Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-Kart 5/06 (OWi)

G r ü n d e

Der Einspruch des Betroffenen M. H. gegen den Bußgeldbescheid des Bundeskartellamtes vom 1. Februar 2006 war gemäß § 74 Abs. 2 und 3 OWiG zu verwerfen. Nach der genannten Vorschrift hat das Gericht den Einspruch des Betroffenen zu verwerfen, wenn dieser zum Hauptverhandlungstermin ordnungsgemäß und unter Hinweis auf die Folgen eines unentschuldigten Fernbleibens sowie die Möglichkeit, sich von der Pflicht zum Erscheinen im Verhandlungstermin entbinden zu lassen, geladen worden ist, er von der Verpflichtung zum Erscheinen nicht befreit war und er der Hauptverhandlung ohne genügende Entschuldigung fern geblieben ist. Diese Voraussetzungen liegen vor:

Der Betroffene war bei Aufruf der Sache und bis zum Ende der ca. zweistündigen Verhandlung nicht erschienen. Er war ausweislich der Zustellungsurkunde vom 02.02.2007 rechtzeitig zur Verhandlung geladen. Die Ladungsfrist von einer Woche gemäß §§ 46 Abs. 1 OWiG, 217 StPO wurde gewahrt und die Ladung gemäß §§ 46 Abs. 1 OWiG, 35 Abs. 2 StPO förmlich zugestellt.

Der Betroffene wurde mit der Ladung gemäß § 74 Abs. 3 OWiG über die möglichen Folgen seines unentschuldigten Fernbleibens, insbesondere der Verwerfung des Einspruchs, sowie über die Möglichkeit der Entbindung von der Anwesenheitspflicht nach § 73 Abs. 2 OWiG belehrt.

Der Betroffene war nicht hinreichend entschuldigt. Eine genügende Entschuldigung liegt vor, wenn dem Betroffenen das Erscheinen unter Berücksichtigung der Umstände und der Bedeutung der Sache nicht zumutbar oder nicht möglich ist (OLG Düsseldorf, NJW 1997, 2062). Gesundheitliche Beeinträchtigungen, die es dem Betroffenen unzumutbar machen, an der Hauptverhandlung teilzunehmen, reichen als Entschuldigungsgrund in der Regel aus (Senge, a.a.O., RdNr. 33). Sie liegen in Bezug auf den Betroffenen H. indes nicht vor.

Vorliegend hat der Betroffene über seinen Verteidiger mit Schriftsatz vom 29.03.2007 beantragt, den anberaumten Verhandlungstermin abzusetzen und zu verlegen. Zur Begründung hat er ein Attest des Dermatologen Dr. B. vorgelegt, das bereits am 31.01.2007 erstellt wurde. Darin attestiert der Arzt:

Herr M. H., geb. ..., wohnhaft in H., befindet sich seit dem 02.08.2006, aufgrund diversen Krankheitszuständen, die aus einem Verkehrsunfall vom 16.07.2006 heraus resultieren, in meiner ärztlichen Behandlung.

Neben einem anhaltenden HWS-Syndrom bestand eine Teil-Skalpierung der Kopfhaut mit komplikationsreicher Abheilung.

U.a. musste am 19.09. eine handflächengroße Nekrosen-Abtragung vorgenommen werden, mit anschließender Plastik-chirurgischer Vollhautabdeckung.

Nach erneuten Wundheilungsstörungen im Transplantatgebiet, klagt Herr H. über neuralgische Beschwerden im Bereich des behaarten Kopfes, mit Einschränkungen der Leistungsfähigkeit.

Diese Beschwerden sind erklärbar durch die unfallbedingte Skalpierung, als auch durch den nachfolgenden operativen Eingriff. Hier kommt es zu Nervendurchschneidungen, die durchaus im Sinne eines Phantomschmerzes wesentliche Nervenschmerzen verursachen können.

Aufgrund des Krankheitsbildes ist Herr H. derzeit verhandlungsunfähig und ich gehe davon aus, dass dieser Zustand bis Mai 2007 Bestand haben wird.

Mit einer Besserung ist erst nach Wochen bis Monaten zu rechnen, sodass ich Herrn H. Ende April zur erneuten Beurteilung in meine Praxis einbestellt habe.

Das Attest entspricht in den medizinischen Ausführungen wortgleich einem Attest vom 10.01.2007, das der Verteidiger bereits im Januar 2007 aus anderem Anlass eingereicht hatte, in welchem aber keine Aussagen zur Verhandlungsunfähigkeit und deren Dauer getroffen wurden. Mit Schriftsatz vom 05.04.2007 hat der Verteidiger ein weiteres Attest von Dr. B. vom 04.04.2007 vorgelegt, das wörtlich mit demjenigen vom 31.01.2007 übereinstimmt.

Die Atteste haben die Entschuldigung des Betroffenen, er könne aus gesundheitlichen Gründen nicht an der Hauptverhandlung teilnehmen, nicht hinreichend begründet. Das haben die weiteren Ermittlungen des Gerichts ergeben.

Der Umstand, dass das mit dem Verlegungsantrag vorgelegte Attest bereits zwei Monate alt war und es überdies mit gleichbleibendem Inhalt und ohne irgendwelche Aktualisierungen des medizinischen Befundes unter dem 04.04.2007 erneut eingereicht worden ist, haben beim Senat Zweifel an der Richtigkeit der Atteste geweckt. Die darauf hin durchgeführten Ermittlungen des Vorsitzenden des Senates durch ein Telefonat mit Dr. B. am 10.04.2007 haben ergeben, dass der letzte Praxisbesuch des Betroffenen bereits vier Wochen zurück liege, da sich der Betroffene beruflich häufig im Ausland aufhalte. Der Arzt hat zudem angegeben, dass die dermatologische Behandlung mittlerweile abgeschlossen sei. Die von dem Betroffenen beklagten Kopfschmerzen seien neurologisch zu untersuchen. Dies habe er dem Betroffenen mehrfach geraten. Ob sich der Betroffene inzwischen in neurologischer Behandlung befinde, könne er, Dr. B., nicht sagen. Unter Hinweis auf seine selbständige berufliche Tätigkeit habe es der Betroffenen stets abgelehnt, sich wegen der Kopfschmerzen arbeitsunfähig schreiben zu lassen. Nur zu Beginn der dermatologischen Behandlung – der zugrunde liegende Unfall fand im September 2006 statt – habe er den Betroffenen krank geschrieben. Er, Dr. B., habe die Inhalte der Atteste stets unverändert gelassen, da er Herrn H. zu selten sehe und über den Grad des angegebenen Kopfschmerzes nichts sagen könne. Ihm sei insbesondere auch nicht bekannt, ob der Betroffene unter einem Dauerkopfschmerz leide oder der Kopfschmerz nur gelegentlich auftrete.

Vor dem Hintergrund dieser ergänzenden und erläuternden Angaben belegen die von der Verteidigung des Betroffenen vorgelegten Atteste des Dr. B. nicht, dass der Betroffene krankheitsbedingt gehindert war, den Verhandlungstermin am 11. April 2007 wahrzunehmen. Dr. B. ist vielmehr nach eigenem Bekunden gar nicht in der Lage, die aktuellen gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Betroffenen zu diagnostizieren. Ebenso wenig war Dr. B. bei Ausfertigung seiner Atteste imstande, den von dem Betroffenen geklagten Kopfschmerz auch nur annähernd nach Art, Häufigkeit und Intensität zu beurteilen. Seine Atteste lassen daher auch nicht den hinreichenden Schluss zu, dass der Betroffene tatsächlich nicht in der Lage war, an der Hauptverhandlung teilzunehmen.

Der Betroffene durfte auch nicht aufgrund der bloßen Einreichung der Atteste darauf vertrauen, dass seinem Terminsverlegungsantrag stattgegeben werden würde. Er musste vielmehr eine entsprechende Reaktion des Gerichts abwarten. Erst nach einer Aufhebung oder Verlegung des Termin hätte er davon ausgehen dürfen, dass das Gericht seine Entschuldigung akzeptieren würde. Nachdem das Gericht dem Betroffenen mit Verfügungen vom 02.04.2007 und vom 10.04.2007 ausdrücklich davon in Kenntnis gesetzt hatte, dass der Termin bestehen bleibt, war mithin das Fernbleiben im Verhandlungstermin am 11. April 2007 auch unter diesem Gesichtspunkt nicht entschuldigt.

Der Betroffene war schließlich nicht nach § 73 Abs. 2 OWiG von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung entbunden. Er hat schon keinen dahingehenden Antrag gestellt. In dem Verlegungsantrag seines Verteidigers vom 29.03.2007 kann ein solcher Antrag nicht gesehen werden, da darin gerade der Wille des Betroffenen zum Ausdruck gekommen ist, an der Verhandlung teilzunehmen (vgl. Senge in Karlsruher Kommentar, Ordnungswidrigkeitengesetz, 2. Auflage, § 73, RdNr. 16).

Die Nebenbetroffene hat sich einer Kartellordnungswidrigkeit schuldig gemacht und war zu einem Bußgeld in der tenorierten Höhe zu verurteilen.

Gegen die Nebenbetroffene konnte zur Sache verhandelt werden, obschon weder ihr

organschaftlicher Vertreter noch ihr Verteidiger zum Hauptverhandlungstermin erschienen waren. Das ergibt sich aus § 46 OWiG i.V.m. §§ 444 Abs. 2 Satz 1, 434 Abs. 1 Satz 1 StPO. Danach kann in Bußgeldverfahren über die Festsetzung einer Geldbuße gegen eine juristische Person oder Personenvereinigung (§ 30 OWiG) auch dann ohne deren Vertreter verhandelt werden, wenn dieser ohne genügende Entschuldigung dem Hauptverhandlungstermin fern bleibt.

Im vorliegenden Fall ist die Nebenbetroffene ausweislich der Postzustellungsurkunde vom 02.02.2007 ordnungsgemäß zur Hauptverhandlung geladen worden und der Betroffene als der alleinige Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Nebenbetroffenen dem Hauptverhandlungstermin ohne genügende Entschuldigung fern geblieben.

Ebenso ist der von der Nebenbetroffenen bestellte Verteidiger der Verhandlung unentschuldigt fern geblieben.

Er hat mit Schriftsatz vom 05.04.2007 vorgebracht, er sei aufgrund des am 29.03.2007 eingereichten Attestes vom 31.01.2007 davon ausgegangen, dass der Termin verlegt werden würde. Er habe daraufhin anders über den Termin disponiert, und wegen seines Osterurlaubs vom 02. bis 10.04.2007 sei ihm keine hinreichende Vorbereitungszeit verblieben. Er habe zudem aufgrund der Erkrankung des Betroffenen zu diesem keinen Kontakt gehabt, da dieser nicht in der Lage gewesen sei, ihn in seiner Kanzlei aufzusuchen.

Keiner dieser Gründe entschuldigt das Fernbleiben im Hauptverhandlungstermin.

Wie bereits ausgeführt, durfte der Betroffene aufgrund der eingereichten ärztlichen Atteste nicht darauf vertrauen, dass der vom Senat anberaumte Hauptverhandlungstermin aufgehoben oder verlegt werden wird. Dies gilt in gleicher Weise – und erst recht – für den Verteidiger der Nebenbetroffenen. Diesem ist im Übrigen – ebenso wie dem Betroffenen – umgehend nach Vorlage der Atteste mit Verfügung des Berichterstatters vom 02.04.2007 und des Senatsvorsitzenden vom 10.04.2007 mitgeteilt worden, dass die vorgebrachten Gründe eine Terminsverlegung nicht rechtfertigten und der Hauptverhandlungstermin bestehen bleibe. Wenn der Verteidiger der Nebenbetroffenen dessen ungeachtet seine Terminsvorbereitungen eingestellt und anderweitige (Gerichts-)Termine angenommen haben sollte, so hat er sich (grob) schuldhaft außer Stande gesetzt, die Verhandlung wahrzunehmen. Ein entschuldigtes Fernbleiben liegt unter diesen Umständen offensichtlich nicht vor. Ebenso wenig war der Betroffene gehindert, mit dem Verteidiger der Nebenbetroffenen den Hauptverhandlungstermin vorzubereiten. Es ist bereits dargelegt worden, dass durch die zur Gerichtsakte gereichten Atteste des Dr. B. eine die Vorbereitung und Wahrnehmung des Hauptverhandlungstermins hindernde Erkrankung des Betroffenen nicht nachgewiesen ist.

II.

In der Sache hat das Gericht folgende Feststellungen getroffen:

Die Nebenbetroffene ist im Wege der formwechselnden Umwandlung aus der "D. A. GmbH" hervorgegangen. Der Betroffene war alleiniger Geschäftsführer der letztgenannten Gesellschaft und ist alleiniger Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Nebenbetroffenen.

Die Nebenbetroffene beziehungsweise ihre Rechtsvorgängerin (nachfolgend: die Nebenbetroffene) betreiben seit etwa 20 Jahren erfolgreich die Produktion verschiedener Unterhaltungsshows stets unter Leitung des Betroffenen. So produzierten sie unter anderem die national und international sehr erfolgreiche Show der "D. T." (L. P., P. D. und J. C.) und aktuell unter großem Publikumszuspruch die von dem österreichischen Künstler A. H. konzipierte Artistenshow "A., A.". Die Nebenbetroffene betrieb überdies spätestens seit dem Jahr 2003 in mehreren deutschen Städten sogenannte Dinnershows unter der Bezeichnung "P.", bei denen dem Besucher neben einer Varieté-Bühnenshow ein hochpreisiges Essen angeboten wurde.

In M. entstand für die Nebenbetroffene ab der Saison 2003/2004 bei der Veranstaltung von Dinnershows eine Konkurrenzsituation zu der Produktion "G.", die von der A. C. GmbH, deren Geschäftsführer der Zeuge A. ist, sowie der S. C. GmbH, deren Geschäftsführer der Zeuge S. ist, veranstaltet wurde und die ein ähnliches Konzept verfolgte. Die Produktionen "P." und "G." waren zu der Zeit praktisch die einzigen Anbieter hochwertiger Dinnershows der beschriebenen Art im Großraum M..

Der Betroffene und die beiden Zeugen kamen zu der Überzeugung, dass die Nachfrage des Publikums nicht groß genug war, um beide Produktionen erfolgreich durchführen zu können.

In einem über mehrere Wochen geführten Email-Verkehr zwischen dem Betroffenen und den beiden Zeugen unterbreitete der Betroffene den Vorschlag, dass er bereit sei, 70.000 € zu zahlen, wenn sich die Zeugen mit ihrer Produktion aus M. zurück zögen und ihm die Kundenlisten nebst den bereits verkauften Tickets – gegen Provision – überließen. Nachdem der Zeuge S. zuvor einen Betrag von 100.000 € hierfür gefordert hatte, einigte man sich schließlich auf 75.000 € zuzüglich Mehrwertsteuer. Der Betroffene drängte zudem darauf, dass die Vereinbarung auch andere Ballungsräume umfassen und zeitlich über die laufende Saison hinaus gelten sollte.

Die Zeugen stimmten diesen Forderungen des Betroffenen schließlich zu und so schlossen die Rechtsvorgängerin der Nebenbetroffenen auf der einen Seite und die A. C. GmbH und die S. C. GmbH auf der anderen Seite, jeweils vertreten durch ihre Geschäftsführer am 26./27. Juni 2003 eine Vereinbarung, die darauf abzielte, dass die erstgenannte Gesellschaft ihren Konkurrenten A. C. GmbH und S. C. GmbH den Wettbewerb in M. und weiteren Ballungsgebieten in D. abkaufte.

In den "Vorbemerkungen" heißt es zum Vertragszweck:

SC (S. C.) und DA (D. A.) möchten den daraus (Anm.: aus der Konkurrenzsituation) entstehenden Wettbewerb in M. in der Wintersaison 2003/04 vermeiden und auch die Kundendatei an die DA verkaufen.

SC handelt auch namens A. C. GmbH, die zu diesem Zwecke dieser Vereinbarung beitritt.

Auf Betreiben des Betroffenen wurde in § 3 des Vertrages die Regelung über die laufende Saison hinaus erweitert und auf andere Ballungsräume in der Bundesrepublik Deutschland wie folgt ausgedehnt:

SC und A. C. GmbH sichern zu, bis zum 28.02.2005 keine Dinnershow wie unter § 1 beschrieben (G.) in den Städten und Ballungsräumen M., D., B. und F. sowie H., wo DA im kommenden Jahr den E. W. P. veranstalten wird, zu bewerben und zu veranstalten oder sich zu beteiligen, weder unter dem Titel "G." noch unter einem anderen Titel.

Zur Unterstützung dieser Regelung sicherte A. C. in § 1 des Vertrages zu, Werbung und Vorverkauf für die laufende G.-Produktion in M. einzustellen. Zudem wurde vereinbart, dass die Kundendatei von A. C. an die Nebenbetroffene übertragen und dass ferner in einem gemeinsamen Anschreiben den Kunden, die schon Karten für "G." erworben oder reserviert hatten, angeboten werden sollte, die Karten auf die P.-Produktion der Nebenbetroffenen übertragen zu lassen.

§ 2 des Vertrages bestimmt zudem:

Die Übertragung der aktuellen Kartenverkäufe sowie der derzeitigen Reservierungen, der Verkauf des Kundenstammes sowie die Absage der Produktion G. M. steht unter der Prämisse, dass DA eine Abstandszahlung auf ein Konto von SC leistet, die wie folgt festgelegt ist:

75.000,00 Euro zzgl. gesetzl. MwSt.

Dem Betroffenen war bei den Vertragsverhandlungen und bei Vertragsabschluss bewusst, dass eine Gebietsabsprache unter Wettbewerbern kartellrechtlich verboten ist. Er nahm bei Abschluss des Vertrages jedenfalls billigend in Kauf, dass er durch die Vereinbarung gegen das Kartellgesetz verstieß.

In der Folgezeit überwies die Nebenbetroffene die Vertragssumme in Höhe von insgesamt 87.000 € an die Firmen A. C. und S. C., welche ihrerseits die G.-Produktion in M. jedenfalls für die Saison 2003/2004 einstellten.

Im Jahr 2004 wurde der Vertrag beendet. Anlass war, dass die A. C. GmbH eine Dinnershow unter dem Titel "G. o. W." zusammen mit dem Ausflugsschiffunternehmen K. auf dessen Schiff "MS R." betrieb. Die Nebenbetroffene sah darin einen Verstoß gegen die vertragliche Vereinbarung und verlangte im Klagewege von der A. C. GmbH die Rückzahlung der gezahlten 87.000 €. Ihr Begehren blieb in beiden Instanzen ohne Erfolg.

III.

Diese Feststellungen beruhen auf den Angaben des Zeugen S. und den in die Hauptverhandlung gemäß §§ 46 Abs. 1 OWiG, 249 Abs. 2 StPO eingeführten Urkunden.

Die Umwandlung der "D. A. GmbH" in die Nebenbetroffene und die Stellung des Betroffenen als deren Geschäftsführer und als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Nebenbetroffenen ergeben sich aus den Handelsregisterauszügen des Amtsgerichts Darmstadt vom 05.02.2007 betreffend die Nebenbetroffene und ihre Komplementärgesellschaft.

Die geschäftlichen Aktivitäten des Betroffenen und der Nebenbetroffenen bzw. ihrer Rechtsvorgängerin in der Vergangenheit und gegenwärtig hat der Zeuge S. glaubhaft erläutert.

Der Zeuge hat dem Gericht zudem die Wettbewerbssituation in M. in der Saison 2003/2004 geschildert und angegeben, dass die Vertragspartner die einzigen Wettbewerber im Bereich hochpreisiger Dinner-Shows im Großraum M. waren. Zur Feststellung der Marktverhältnisse hat der Senat dem Zeugen eine Liste vorgehalten, die der Betroffenen im Ermittlungsverfahren hat vorlegen lassen und auf der die angeblichen weiteren Wettbewerber der Vertragsparteien aufgeführt waren.

Der Zeuge hat hierzu ausgesagt, dass ihm keiner der in der Aufstellung verzeichneten Unternehmen als Anbieter hochpreisiger Dinnershows bekannt seien, bei denen der Kaufpreis deutlich über 100 € liege. Zahlreiche Firmen seien ihm gänzlich unbekannt und die ihm bekannten Unternehmen seien nicht im Bereich der hochpreisigen Dinnershows tätig.

Dass die Vereinbarung auf das Abkaufen von Wettbewerb und eine Gebietsaufteilung der Konkurrenten gerichtet war, folgt aus der Vereinbarung selbst, die genau diesen Vertragszweck bereits in der Präambel festlegt. Die Wettbewerbsbeschränkung als Hauptzweck der Vereinbarung ergibt sich zudem aus der Klageschrift des Zivilverfahrens vor dem Landgericht München, in dem die Nebenbetroffene durch ihren Prozessbevollmächtigten hat vortragen lassen, dass die Vereinbarung gerade wegen und zur Beseitigung der Wettbewerbssituation geschlossen worden sei. Auch der Zeuge S. hat in seiner Vernehmung angegeben, dass erklärter Anlass für die Vereinbarung die Wettbewerbssituation in M. und Ziel die Beseitigung derselben gewesen sei. Zudem folgt aus dem Email-Verkehr des Betroffenen mit den Zeugen der unmittelbar wettbewerbsbezogene Inhalt der Vereinbarung. So sorgt sich der Betroffene in einer Email an den Zeugen S. vom 05.06.2007, 20.00 Uhr, darüber, dass "sichergestellt sein (müsse), dass wir im kommenden Jahr nicht eine erneute Dinnershow von F. A. aus der Stadt kaufen müssen".

Dass der Betroffene maßgeblich an der Vereinbarung beteiligt war und die treibende Kraft hinter einer zeitlichen wie räumlichen Ausweitung des Vertrags über die Saison 2003/2004 in M. hinaus war, konnte ebenfalls vor allem dem Email-Verkehr des Betroffenen mit dem Zeugen S. entnommen werden.

Mit der bereits zitierten Email vom 05.06.2007 strebte der Betroffene die Erweiterung des Vertrags über die laufende Saison hinaus.

In einer Email vom 18.06.2003, 20.19 Uhr, wandte sich der Betroffene an den Zeugen S. und warf die noch zu klärenden Fragen auf, wie man eventuellen Plänen des Zeugen A. begegnen könne, dass dieser mit der Produktion "G." nach K. oder in andere Ballungszentren (benannt sind F. und B.) gehe.

In der Email heißt es dazu:

"...Folgende Fragen müssen noch geklärt werden:

was passiert mit dem Programm M.? Geht er damit nach K.?
wird es einen weiteren G. außer K. geben? Eventuell in einer weiteren Nachbarstadt vom P. Z. B. in A. neben meinem (in) F. oder B., neben unserem (in) B.? Wie garantiert er uns, dass er nicht in Konkurrenz in einer unserer anderen Städte geht?"

Aufgrund dieser Besorgnis des Betroffenen, so hat der Zeuge S. ausgesagt, sei der Vertrag auf weitere Gebiete ausgedehnt worden.

Schließlich ergibt sich aus einer Email des Betroffenen vom 23.06.2003, 12.31 Uhr, dass er seinen Anwalt mit einem Vertragsentwurf beauftragt hat, und dass es ihm gelang, den Preis für das Abkaufen des Wettbewerbs von 100.000 €, die der Zeuge S. noch in einer Email vom 05.06.2003 forderte, auf die später vereinbarten 75.000 € netto herunterzuhandeln.

Aus der Klageschrift der Nebenbetroffenen in dem zivilprozessualen Verfahren vor dem Landgericht München ergibt sich, dass die vertraglich vereinbarte Summe von 87.000 € von Seiten der Nebenbetroffenen an die Vertragspartner gezahlt wurde. Auf Seite 4 der Klageschrift lässt die Nebenbetroffene durch ihren damaligen Prozessbevollmächtigten vortragen, dass "Die Klägerin...sich...zur Zahlung eines Betrages von ... 87.000 € verpflichtet und die vereinbarte Zahlung geleistet" habe.

Dem Tatbestand des am 17.11.2004 verkündeten Urteil des Landgerichts München II lässt sich die Zahlung der vertraglich vereinbarten Summe gleichfalls entnehmen. Das Gericht führt auf Seite 3 des Umdrucks aus: "Die vereinbarte Abstandszahlung wurde von der Klägerin geleistet."

Der Zeuge S. hat schließlich bekundet, dass auch die andere Vertragsseite die Vereinbarung vom 26./27. Juni 2003 erfüllt und die G.-Produktion in M. jedenfalls für Saison 2003/2004 eingestellt hat.

Der Senat hat keinen Anlass, an der Richtigkeit und Zuverlässigkeit der Angaben des Zeugen S. zu zweifeln. Dieser hat die Vorgänge nachvollziehbar und widerspruchsfrei geschildert, seine Bekundungen fügen sich in den urkundlich belegten Sachverhalt nahtlos ein. Der Zeuge ist auch glaubwürdig. Es fehlt jedweder Anhaltspunkt für die Annahme, dass er die Nebenbetroffene zu Unrecht belastet hat.

IV.

Durch den Abschluss der Vereinbarung vom 26./27. Juni 2003 hat sich der Betroffene als Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Nebenbetroffenen einer vorsätzlichen Kartellordnungswidrigkeit gemäß §§ 81 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2, 1 GWB i.d.F. v. 26.08.1998 (GWB a. F.) schuldig gemacht.

Die Vereinbarung der Wettbewerbsbeschränkungen in § 1 und § 3 des Vertrages verstößt gegen das Verbot des § 1 GWB a. F. Danach sind Vereinbarungen zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten.

Die getroffenen Regelungen erfüllen alle Voraussetzungen des Verbots.

Es handelt sich um eine Vereinbarung im Sinne der genannten Vorschrift, für die ein Rechtsbindungswille nicht erforderlich ist (Bunte, in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, § 1, RdNr. 39 f.). Daher ist es insoweit unerheblich, dass die Parteien einen Verstoß gegen das Kartellrecht schon bei Abschluss des Vertrages jedenfalls billigend in Kauf nahmen und daraus folgend gegebenenfalls um dessen Nichtigkeit nach § 134 BGB wussten. Auf eine rechtliche Verbindlichkeit der Vereinbarung kommt es nämlich nicht an. Es genügt – wie vorliegend – ein bei Vertragsschluss bestehender und zum Ausdruck gebrachter tatsächlicher Wille dahingehend, die getroffenen Vereinbarungen einzuhalten (Bunte, ebenda).

Die Vertragsparteien standen auch miteinander im Wettbewerb, wobei dieser – wie von § 1 GWB a.F. gefordert – auf gleicher Ebene (horizontal) stattfand. Ein horizontaler Wettbewerb liegt vor, wenn die Vertragsparteien als aktuelle oder potenzielle Wettbewerber auf der gleichen Marktstufe von der vereinbarten Wettbewerbsbeschränkung betroffen waren (Bunte, a.a.O, RdNr. 98). Das ist vorliegend der Fall. Die Vertragsparteien waren im Zeitpunkt des Vertragsschlusses jedenfalls auf dem räumlichen Markt M., der den Großraum M. umfasste, als Veranstalter und Anbieter von hochpreisigen Dinnershows als unmittelbare Konkurrenten tätig. Gerade zur Beschränkung dieses Wettbewerbs wurde der Vertrag zwischen ihnen geschlossen.

Durch die getroffene Vereinbarung sollte der Wettbewerb beschränkt, nämlich verhindert werden. Ausdrückliches Ziel der Vereinbarung war es, auf dem als gesättigt beurteilten Markt in M. sowie in weiteren Städten, in denen eine ähnliche Konkurrenzsituation zu entstehen drohte, den Wettbewerb zwischen den Vertragpartnern zu beenden bzw. gar nicht erst entstehen zu lassen.

Die Betroffenen haben auch eine spürbare – d.h. mehr als nur theoretisch sich auswirkende oder nicht ins Gewicht fallende (vgl. BGH, WuW/E DE-R 711, 718 – Ostfleisch; OLG Düsseldorf v. 29.12.2004 WuW/E DE-R 1453, 1460 – PKK-Entsorgung;) – Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt. Das Ausscheiden eines von zwei Marktteilnehmern ist ohne weiteres spürbar im Sinne der Vorschrift.

Der Betroffene handelte auch vorsätzlich. Er kannte alle Umstände, die das kartellrechtliche Verbot des § 1 GWB a. F. begründen. Es kam ihm gerade auf die Beschränkung des Wettbewerbs an. Als erfahrener Kaufmann in wichtiger Führungsposition hat er auch erkannt und zumindest billigend in Kauf genommen, dass der Abschluss einer Gebietsabsprache und das Abkaufen von Wettbewerb gegen das Kartellgesetz verstoßen.

Der vorsätzliche Verstoß gegen § 1 GWB A. F. stellt eine Ordnungswidrigkeit gem. § 81 Abs. 2 Ziffer 1 GWB a. F. dar.

Die Ordnungswidrigkeit konnte gemäß § 30 Abs. 1 Ziffern 1 und 3 OWiG gegenüber der Nebenbetroffenen durch eine Geldbuße geahndet werden. Nach dieser Vorschrift kann eine Geldbuße gegen eine juristische Person oder eine Personenvereinigung unter anderem dann verhängt werden, wenn das vertretungsberechtigte Organ einer juristischen Person (Ziffer 1) beziehungsweise bei Personenhandelsgesellschaften deren vertretungsberechtigter Gesellschafter (Ziffer 3) eine Ordnungswidrigkeit begangen hat, durch die Pflichten der juristischen Person oder Personenvereinigung verletzt worden sind.

Gegen die Nebenbetroffene kann das Bußgeld verhängt werden, obwohl der Betroffene bei Vertragsschluss als Geschäftsführer für die "D. A. GmbH" handelte.

Das Bußgeld nach § 30 OWiG kann nämlich auch nach einem Wechsel der Rechtsform gegen die neue Gesellschaft verhängt werden, wenn die frühere Gesellschaft Normadressat des § 30 OWiG war und sie mit der alten Gesellschaft identisch ist (Rogall, in Karlsruher Kommentar, Ordnungswidrigkeitengesetz, 2. Aufl., § 30, RdNr. 43).

Vorliegend hat der Betroffene die vorsätzliche Ordnungswidrigkeit innerhalb des Pflichtenkreises der "D. A. GmbH" begangen, indem er für diese den kartellrechtswidrigen Vertrag schloss.

Die Nebenbetroffene führt die Geschäfte der "D. A. GmbH" fort und ist im Wege der formwechselnden Umwandlung nach §§ 190 ff. Umwandlungsgesetz (UmwG) unmittelbar aus dieser entstanden. Nach § 202 UmwG besteht ein formwechselnder Rechtsträger in der in dem Umwandlungsbeschluss bestimmten Rechtsform weiter. Die Gesellschaft bleibt mithin inhaltlich dieselbe und bewahrt ihre Identität.

Der Verhängung einer Geldbuße gegen die Nebenbetroffene steht auch nicht entgegen, dass die vertretungsberechtigte Gesellschafterin der Nebenbetroffene ihrerseits eine juristische Person (GmbH) ist. Denn vorliegend knüpft die Verhängung des Bußgeldes gegen die Nebenbetroffene nicht daran an, dass der Betroffene bei Begehung der Ordnungswidrigkeit für diese gehandelt hätte. Die Nebenbetroffene ist vielmehr deshalb mit einer Geldbuße zu belegen, weil sie die Rechtsnachfolgerin derjenigen Gesellschaft ist, für welche der Betroffene in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer an der zu ahndenden Kartellabsprache beteiligt war.

100

Darüber hinaus ist der vorsätzliche Verstoß des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co.KG entgegen Meinungen im Schrifttum (vgl. u.a. Rogall, a.a.O., § 30 RdNr. 64) mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. nur BGH NStE Nr. 1 zu § 30 OWiG m.w.Nachw., so auch: Göhler, Ordnungswidrigkeitengesetz, 13. Aufl., § 30, RdNr. 12 a m. w. Nachw.) bei unternehmensbezogenen Pflichtverstößen auch der Kommanditgesellschaft zuzurechnen, im vorliegenden Fall mithin der Verstoß des Betroffenen gegen das Kartellverbot des § 1 GWB als Geschäftsführer der "D. A. GmbH" über seine Stellung als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Nebenbetroffenen auch dieser.

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Bei der Ahnung der begangenen Ordnungswidrigkeiten hat sich der Senat nach den Grundsätzen des § 17 Abs. 3 OWiG von folgenden Erwägungen leiten lassen:

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Der Bußgeldrahmen richtet sich bei einer Geldbuße gegen juristische Personen gemäß § 30 Abs. 2 Satz 2 OWiG nach dem Höchstmaß der für die Ordnungswidrigkeit geltenden Geldbuße. Dieses beträgt nach § 81 Abs. 2 GWB a. F. bis zu 500.000 € und ist niedriger als das angedrohte Höchstmaß nach der aktuellen Fassung des GWB, die eine Geldbuße von bis zu 1 Mio. € vorsieht. Nach § 4 Abs. 3 OWiG ist der günstigere Rahmen der alten Fassung des Gesetzes anzuwenden.

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106

Bei der Bestimmung einer angemessenen Geldbuße war zu berücksichtigen, dass Gebietsaufteilungen eine besonders schwere Form der Wettbewerbsbeeinträchtigung darstellen. Der Wettbewerb zwischen den an der Absprache beteiligten Unternehmen wird durch derartige Absprachen in dem betreffenden Marktraum nicht nur erschwert, sondern vollständig unterbunden. Ins Gewicht fallen musste außerdem, dass die Vertragsparteien es nicht bei einer Vereinbarung für den M. Markt belassen haben, auf dem sich aktuell eine Konkurrenzsituation stellte, sondern sie auch für weitere Ballungsräume in der Bundesrepublik eine Marktaufteilung vorgenommen haben. Zu berücksichtigen war ferner, dass die Vertragsparteien die Abrede nicht nur für die nächste, sondern auch für die darauf folgende Saison getroffen haben, und dass sie für den Abschluss und die Durchführung der wettbewerbsbeschränkenden Abreden ein hohes Maß geschäftlichen Aufwandes betrieben haben. Die Vertragsparteien haben die Vereinbarung nach ausführlichen Vorverhandlungen anwaltlich aufsetzen lassen. Dabei haben sie die Marktaufteilung dezidiert geregelt und neben der eigentlichen Wettbewerbsabrede weitere begleitende Vereinbarungen, so bezüglich der Karten und der Werbung, getroffen.

107

Schließlich musste sich bei der Bußgeldbemessung auswirken, dass der Betroffene als Geschäftsführer der "D. A. GmbH" ganz maßgeblich an dem Abschluss der Vereinbarung und ihrem Inhalt beteiligt war und als treibende Kraft die zeitliche wie räumliche Ausdehnung des Vertragszwecks über den Ballungsraum M. und über die Saison 2003/2004 hinaus bewirkte.

108

Zugunsten der Nebenbetroffenen hat der Senat berücksichtigt, dass – soweit feststellbar – die Vereinbarung nur auf dem Markt in M. und überdies nicht bis zu dem vereinbarten Ablauf am 28.02.2005 durchgeführt wurde. Dass auf den übrigen Märkten ein Markteintritt der "G."-Produktion aufgrund der Vereinbarung unterlassen wurde, hat die Beweisaufnahme nicht ergeben.

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Bei der Bestimmung der angemessenen Höhe der Geldbuße hat das Gericht die wirtschaftliche Situation der Nebenbetroffenen bewertet, soweit diese bekannt war. Auszugehen war hierbei von einem Unternehmen, dass in der Vergangenheit mit großem Erfolg am Markt agiert hat und auch derzeit eine Produktion betreibt, die sehr erfolgreich ist.

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Nach Abwägung aller für und gegen die Nebenbetroffene sprechenden Umstände hat der Senat eine Geldbuße in Höhe von

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80.000 €

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für angemessen erachtet.

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Anhaltspunkte dafür, dass diese Geldbuße die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Nebenbetroffenen übersteigt, bestehen nicht.

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Die Geldbuße dient in voller Höhe der Ahnung des kartellordnungswidrigen Verhaltens. Für eine darüber hinaus gehende Abschöpfung eines durch die wettbewerbswidrige Abrede erwirtschafteten Gewinns nach § 81 Abs. 5 GWB a. F. besteht keine Veranlassung, da schon nicht feststellbar war, ob die Vereinbarung den Betroffenen überhaupt einen wirtschaftlichen Vorteil eingebracht hat. Zudem zielt der Schuldvorwurf in seinem Schwerpunkt nicht auf eine Bereicherung der Nebenbetroffenen, sondern auf das Außerkraftsetzen der Marktmechanismen in erheblichem Umfang.

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VI.

117

Die Entscheidung über die Kosten und Auslagen beruht auf § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 465 Abs. 1 StPO.

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K. Dr. M. A.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Gegen das Urteil ist die Rechtsbeschwerde zulässig. Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass das Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes beruht, d.h. eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewandt worden ist. Die Rechtsbeschwerde muss bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf binnen einer Woche nach Verkündung des Urteils zu Protokoll der Geschäftsstelle oder schriftlich eingelegt werden. Die Rechtsbeschwerdeanträge und die Begründung sind spätestens binnen eines Monats nach Ablauf der Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf anzubringen. War zu dieser Zeit das Urteil noch nicht zugestellt, so beginnt die Frist mit der Zustellung des Urteils. In der Beschwerdebegründung ist die Erklärung abzugeben, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt wird; die Anträge sind zu begründen. Dies und die Begründung der Rechtsbeschwerde kann nur in einer von dem Verteidiger oder einem Rechtsanwalt unterzeichneten Schrift oder zu Protokoll der Geschäftsstelle geschehen.

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Gegen die Verwerfung des Einspruchs kann zudem um Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand nachgesucht werden. Mit dem Antrag kann nur geltend gemacht werden, dass der Betroffene von der Ladung zur Hauptverhandlung unverschuldet keine Kenntnis erhalten hat oder ohne sein Verschulden gehindert war, an der Hauptverhandlung teilzunehmen. Der Antrag muss binnen einer Frist von einer Woche nach Zustellung dieses Urteils bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf schriftlich gestellt werden.