgaben sichergestellt wird, dass sich die bei Drittlieferanten zu beziehenden Waren in das Franchisekonzept und das Ansehen der Marke einfügen.

28

2. Die Alleinbezugsverpflichtung bewirkt eine spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs.

29

Nach ständiger Rechtsprechung der EuGH verstößt nur diejenige unternehmerische Zusammenarbeit gegen Art. 81 Abs. 1 EG, deren wettbewerbs- und handelsbeschränkende Wirkung spürbar, d.h. mehr als bloß geringfügig oder unbedeutend ist (Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, a.a.O., Art. 81 EG Rn. 95 m.w.N.). Als Auslegungshilfe zur Bestimmung der Spürbarkeitsgrenze kann die Bagatellbekanntmachung der Europäischen Kommission (2001/C 368/07, Abl. 2001 C 368/13) herangezogen werden (vgl. Senat, a.a.O.). Geht es - wie vorliegend angesichts der Tatsache, dass die Beklagte nicht nur Franchisegeberin ist, sondern darüber hinaus auch eigene Ladengeschäfte betreibt - um eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung zwischen miteinander in Wettbewerb stehenden Unternehmen, fehlt es nach Abschnitt II. Ziffer 7 lit. a) der Bagatellbekanntmachung dann an einer spürbaren Wettbewerbsbeschränkung, wenn die an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen auf keinem der betroffenen relevanten Märkte insgesamt einen Marktanteil von mehr als 10 % halten. Im Streitfall wird diese Spürbarkeitsschwelle überschritten. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die Beklagte und die mit ihr verbundenen Unternehmen auf dem europaweiten Angebotsmarkt für Naturkosmetika einen Marktanteil von rund 14 % besitzen.

30

Ihren Einwand, richtigerweise sei auf den Gesamtmarkt für Kosmetika abzustellen, hält die Beklagte in der Berufungsinstanz mit Recht nicht mehr aufrecht. In Anlage 1 zur Präambel des Franchisevertrages betont die Beklagte als eines ihrer Unternehmensziele ausdrücklich den Naturschutz. Unter der Bezeichnung "Unsere Handelsmaxime" heißt es dazu:

31

"Wir werden uns für langfristige und ökologisch vertretbare Geschäftsbeziehungen zu Primärproduzenten und Handelspartnern auf der ganzen Welt einsetzen. ....

32

Wir werden nachwachsende Ressourcen einsetzen. Ein Prüf- und Kontrollsystem soll für uns sicherstellen, dass nicht nur unsere Lieferanten umweltfreundlich produzieren, sondern dass auch alle unsere Inhaltsstoffe, Endprodukte und Verpackungen ökologisch sinnvoll sind."

33

Vor diesem Hintergrund ist der relevante Markt in sachlicher Hinsicht auf das Angebot von Naturkosmetika zu begrenzen.

34

3. Die Alleinbezugsverpflichtung der Klägerin ist auch geeignet, den zwischenstattlichen Handel spürbar zu beeinträchtigen.

35

a) Die Gefahr einer Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten liegt vor, wenn eine Maßnahme unter Berücksichtigung der Gesamtheit objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erwarten lässt, dass sie unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach den Warenverkehr zwischen Mitgliedsstaaten in einer Weise beeinflusst, die der Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteilig sein könnte (EuGH, Slg. 1997 I S. 4441 – Ferriere Nord; Leitlinien der Kommission über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels – 2004/C 101/04, Rn. 23; Dirksen, in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2, 10. Aufl., Art. 81 Rdnr. 120; Bechtold/Bosch/Brinker/ Hirsbrunner, a.a.O. Rn. 104). Für die Geltung der Zwischenstaatlichkeitsklausel ist es dabei ausreichend, wenn das missbräuchliche Verhalten zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten geeignet ist. Es ist nicht darüber hinaus erforderlich, dass bereits gegenwärtige tatsächliche Auswirkungen vorliegen (vgl. EuG, Urt. v. 1.4.1993, Rs. T-65/89, Slg. 1993 II S. 389 Tz. 9 und 34 – BPB Industries).

36

Die der Klägerin auferlegte Alleinbezugspflicht ist in diesem Sinne zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels geeignet. Dies folgt bereits aus der Tatsache, dass die Beklagte ihr Franchisesystem bundesweit betreibt und sämtlichen Franchisenehmern einen Drittbezug ihre Waren untersagt. Maßnahmen, deren wettbewerbsbeschränkende Wirkungen sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates erstrecken, sind nämlich in der Regel zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels geeignet, weil sie schon ihrem Wesen nach die Abschottung nationaler Märkte verfestigen und die gewünschte Marktintegration verhindern können (EuGH, Slg. 1972 S. 977 – Cementhandelaren; Slg. 1981, 1563 – Salonia/Poidomani; Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, a.a.O. Rdnr. 106). Das gilt auch im Entscheidungsfall. Anhaltspunkte, die ausnahmsweise eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Im Gegenteil hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass bis zur Einführung der Alleinbezugspflicht im Jahre 2003 Ware (u.a.) von der niederländischen Firma "M. C. BV" und den britischen Lieferanten "H. S." und "O. o. t. B." bezogen werden konnten. Diese Auslandslieferungen scheiden aufgrund der Bezugsbindung nunmehr aus.

37

b) Die Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels ist auch spürbar. Zieht man zur näheren Konkretisierung dieses Tatbestandsmerkmals die Leitlinien der Europäischen Kommission zum zwischenstaatlichen Handel (2004/C 101/07, Abl. 2004 C 101/82) heran, fehlt es in Fällen einer horizontalen Wettbewerbsbeschränkung dann an der Spürbarkeit, wenn der gemeinsame Marktanteil der Parteien auf keinem der betroffenen Märkte 5 % überschreitet und ferner der gesamte Jahresumsatz der beteiligten Unternehmen (einschließlich der mit ihnen verbundenen Unternehmen) mit den von der Vereinbarung erfassten Waren 40 Mio. Euro nicht überschreitet (vgl. Abschnitt 2.4.2 Ziffer 52 lit. a) und b) der Leitlinien). Beide Spürbarkeitsschwellen werden vorliegend überschritten. Alleine der Marktanteil der Beklagten und ihrer verbundenen Unternehmen auf dem relevanten Markt übersteigt mit 14 % die genannte Marktanteilsschwelle bei weitem. Auch die Umsatzschwelle von 4o Mio. Euro wird von der Beklagten und ihren Konzernunternehmen um ein Vielfaches übertroffen. Deren Jahresumsatz mit Naturkosmetika im Vertriebssystem "T. B. S." beläuft sich auf von mehr als 350 Mio. Euro.

38

4. Die Alleinbezugsverpflichtung der Klägerin ist nicht gemäß Art. 81 Abs. 3 EG vom Kartellverbot freigestellt.

39

a) Eine Freistellung der streitbefangenen Bezugspflicht ergibt sich nicht aus der Gruppenfreistellung für Vertikalvereinbarungen (VO 2790/1999, Abl. 1999 L 336/21). Zwar findet die genannte Verordnung im Streitfall Anwendung, obschon sich die Alleinbezugsverpflichtung nicht in einer bloß vertikalen Wettbewerbsbeschränkung erschöpft, sondern darüber hinaus auch horizontale Wirkung entfaltet, indem sie den Wettbewerb zwischen den Franchisebetrieben auf der einen Seite und den eigenen Ladengeschäften der Beklagten auf der anderen Seite beschränkt. Das folgt aus Art. 2 Abs. 4 2. Halbsatz lit. a) der Verordnung. Danach ist die Freistellung auf horizontale wirkende Vereinbarungen anzuwenden, wenn Wettbewerber - wie hier - eine nichtwechselseitige vertikale Vereinbarung treffen und der Jahresumsatz des Käufers 100 Mio. Euro nicht überschreitet. Nach Art. 5 lit. a) der Gruppenfreistellungsverordnung gilt die Freistellung indes nicht für unmittelbare und mittelbare Wettbewerbsverbote mit einer Laufzeit von mehr als 5 Jahren, wobei zu den Wettbewerbsverboten im Sinne dieser Vorschrift auch alle unmittelbaren und mittelbaren Verpflichtungen des Käufers gehören, mehr als 80 % seiner auf der Grundlage des Einkaufswertes des vorherigen Kalenderjahres berechneten gesamten Einkäufe von Vertragswaren vom Lieferanten oder einem anderen vom Lieferanten bezeichneten Unternehmen zu beziehen (vgl. Art. 1 lit. b) 2. Alt. der genannten Freistellungsverordnung). Dementsprechend unterfällt die in Rede stehende Bezugspflicht nicht der Gruppenfreistellung. Denn § 11 Ziffer 11.1 bindet den kompletten Warenbezug der Klägerin über die gesamte 7-jährige Laufzeit des Franchisevertrages.

40

b) Die Alleinbezugspflicht erfüllt ebenso wenig die Voraussetzungen der Legalausnahme. Nach Art. 1 Abs. 2 der Verordnung EG Nr. 1/2003 des Rates (nachfolgend: VO 1/2003) sind wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG, die die Freistellungsvoraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG erfüllen, auch ohne eine vorherige Freistellungsentscheidung gestattet. Die Beweislast dafür, dass die Freistellungsvoraussetzungen vorliegen, obliegt gemäß Art. 2 Satz 2 VO 1/2003 demjenigen Unternehmen, das sich auf diese Bestimmung beruft. Im Streitfall hat mithin die Beklagte nachvollziehbar vorzutragen, dass die streitbefangene Alleinbezugsverpflichtung unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung und Warenverteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beiträgt, ohne dass den beteiligten Unternehmen Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele unerlässlich sind, oder Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. An einem solchen Sachvortrag fehlt es. Die bloß pauschale Behauptung, die Alleinbezugsbindung rechtfertige sich aus den Effizienzgewinnen, die unter Einsatz des im Franchisesystem zur Verfügung gestellten Vertriebs- und Marketing-Know-hows zu erzielen seien, ist ohne jede Substanz und offensichtlich unzureichend, um die vorstehend wiedergegebenen tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG substantiiert darzulegen.

41

B. Die Beklagte muss darin einzuwilligen, dass die in § 11 Ziffer 11.1 des Franchisevertrages der Parteien vom 23./30. September 2003 vorgesehene kartellnichtige Alleinbezugsverpflichtung durch eine Vertragsklausel ersetzt wird, wonach die Klägerin berechtigt ist, im Umfang von 20 % ihrer auf der Grundlage des Einkaufswertes des vorausgegangenen Kalenderjahres berechneten gesamten Einkäufe von Vertragswaren gemäß ihrer Bilanz näher bezeichnete Nebenprodukte, welche die Haut-, Haar-, Körperpflege- und Make-up-Produkte der Beklagten ergänzen, von Dritten zu beziehen und zu vertreiben. Dieser Anspruch auf Vertragsergänzung folgt aus § 25 Ziffer 25.2 Satz 2 des Franchisevertrages.

42

1. Die Unwirksamkeit der Alleinbezugsverpflichtung in § 11 Ziffer 11.1 des Franchisevertrages führt nicht zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages.

43

a) Ein Verstoß gegen Art. 81 EG führt nur zur Unwirksamkeit derjenigen Teile der Vereinbarung, die von dem Verstoß gegen das Kartellverbot erfasst werden. Darüber hinaus gehende Teile oder gar die gesamte Vereinbarung sind nur dann gleichfalls nichtig, wenn sich die verbotswidrige Regelung nicht von den anderen Teilen der Vereinbarung trennen lassen. Maßgeblich ist dabei die objektive Trenn-barkeit der betreffenden Bestimmungen. Auf die Vorstellung und den Willen der Vertragsparteien kommt es nicht an. Behält - wie hier - der übrige Vertragsinhalt auch ohne die unwirksame Abrede einen einer selbständigen Geltung fähigen Regelungsgehalt, beurteilt sich die Auswirkung der kartellnichtigen vertraglichen Bestimmung auf die Rechtsgültigkeit des Vertrages im Übrigen nicht nach Gemeinschaftsrecht, sondern ausschließlich nach nationalem Recht (vgl. Senatsurteil vom 28.2.2007, VI-U(Kart) 27/06 Umdruck Seite 26 m.w.N.). Ist - wie vorliegend - deutsches Recht anwendbar, richtet sich die Teil- oder Gesamtnichtigkeit des Vertrages mithin bei Individualverträgen nach § 139 BGB und bei Formularverträgen nach § 306 Abs. 1 BGB.

44

b) Nach diesen Rechtsgrundsätzen beschränkt sich die (Kartell-)Nichtigkeit auf die Vertragsbestimmung des § 11 Ziffer 11.1 des Franchisevertrages; die Rechtsgültigkeit des Vertrages im Übrigen bleibt unberührt.

45

aa) Bei dem Vertragswerk der Parteien handelt es sich um einen Formularvertrag im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hat den Vertragstext für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und von der Klägerin die Einbeziehung der in ihm enthaltenen vorgegebenen Regelungen verlangt. Dass die Klägerin im Verlauf der Vertragsverhandlungen (u.a.) Einwendungen gegen die Alleinbezugsverpflichtung erhoben und von der Beklagten eine Lockerung der Bezugsbindung erbeten hat, macht weder die entsprechende Vertragsregelung in § 11 Ziffer 11.1 noch den Franchisevertrag insgesamt zu einer Individualvereinbarung. Gemäß § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen nur dann nicht vor, wenn und soweit die Vertragsbestimmungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt worden sind. Erforderlich ist, dass der Verwender zu Verhandlungen über den von ihm gestellten Vertragsinhalt bereit ist und seine Verhandlungsbereitschaft dem Kunden gegenüber unzweideutig erklärt (vgl. Heinrichs in Palandt, BGB, 66. Aufl., § 305 Rn. 20), und dass es sodann auch tatsächlich zu einem Aushandeln der betreffenden Vertragsbestimmungen kommt, indem der Verwender seine Regelung ernsthaft zur Disposition stellt und dem anderen Teil eine Gestaltungsfreiheit zur Wahrung der eigenen Interessen einräumt (BGH, NJW 2000, 1110; BAG, DB 2006, 1377). Verhandlungen in diesem Sinne haben über die Alleinbezugsverpflichtung der Klägerin nicht stattgefunden. Die Klägerin hat im Gegenteil unwidersprochen vorgetragen, dass die Beklagte sowohl mündlich auf einem Treffen am 11. September 2003 als auch mit Schreiben vom 17.10.2003 (Anlage K 18) jedwede Verhandlungsbereitschaft über die im Formularvertrag vorgesehene Bezugsbindung abgelehnt hat.

46

bb) Für unwirksame Formularklauseln bestimmt § 306 Abs. 1 BGB, dass der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt. Auf die Behauptung der Beklagten, dass sie den Franchisevertrag ohne die in Rede stehende Alleinbezugspflicht nicht abgeschlossen haben würde, kommt es deshalb aus Rechtsgründen nicht an. Das Gesetz sieht lediglich dann, wenn das Festhalten am Vertrag für eine Partei eine unzumutbare Härte darstellen würde, die Gesamtnichtigkeit des Vertragsverhältnisses vor (§ 306 Abs. 3 BGB). Bei der Feststellung einer unzumutbaren Härte ist dabei auf den Vertragsinhalt abzustellen, wie er sich nach einer - unter Heranziehung des dispositiven Gesetzesrechts oder im Wege ergänzender Vertragsauslegung vorgenommenen - Ergänzung der entstandenen Vertragslücke darstellt (§ 306 Abs. 2 BGB). Auf diese Härteklausel beruft sich die Beklagte indes selbst nicht. Die Voraussetzungen der Härteklausel sind auch sonst nicht ersichtlich.

47

2. In Anwendung der salvatorischen Klausel in § 25 Ziffer 25.2 des Franchisevertrages ist die bei § 11 Ziffer 11.1 entstandene Vertragslücke dahin zu schließen, dass die Klägerin die Vertragswaren zwar grundsätzlich bei der Beklagten, B. oder einem von diesen autorisierten Lieferanten zu beziehen hat, sie aber berechtigt ist, bis zu 20 % ihrer auf der Grundlage des Einkaufswertes des jeweils vorausgegangenen Kalenderjahres berechneten gesamten Einkäufe von Vertragswaren Nebenprodukte, welche die Haut-, Haar-, Körperpflege- und Make-up-Produkte der Beklagten ergänzen, von Dritten zu beziehen und zu vertreiben. Nur in diesem Umfang ist nämlich eine mehr als 5-jährige Bezugsbindung kartellrechtlich unbedenklich. Das folgt aus Art. 1 lit. b) der Gruppenfreistellung für Vertikalvereinbarungen. Danach stellen Bezugbindungen, die für mehr als 5 Jahre vereinbart werden, nur dann keine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG dar, wenn sie maximal 80 % des Wareneinkaufs des Abnehmers binden.

48

Nachdem die Klägerin mit ihrem zuletzt gestellten Klageantrag die Nebenprodukte, die sie über Drittlieferanten beziehen will, konkretisiert und klargestellt hat, dass es sich hierbei um Kosmetiktaschen, Haarbürsten und Haarkämme, Körperbürsten, Schwämme, Waschlappen, Reinigungstücher, Reinigungspads, Make-up-Schwärme, Puderschwämme, Lippenpinsel, Wimpernzangen, Lidschatten-Applika-toren, Schminkspiegel, Nagelscheren, Nagelclipper und Nagelpfeilen, Massagezube-hör, Rasierzubehör (ohne elektrische Rasierapparate und Rasierklingen), Gesichtsreinigungszubehör, Geschenkboxen, Geschenkpapier und Geschenkband handelt, sind Bedenken gegen die hinreichende Bestimmtheit des Klagebegehrens ausgeräumt.

49

III.

50

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

51

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

52

IV.

53

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

54

K. Dr. M. A.