Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-Kart 11/07 (V)

Gründe

Die Antragstellerinnen zu 2-5 sind miteinander im Wettbewerb stehende Versicherungsunternehmen.

Die Antragstellerin zu 1 (nachfolgend: V.) ist nach den Bestimmungen ihrer Satzung eine auf Dauer angelegte V., in der sich die Antragstellerinnen zu 2-5 zu dem Zweck zusammengeschlossen haben, die Vermögensschadenhaftpflichtversichung (VSH-Versicherung) für im In- und Ausland tätige Wirtschaftsprüfer, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, vereidigte Buchprüfer und Buchprüfungsgesellschaften sowie Steuerberater, Steuerberatungsgesellschaften, Steuerbevollmächtigte und genossenschaftliche Prüfungsverbände in der Form der Mitversicherung gemeinschaftlich zu betreiben. Der V. obliegt der Abschluss und die Verwaltung der Versicherungsverträge sowie die Schadensbearbeitung. Sie tritt gegenüber den Kunden autark als Anbieter von VSH-Versicherungen insbesondere für Wirtschaftsprüfer, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, vereidigte Buchprüfer und Buchprüfungsgesellschaften (WP/vBP) auf. Die Ausfertigung der Versicherungsscheine und Nachträge erfolgt in offener Mitversicherung durch die V. und unter dem Namen der V.. Die Antragstellerinnen zu 2-5 haften aus den Versicherungsverträgen nur in Höhe einer vereinbarten Quote.

Die V. besteht seit über 50 Jahren. Ihre Vorgängerin wurde bereits 1935 gegründet.

Das Bundeskartellamt sieht in der Zusammenarbeit der Antragstellerinnen zu 2-5 in der V. zur Versicherung von Vermögensschadenhaftpflichtrisiken für im Inland tätige WP und vBP mit Ausnahme der VSH-Versicherungen für vier große international tätige Wirtschaftprüfergesellschaften ("Big 4") einen Verstoß gegen Art. 81 EG bzw. § 1 GWB. Mit Verfügung vom 10. August 2007 hat das Bundeskartellamt den genannten Verstoß festgestellt (Ziffer 1) und der V. aufgeben, hiervon erfasste Verträge bis spätestens zum 31.12.2008 zu kündigen und nicht zu erneuern (Ziffer 2). Darüber hinaus hat es den Antragstellerinnen zu 2-5 untersagt, ab dem 01.01.2008 im Rahmen ihrer Zusammenarbeit in der V. Mehrjahresverträge und ab dem 01.01.2009 Neuverträge abzuschließen (Ziffer 3 und 4).

Gegen diesen Beschluss haben sämtliche Antragstellerinnen Beschwerde eingelegt. Darüber hinaus beantragen sie, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerden gegen den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 10.08.2007 anzuordnen, weil die Vollziehung des Beschlusses trotz der vorgesehenen Übergangsregelungen für sie eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Das Bundeskartellamt tritt diesem Begehren entgegen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Abs. 4 Satz 1 GWB zulässigen Anträge der Antragstellerinnen zu 1-5 haben Erfolg. Die Antragstellerinnen haben nachvollziehbar dargelegt und glaubhaft gemacht (vgl. § 65 Abs. 4 Satz 2 GWB), dass die sofortige Vollziehung der kartellbehördlichen Verfügung für sie eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hat.

Eine Härte im Sinne des Gesetzes ist anzunehmen, wenn schwerwiegende Eingriffe vorgenommen werden, deren Folgen nach einer erfolgreichen Durchführung des Beschwerdeverfahrens nicht ohne weiteres beseitigt werden können (vgl. Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Kommentar zum Kartellgesetz, 3. Aufl., § 65 Rdnr. 14; Kollmorgen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 10. Aufl., § 65 Rn. 20; Senatsbeschluss v. 14. Juni 2007, Az.: VI-Kart 9/07 (V)). In Fällen der vorliegenden Art, in denen die Beschwerde kraft Gesetzes keinen Suspensiveffekt besitzt, ist außerdem erforderlich, dass Nachteile geltend gemacht werden, die über den eigentlichen Zweck der Verfügung hinausgehen (Birmanns, Frankfurter Kommentar Kartellrecht, § 65 Rdnr. 40, 45). Die dem Betroffenen drohenden Nachteile müssen schließlich unbillig, d.h. nicht im überwiegenden öffentlichen Interesse hinzunehmen sein. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalles unter Abwägung der beiderseitigen Belange und Interessen. Existenzbedrohungen brauchen im Allgemeinen nicht hingenommen werden. Auch irreparable Folgen stellen regelmäßig eine unbillige Härte dar, sofern sie nicht ausnahmsweise durch öffentliche Interessen aufgewogen werden (vgl. Karsten Schmidt, a.a.O.).

Nach Maßgabe dieser Rechtsgrundsätzen wird den Antragstellerinnen dadurch, dass sie die Verfügung des Bundeskartellamtes unter Berücksichtigung der im Tenor genannten Übergangsfristen kraft Gesetzes sofort zu befolgen und ihre Beschwerden keine aufschiebende Wirkung haben, eine unbillige, nicht durch öffentliche Interessen gebotene Härte aufgebürdet.

Die sofortige Vollziehung der kartellbehördlichen Verfügung stellt für die V. selbst und für ihre Mitglieder eine Härte dar. Ihnen drohen durch die sofortige Vollziehbarkeit schwerwiegende Nachteile, die im Falle einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung nicht wieder gut zu machen sind.

Bis zur Entscheidung über die Beschwerden wird die V. aller Voraussicht nach mindestens die Hälfte ihres derzeitigen Gesamtbestandes an VSH-Versicherungsverträgen für WP/vBP durch Kündigung verloren haben, ohne dass eine hinreichend realistische Möglichkeit besteht, diese Verträge bei einem Obsiegen in der Hauptsache auch nur annähernd zeitnah wiedergewinnen zu können.

Die V. muss nach Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses VSH-Verträge für WP/vBP mit Ausnahme der Verträge, die sich auf Versicherungen der "Big 4" beziehen, spätestens zum 31.12.2008 kündigen und darf sie im Rahmen ihrer Tätigkeit nicht erneuern. Diese Anordnung bedeutet, dass die in Rede stehenden Verträge mit Wirkung bis spätestens zum 31.12.2008 durch Kündigung zu beenden sind und nicht, dass nur die Kündigungserklärungen bis zum 31.12.2008 abgegeben werden müssen. Zwar könnten die Ausführungen des Bundeskartellamtes auf Seite 8 seines Schriftsatzes vom 21.09.2007 möglicherweise in dem zuletzt genannten Sinne verstanden werden. Jedoch stehen einem solchen Verständnis die weiteren Anordnungen und Übergangsregelungen in Ziffer 3 und 4 des Beschlusses und auch – worauf die Antragstellerinnen in ihrem Schriftsatz vom 24.09.2007 (dort Seite 7) zu Recht hinweisen - die eigenen Ausführungen des Amtes entgegen. Aus dem Verfügungstenor ergibt sich, dass die Zusammenarbeit der Antragstellerinnen zu 2-5 in der V. im wesentlichen bis zum 31.12.2008 beendet werden soll. Ab 01.01.2008 dürfen keine Mehrjahresverträge und ab 01.01.2009 keinerlei Neuverträge mehr geschlossen werden (Ziffer 3 und 4). Nur wenn eine fristgemäße Kündigung zum 31.12.2008 wegen der mehrjährigen Vertragssituation nicht möglich ist, dürfen diese Verträge über den 31.12.2008 hinaus weiter fortgeführt werden, sind aber dann zum nächst möglichen Zeitpunkt zu kündigen (Ziffer 2 Satz 2).

Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragstellerinnen sind ... % des Vertragsbestandes der V. bis spätestens zum 31.12.2008 kündbar. Die V. hat derzeit mit Wirtschaftsprüfern in D. – mit Ausnahme der sog. "Big 4" – ... Versicherungsverträge mit einem Beitragsvolumen von .... € abgeschlossen, von denen mit Wirkung bis spätestens zum 31.12.2008 insgesamt ... Verträge mit einem Beitragsvolumen von insgesamt .... € kündbar sind. Von diesen Verträgen müssten bis zu einer Entscheidung des Senates über die Beschwerden der Antragstellerinnen mehr als .. % gekündigt werden. Die Terminslage des Senates ist wegen eines in Kürze zur Verhandlung anstehenden komplexen Kartellbußgeldverfahrens, das sich gegen eine Vielzahl von Betroffenen und Nebenbetroffenen richtet, angespannt. Aus diesem Grund ist in dem hiesigen Verfahren mit einer Entscheidung in der Hauptsache frühestens in der zweiten Jahreshälfte 2008 zu rechnen. Dies bedeutet, dass die V. bei Befolgung der kartellbehördlichen Verfügung einen wesentlichen Teil ihrer bis zum 31.12.2008 kündbaren VSH-Verträge für WP/vBP bereits durch Kündigung beendet hat, bevor eine Entscheidung in der Hauptsache ergeht und damit feststeht, ob die Verfügung des Amtes Bestand haben wird. Nach der Aufstellung der Antragstellerinnen auf Seite 13 ihrer Antragsschrift vom 10. September 2007 sind mit Rücksicht auf die vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist von drei Monaten bis zum 30.06.2008 ... der insgesamt ... Verträge zu kündigen. Sind die Verträge aber erst einmal beendet, hat die V. im Falle eines Obsiegens in der Hauptsache keinerlei Chancen, ihre Kunden kurzfristig wieder zurückzugewinnen. Ihre ehemaligen Versicherungsnehmer werden mit dem Ziel eines kontinuierlichen Versicherungsschutzes zwischenzeitlich Verträge mit konkurrierenden Versicherern geschlossenen haben, wobei die Laufzeit der Verträge mindestens 1 Jahr und in einer Vielzahl der Fälle drei bis fünf Jahre beträgt.

Ohne Erfolg wendet das Bundeskartellamt gegen die drohende Reduzierung des Vertragsbestandes ein, die V. sei durch die Verfügung nicht gehindert, die bereits am 30.09.2007 mit Wirkung zum 01.01.2008 zu kündigenden ... Verträge durch einen (Anschluss-)Vertrag mit einer Laufzeit von 1 Jahr und alle übrigen nachfolgend zu kündigenden Verträge durch Verträge mit einer Laufzeit von weniger als 1 Jahr zu verlängern.

Eine Vertragsverlängerung der ab dem 31.10.2007 kündbaren Verträge um Laufzeiten von weniger als einem Jahr scheidet von vornherein aus. Die Antragstellerinnen haben dargetan und glaubhaft gemacht, dass im Bereich der hier in Rede stehenden VSH-Versicherungsverträge für WP/vBP Verträge mit Laufzeiten von weniger als einem Jahr von keinem Versicherer angeboten und von den Kunden auch nicht nachgefragt werden, so dass Versicherungsnehmer der V. das Angebot eines solchen Anschlussvertrages nicht akzeptieren werden.

Was den Abschluss einjähriger Anschlussverträge anbelangt, so hat das Amt zwar mit Schriftsatz vom 26. September 2007 erklärt, keinerlei Konsequenzen daraus zu ziehen, dass eine Verlängerung der am 30.09.2007 mit Wirkung zum 01.01.2008 (12.00 Uhr) zu kündigenden Verträge um ein Jahr zu einem Überschreiten des in der Verfügung vorgesehen Beendigungszeitpunktes (31.12.2008) um 12 Stunden führt (01.01.2009 12.00 Uhr), mithin die hiervon betroffenen ... Verträge nicht notwendigerweise vor einer Entscheidung in der Hauptsache für die V. verloren gehen müssen. Jedoch bestehen erhebliche Bedenken, ob die Versicherungsnehmer das Angebot eines lediglich einjährigen Anschlussvertrages annehmen werden. Die Antragsteller haben dargetan und glaubhaft gemacht, dass etwa .. % der betroffenen Verträge bisher schon eine mehrjährige Laufzeit hatten und die Versicherungsnehmer daher mit hoher Wahrscheinlichkeit auch nur einen mehrjährigen Anschlussvertrag akzeptieren werden. Selbst wenn daher ein Anteil von .. % der in Rede stehenden ... Verträge (= .. Verträge) um ein Jahr verlängert werden könnten, würden der V. bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache immer noch ... (...- ...) Verträge und damit .. % der spätestens zum 31.10.2008 kündbaren Verträge endgültig verloren gehen. Dies hätte zur Folge, dass sich der gesamte von der Verfügung betroffene Vertragsbestand (... Verträge) bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache um fast .. % auf ... Verträge (... – ...= ...) reduzieren würde.

Die durch die sofortige Vollziehung der Verfügung drohenden wirtschaftlichen Nachteile für die V. und ihre Mitglieder sind auch unbillig. Sie sind nicht im überwiegenden öffentlichen Interesse von ihnen hinzunehmen.

Das öffentliche Interesse an einer Beendigung der koordinierten Zusammenarbeit der Antragstellerinnen zu 2-5 in der V. durch gemeinsame Versicherung von VHS-Risiken für WB/vBP bis zum 31.12.2008 und an der Kündigung bestehender Versicherungsverträge bis spätestens zum 31.12.2008 überwiegt nicht das Interesse der Antragstellerinnen, bis zur Entscheidung über ihre Beschwerden die von der Verfügung betroffenen Versicherungsverträge zunächst nicht durch Kündigung zu beenden und damit eine nicht wieder gut zu machende Reduzierung ihres Vertragsbestandes zu verhindern.

Zu Gunsten der Antragstellerinnen fällt bei der Abwägung der gegenseitigen Interessen ganz erheblich ins Gewicht, dass die Rechtmäßigkeit der kartellbehördlichen Verfügung entscheidend davon abhängt, ob die vom Amt vorgenommene Marktabgrenzung Bestand haben wird. Dies ist aber derzeit völlig ungewiss. Nach den eigenen Ausführungen des Amtes in dem angefochtenen Beschluss (dort Rn. 30 u. 31) ist bisher eine exakte Abgrenzung sachlich relevanter Märkte im Versicherungsbereich weder vom Bundeskartellamt noch von der EU-Kommission vorgenommen worden. Darüber hinaus steht die vom Bundeskartellamt vorgenommen Beschränkung des sachlich relevanten Marktes auf VSH-Versicherungen für WB/vBP in Widerspruch zu der in der Literatur vertretenen Auffassung, die einen einheitlichen Haftpflichtversicherungsmarkt für alle beratenden Berufe (Steuerberater, Rechtsanwälte, Notare, Wirtschaftsprüfer) befürwortet. Ist aber der sachlich relevante Markt in diesem weiteren Sinn zu fassen, dann spricht vieles dafür, dass die Zusammenarbeit in der V. die Marktanteilsvoraussetzungen des Art. 7 Abs. 2 der GVOVErs 2003 erfüllt und damit gruppenfreigestellt ist.

Demgegenüber kann mit Rücksicht auf den der V. drohenden Verlust von nahezu der Hälfte des von der Verfügung betroffenen Vertragsbestandes ein Überwiegen des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehbarkeit nicht festgestellt werden.

Bei der Gewichtung des öffentlichen Interesses ist zu berücksichtigen, dass dem Bundeskartellamt die nunmehr beanstandete gemeinsame Versicherung der VHS-Risiken durch die V. über einen langen Zeitraum bekannt war, ohne dass es im Interesse einer Marktöffnung und einer Verbesserung des Prämien- und Bedingungswettbewerbs ein Einschreiten für erforderlich gehalten hat. Zwar hat das Bundeskartellamt im September 1992 eine Überprüfung der Zusammenarbeit der Antragsteller eingeleitet. Innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Fristen (vgl. § 102 Abs. 6 GWB in der Fassung der Bekanntmachung vom 20.02.1990 und § 131 Abs. 7 Satz 2 GWB in der Fassung der Bekanntmachung vom 26.08.1998) hat es die Zusammenarbeit aber weder für unzulässig noch für unwirksam erklärt. Erst im Jahr 2005 hat das Amt das vorliegende Missbrauchsverfahren gegen die Antragstellerinnen eingeleitet. Zwar ist durch das Zuwarten des Amtes kein Vertrauenstatbestand dahingehend begründet worden, dass ein Einschreiten des Amtes ausgeschlossen ist. Jedoch müssen bei dieser Sachlage besondere Umstände dafür vorliegen, dass das jahrelang vom Bundeskartellamt unbeanstandet gebliebene Verhalten jetzt im öffentlichen Interesse nicht mehr bis zur Entscheidung in der Hauptsache hingenommen werden kann und sofort dessen Beendigung eingeleitet werden muss, obwohl den Antragstellerinnen hierdurch beachtliche und nicht wieder gut zu machende wirtschaftliche Nachteile entstehen. Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere kann eine akute Verschlechterung der Marktsituation, die möglicherweise ein Überwiegen des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehbarkeit rechtfertigen könnte, nicht festgestellt werden. Die Wettbewerbsverhältnisse auf dem vom Bundeskartellamt abgegrenzten Markt haben sich in jüngster Zeit im Vergleich zu den Vorjahren nicht signifikant verschlechtert. Im Gegenteil hat der Marktanteil der V. in den Jahren 2003-2005 um insgesamt .. % abgenommen und sich der Marktanteil des nächst größten Wettbewerbers G. im Vergleich zu 2003 nahezu verdoppelt. Im Jahr 2006 ist der Marktanteil der V. nur ganz geringfügig wieder angestiegen.

III.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht kein Anlass. Weder war eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB), noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB). Die vorliegend zur Prüfung stehende Frage, ob die sofortige Vollziehung der angefochtenen Verfügung für die Antragstellerinnen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte darstellt, war unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles unter Abwägung der beteiligten Interessen zu beantworten. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung war dabei nicht zu entscheiden. Zudem war keine Frage zu entscheiden, die bisher noch nicht höchstrichterlich ausgetragen oder unterschiedlich entschieden ist.

K. Dr. M. D.-B.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Entscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.