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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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A)

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Die Antragstellerin, ein kommunales Energieversorgungsunternehmen, betreibt ein Gasverteilernetz der Druckstufen Hoch-, Mittel- und Niederdruck in M. und Umgebung. Mit Schreiben vom 30.1.2006 beantragte sie die Genehmigung von Entgelten für den Netzzugang gemäß § 23 a EnWG zum 1.8.2006, jedoch nicht früher als mit einer Frist von 6 Wochen zum Monatsende nach Zustellung des Genehmigungsbescheids.

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Mit Bescheid vom 3.11.2006, der Antragstellerin zugegangen am 8.11.2006, hat die Antragsgegnerin Entgelte befristet bis zum 31.3.2008 genehmigt, dabei jedoch Kosten in Höhe von ..... € nicht anerkannt. Gegen den Bescheid wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 6.12.2006 beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingereichten Beschwerde. Daneben begehrt sie einstweiligen Rechtsschutz mit den Anträgen,

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1. die aufschiebende Wirkung des angefochtenen Beschlusses anzuordnen,

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2. ihr im Wege der vorläufigen Anordnung zu genehmigen, bis zur Entscheidung in der Hauptsache die beantragten Entgelte aus dem Preisblatt des Antrags auf Genehmigung der Netzzugangsentgelte vom 30.1.2006 zu erheben.

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Sie trägt vor: Die Eilanträge seien nach § 77 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 i.V.m. S. 4 EnWG sowie § 76 Abs. 3 i.V.m. § 72 EnWG zulässig und begründet. Der angefochtene Bescheid leide an Begründungsmängeln. Zudem sei sie nicht genügend angehört worden. Ein persönlicher Erörterungstermin sei ihr zu Unrecht verweigert worden. Eine Heilung der Verfahrensfehler sei nicht möglich. Der Genehmigungsbescheid sei in der Sache offensichtlich rechtswidrig. Gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr seien zu Unrecht nicht anerkannt worden. Die kalkulatorische Bewertung des Sachanlagevermögens sei unzutreffend. Auch die angesetzten Abschreibungen seien zu beanstanden. Die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung sei fehlerhaft errechnet worden, namentlich in Bezug auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das Umlaufvermögen, das Vorratsvermögens sowie das Abzugskapital. Zu rügen sei auch der Ansatz der kalkulatorischen Gewerbesteuer. Dauerschuldzinsen seien zu Unrecht nicht berücksichtigt worden. Der Abzug der Gewerbesteuer bei sich selbst sei fehlerhaft erfolgt. Der Anordnungsanspruch folge aus § 23 a Abs. 1 EnWG. Ihr stehe auch ein Anordnungsgrund zur Seite. Ihr sei nicht zuzumuten, bis zum Ende des Beschwerdeverfahrens nur die genehmigten Entgelte zu erheben. Eine Vorwegnahme der Hauptsache liege nicht vor. Die Entscheidung nach § 76 Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 72 EnWG habe keinen endgültigen Charakter. Jedenfalls wäre die Vorwegnahme der Hauptsache hier zulässig. Ihr drohten nicht mehr ausgleichbare finanzielle Verluste in einer Größenordnung von mehren Millionen Euro.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die Anträge zurückzuweisen.

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Sie trägt vor: Das Genehmigungsverfahren genüge den gesetzlichen Anforderungen. Ein Erörterungstermin habe nicht durchgeführt werden müssen. Ein Verstoß gegen die Begründungspflicht liege nicht vor. Zudem hätten die vermeintlichen Verfahrensverstöße die Entscheidung nicht beeinflusst. Die Rügen gegen die Entgeltfestsetzung seien unbegründet. Weder bestehe ein Anordnungsanspruch, noch ein Anordnungsgrund. Die begehrte vorläufige Genehmigung sei nicht erforderlich, um schwere oder zumindest wesentliche Nachteile abzuwenden. Auch würde sie zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die angefochtene Verfügung nebst deren Anlagen und die Verfahrensakte der Antragsgegnerin verwiesen.

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B)

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Die Anträge der Antragstellerin auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes bleiben ohne Erfolg. Der Eilrechtsschutz gemäß § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG ist nicht eröffnet. Die Voraussetzungen einer Anordnung gemäß § 76 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 72 EnWG liegen nicht vor. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht.

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I. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen die Entgeltgenehmigung gemäß dem Bescheid vom 3.11.2006 ist nicht statthaft. Nach § 77 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 i.V.m. S. 4 EnWG kann das Beschwerdegericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung der Beschwerde ganz oder teilweise anordnen, wenn die Voraussetzungen des Satzes 1 Nr. 2 oder 3 erfüllt sind. Als ungeschriebene Voraussetzung ist hierfür eine "Anfechtungslage" zu fordern. Das Hauptbegehren des Antragstellers muss sich auf die Beseitigung eines Verwaltungsakts richten. Dies ist hier nicht der Fall. Die Antragstellerin begehrt zwar auch die Aufhebung der bisherigen Genehmigung. Ihr eigentliches Ziel ist jedoch die Verpflichtung der Antragsgegnerin zum Erlass eines neuen Bescheids in Höhe der beantragten Netzentgelte. Dementsprechend hat sie in der Hauptsache eine Verpflichtungsbeschwerde auf Neubescheidung erhoben.

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Allerdings ist der Antragstellerin zuzugeben, dass § 77 EnwG anders als § 75 Abs. 1, 3 EnWG nicht zwischen Anfechtungs- und einer Verpflichtungslagen unterscheidet. Indes folgt daraus nicht, dass sich der Eilrechtsschutz in beiden Fällen nach § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG bemisst. Das EnWG sieht in § 76 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 72 die Befugnis des Beschwerdegerichts vor, bis zur endgültigen Entscheidung vorläufige Anordnungen zu treffen. Dies entspricht der Befugnis des Gerichts nach § 123 Abs. 1 VwGO, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand oder ein streitiges Rechtsverhältnis zu treffen. Die Übertragung der hierzu entwickelten Rechtsgrundsätze auf das EnWG liegt daher nahe. Wie in § 123 Abs. 5 VwGO, wonach die einstweilige Anordnung nicht für die (Anfechtungs-) Fälle des § 80 VwGO gilt, gibt es in § 76 Abs. 3 S. 2 EnWG eine ausdrückliche Abgrenzung zu den Fällen des § 77 EnWG. Auch dies stützt den Schluss, dass in Verpflichtungsfällen der Rechtsschutz nur nach § 76 Abs. 3 S. 1 EnWG eröffnet ist (offen lassend: OLG Bamberg, Beschl. v. 21.2.2007, VA 5/06 (Kart); a.A.: OLG München Beschl. v. 22.2.2007, Kart 2/06, Seite 5 des Umdrucks). Gegen eine vorläufige Entgeltgenehmigung bestehen keine grundsätzlichen Bedenken; sie ist nach § 23 a Abs. 5 S. 2 EnWG sogar vorgesehen, wenn der Netzbetreiber den Genehmigungsantrag nicht fristgerecht eingereicht hat (vgl. hierzu Kleinlein/von Hammerstein, N@R 2007, 7 ff, 10).

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II. Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen einer Anordnung gemäß § 76 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 72 EnWG nicht erfüllt. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht.

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Auch bei den Voraussetzungen einer Anordnung nach § 76 Abs. 3 S. 1 EnWG liegt es nahe, auf die zu § 123 VwGO entwickelten Grundsätze zurückzugreifen (vgl. Säcker/Schönborn/Wolf, NVwZ 2006, 865). Dem Antragsteller muss ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund zustehen. In diesem Rahmen gelten die speziellen Gesetzeswertungen des EnWG. Soweit im Bereich der Entgeltregulierung nach dem Telekommunikationsgesetz auf das Vorliegen eines Anordnungsgrundes verzichtet wird (§ 35 Abs. 5 S. 2 TKG), handelt es sich um eine nicht verallgemeinerungsfähige Besonderheit des Telekommunikationsrechts (a. A.: Kleinlein/von Hammerstein a.a.O. S. 10). Beim Anordnungsanspruch ist ferner zu berücksichtigen, dass das EnWG nach § 77 Abs. 3 Nr. 2 einstweiligen Rechtsschutz in Anfechtungsfällen nur bewilligt, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen. Dafür genügt nicht, dass die Rechtslage offen ist; vielmehr müssen die Rechtswidrigkeit der Verfügung und die dadurch bedingte Betroffenheit des Antragstellers überwiegend wahrscheinlich sein (vgl. OLG München a.a.O.; OLG Bamberg a.a.O.; Senat, Beschl. v. 21.7.2006, VI-3 Kart 289/06 (V), ZNER 2006, 258; Beschl. v. 20.3.2006, VI-3 Kart 150/06, RdE 2006, 162, 163). Es ist kein Grund ersichtlich, beim Eilrechtsschutz nach § 76 Abs. 3 S. EnWG einen milderen Maßstab anzulegen. Der Netzbetreiber muss daher mit überwiegender Wahrscheinlichkeit glaubhaft machen, dass ihm in der Hauptsache ein höheres Netzentgelt genehmigt werden wird. Soweit er mit seinem Antrag die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, widerspricht ein solches Rechtsschutzziel allerdings grundsätzlich der Funktion des vorläufigen Rechtsschutzes und bedarf daher einer besonderen Rechtfertigung. Etwas anderes muss indes im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) gelten, wenn ohne vorläufigen Rechtsschutz schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. BVerfGE 46, 166, 179; 79; 69, 74; BVerwG, Beschluss vom 21.3.1997, Az. 11 VR 3/97).

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Daran gemessen liegt ein Anordnungsgrund im Streitfall nicht vor. Die beantragte vorläufige Entgeltgenehmigung würde die Hauptsache faktisch vorwegnehmen. Hierfür steht der Antragstellerin ein Rechtfertigungsgrund nicht zu. Zwar macht sie geltend, wegen der sofortigen Vollziehbarkeit des Genehmigungsbescheides mit einem Kürzungsvolumen von insgesamt ..... € der geltend gemachten Jahreskosten bis zu einer Hauptsacheentscheidung mit ganz erheblichen, nicht mehr ausgleichbaren finanziellen Verlusten belastet zu sein. Auch ist für die Annahme des Anordnungsgrundes nicht zu fordern, dass der Netzbetreiber ohne den vorläufigen Rechtsschutz in seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet ist. Vielmehr genügt es, wenn ihm erhebliche unwiederbringliche, auch finanzielle Nachteile drohen (vgl. für eine Genehmigung nach der BTOElt: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschl. v. 18.8.2006, 22 CE 06.2601, S. 6 des Umdrucks - entgegen VG Gießen, Beschl. v. 13.2.2006, Az. 10 G 115/06; für § 123 VwGO: OVG NW, Beschl. v. 19.6.2002, 21 B 589/02, NVwZ-RR 2003, 800; Senat, Beschl. v. 22.11.2006, VI-3 Kart 455/06 (V), S. 5). Solch schwere Nachteile sind hier jedoch nicht ersichtlich. Welches Gewicht die behaupteten Einbußen für ihr Unternehmen hat, stellt die Antragstellerin nicht nachvollziehbar dar. Insoweit bleibt für die Betrachtung nur der absolute Betrag. Dabei fällt ins Gewicht, dass 61 % der gekürzten Kosten auf Plankosten entfallen, die - sollten sich die Kürzungen als unzutreffend erweisen - als Ist-Kosten im Folgejahr geltend gemacht werden könnten. Dies mindert die wirtschaftlichen Folgen der gerügten Kürzungen erheblich. Auch kann ein Netzbetreiber zur Abwendung unwiederbringlicher Nachteile die Nachzahlung der später rechts- bzw. bestandskräftigen Entgelte mit den Netznutzern vereinbaren (vgl. zur Nachzahlungsklausel Senat, Beschl. v. 30.8.2006, VI-3 Kart 295/06 (V)). Privatrechtliche Rechtsgeschäfte, die einer behördlichen Genehmigung bedürfen, werden mit der Erteilung der Genehmigung rückwirkend wirksam (vgl. BVerwGE 120, 54, Urt. v. 21.1.2004, 6 C 1.03; Palandt-Heinrichs, BGB, 64. Aufl., Einf. vor §§ 182, 183 Rn. 6). Auch die Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG ist rückwirkungsfähig (vgl. OLG Stuttgart, Beschl. v. 9.11.2006, 205 EnWG 1/06, S. 11 ff des Umdrucks). Zwar kommt ihr eine unmittelbar rechtsgestaltende Wirkung nicht zu, da sie nur ein Höchstentgelt zum Gegenstand hat (vgl. Senat, Beschl. vom 2.11.2006, VI-3 Kart 165/06 (V)). Diese weniger einschneidende Rechtswirkung spricht indes umso mehr dafür, ihr auch eine Rückwirkungsfähigkeit zuzubilligen. Der gegenüber Nachzahlungsklauseln der Netzbetreiber erhobene Einwand, diese würden den Netznutzer dem Risiko aussetzen, dass sich seine Kalkulation im Fall der nachträglichen Genehmigung höherer Netznutzungsentgelte als unrichtig erweist und die von ihm vereinbarten Endkundenpreise nicht ausreichten, um die Vorleistungskosten zu decken, steht ihrer Zulässigkeit nicht durchgreifend entgegen. Aufgrund der ex-ante-Entgeltregulierung gelangen die Netznutzer in den Genuss regulierter Vorleistungspreise. Dass Netzbetreiber gegen die Kürzungen der Regulierungsbehörde Rechtsmittel erheben und höhere Genehmigungen erstreiten, ist in einer ex-ante-Regulierung angelegt und daher ein für alle Marktteilnehmer gleich vorhersehbares Geschehen. Angesichts der Vorzüge regulierter (und damit niedrigerer) Vorleistungspreise erscheint es für die Netznutzer hinnehmbar, für etwaige Nachzahlungen Rückstellungen zu bilden und Abschätzungen bei der Kalkulation vorzunehmen. Das Abschätzen unbekannter, nicht beeinflussbarer Kalkulationsfaktoren ist typischer Bestandteil unternehmerischer Tätigkeit. Umgekehrt widerspricht es nicht der Billigkeit, wenn Netznutzer im Ergebnis die rechtlich zulässigen Entgelte zahlen.

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Auch sonst ergibt die Interessenabwägung nicht, dass dem privaten Aussetzungsinteresse der Antragstellerin gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse der Vorrang einzuräumen ist. Bei der Abwägung im Einzelfall ist ein Seitenblick auf die Rechtslage zu werfen. Je wahrscheinlicher die Genehmigung eines höheren Netzentgeltes ist, umso größeres Gewicht kommt dem Anordnungsinteresse des Netzbetreibers zu. An dem Fortbestand einer offensichtlich rechtsfehlerhaften Regulierung kann die Allgemeinheit kein Interesse haben. Im vorliegenden Fall ist jedoch nicht feststellbar, dass die Entscheidung der Beschwerdegegnerin evident rechtswidrig ist und ein höheres Entgelt zu genehmigen sein wird. Die von der Antragstellerin gerügten Verfahrensfehler greifen nicht durch. Nachdem die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 21.2.2006 (Anlage Ast 5) den Eingang des Antrags bestätigt hatte, forderte sie die Antragstellerin mit Schreiben vom 9.3.2006 zur Ergänzung. Dem kam die Antragstellerin mit Schreiben vom 23.3.2006 (Ast 7) nach. Mit Schreiben vom 14.6.2006 (Ast 8) informierte die Antragsgegnerin über den Stand ihrer Ermittlungen und gab der Antragstellerin Gelegenheit zur Stellungnahme zu angekündigten Kürzungen. Die Antragstellerin antwortete mit Schreiben vom 21.7.2006 (Ast 9). Mit Schreiben vom 17.8.2006 (Ast 25) lehnte die Antragsgegnerin die Durchführung eines Erörterungstermins ab. Mit Schreiben vom 29.9.2006 (Anlage Ast 26) teilte sie der Antragstellerin mit, dass sie nur Kosten in Höhe von ..... € anerkennen werde. Gleichzeitig forderte sie die Antragstellerin auf, ein entsprechendes Preisblatt nebst Verprobungsrechnung und Aufteilung des anerkennungsfähigen Netzkostenblocks auf die einzelnen Hauptkostenstellen mitzuteilen. Mit Schreiben vom 11.10.2006 (Anlage Ast 26) kam die Antragstellerin der Aufforderung nach. Ihrer erneuten Bitte vom 25.10.2006 um einen Erörterungstermin entsprach die Antragsgegnerin wiederum nicht, sondern gab ihr Gelegenheit, bis zum 26.10.2006 (12.00 Uhr) zu den Plankosten ergänzend vorzutragen und ihren Standpunkt am selben Tag in einer Telefonkonferenz zu begründen. Dieser Verfahrensablauf zeigt, dass der Antragstellerin umfassend rechtliches Gehör gewährt worden. Einen darüber hinausgehenden Anspruch auf eine persönliche Anhörung hatte sie nicht. Sie zeigt auch nicht auf, was eine persönliche Anhörung an dem Verfahrensergebnis geändert hätte. Die Antragsgegnerin verteidigt ihre Kürzungen auch noch in der Beschwerdeinstanz. Was die von der Antragstellerin aufgeworfenen materiellen Streitpunkte angeht, sind die von der Antragsgegnerin eingenommenen Auffassungen zumindest vertretbar, jedenfalls aber nicht evident rechtswidrig. Eine gefestigte Rechtssprechung zur Entgeltregulierung nach § 23 a EnWG besteht noch nicht. Insgesamt ist daher nicht veranlasst, das allgemeine Interesse an einer möglichst zügigen Durchführung der Regulierung wegen greifbarer Rechtsfehler zurücktreten zu lassen.

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C)

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Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil das Rechtsmittel nicht statthaft ist. Gemäß § 86 Abs. 1 EnWG ist nur gegen die in der Hauptsache erlassenen Beschlüsse des Oberlandesgerichts die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof eröffnet. Das Anordnungsverfahren gemäß § 76 Abs. 3 S. 1 EnWG ist keine Hauptsache im Sinne des Gesetzes, sondern ein Hilfsverfahren im Rahmen des Beschwerderechtszugs.

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Laubenstein van Rossum Winterscheidt